Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Русе, 06 .01.2017 г.
В И М
Е
Т
О
Н А
Н А
Р
О
Д
А
Административен съд - Русе, V - ти състав, в публично заседание на 15 декември през две хиляди и
шестнадесета година, в състав:
Председател: ВИЛИАНА ВЪРБАНОВА
при секретаря БИСЕРКА ВАСИЛЕВА като разгледа докладваното от
съдията ВЪРБАНОВА адм. дело № 264 по описа за 2016 год., за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството
е по чл.215 от ЗУТ, във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, във вр. с чл.145 и сл.
от АПК.
Образувано е по
жалба на “Мобилтел” ЕАД, със седалище гр. София против Заповед №
ДК-02-СЦР-9 от 14.07.2016 г. на Началника на РДНСК – СЦР, с която е наредено да
бъде премахнат установен незаконен строеж “Железорешетъчен стълб (ЖРС) с антени
за радио-електронни съобщения и контейнер”, намиращ се в поземлен имот (ПИ) № 000458,
в землището на с. Кацелово с ЕКАТТЕ 36703, община Две могили, област Русе,
извършен без необходимите строителни книжа. Със същата заповед е разпоредено
след влизането й в сила, до „Мобилтел” ЕАД и „Кабелнет” ООД да се отправят
покани за доброволно изпълнение на разпореденото премахване по реда на чл.277
от АПК, като при неспазване на срока за доброволно изпълнение, да се пристъпи
към принудително премахване на незаконния строеж, по възлагане от органите на
ДНСК, което да е за сметка на посочените дружества.
С протоколно определение № 45
от 27.10.2016 г. към настоящото дело е присъединено адм. дело № 311/2016 г. по
описа на АдмС – Русе, образувано по повод оспорване на същата заповед от
„Кабелнет” ООД, със седалище гр. Русе.
В жалбите се навеждат доводи за
незаконосъобразност на оспорената заповед поради допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствените правила и неправилно приложение на
материалния закон. Претендира
се отмяна на оспорения административен акт и присъждане на направените по
делото разноски.
Ответникът по жалбата – Началникът на РДНСК - СЦР, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на двете жалби. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като съобрази становищата на страните, събраните по
делото доказателства, които обсъди в тяхната съвкупност, както и след служебна
проверка за законосъобразност на обжалвания индивидуален административен акт на
основание чл.168 от АПК, приема за установено следното:
И двете жалби са процесуално допустими.
Подадени са в законоустановения срок по чл.215, ал.4 от ЗУТ от активно
процесуално легитимирани лица с правен интерес от оспорване на обжалвания акт,
тъй като същият засяга техни законни права и интереси.
Разгледани по същество, жалбите са основателни.
По фактите:
При проверка, извършена от служители на РО „НСК” - Русе при РДНСК – СЦР, с Констативен акт № 178-Р-03 от 31.05.2016 г., на л.л.4-7 от преписката, е установен незаконен строеж: „Железорешетъчен стълб с антени за радио-електронни съобщения и контейнер”, находящ се в поземлен имот № 000458, в землището на с. Кацелово с ЕКАТТЕ 36703, община Две могили, област Русе.
От събраните към
образуваната административна преписка писмени доказателства се установява
следното:
Имотът е собственост на „Мобилтел” ЕАД,
съгласно Договор за покупко-продажба на недвижим имот № 141/10.06.2015 г.,
вписан под № 160, том 9, вх. рег. № 3324/20.07.2015 г. на Съдия по вписванията –
Бяла.
Видно от Констативен
акт № 178-Р-03 от 31.05.2016 г., незаконният строеж представлява: монтирани
технологичен контейнер, железорешетъчен стълб и 5 броя антени. Контейнерът е с
размери в план приблизително 2,20/3,00 м. и височина приблизително 2,20 м. и е
разположен върху бетонов фундамент. Железорешетъчният стълб е с приблизителни
размери в план 1,20/1,20 м. и приблизителна височина 10 м. Върху стълба са
монтирани общо 5 броя антени, както следва:
-
2 броя антени с размери приблизително 50/40 см. на
височина приблизително 9,50 м. и 7,00 м. /от ниво терен до долен ръб на
антената/;
-
3 броя антени монтирани върху конзоли – с диаметри
около 40 см., около120 см. и около 60 см.
Строежът е
завършен и е захранен с ел. енергия.
Прието е, че
строежът е трета категория, съгласно чл.137, ал.1, т.3 от ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003
г. за номенклатурата на видовете строежи.
Прието е също
така, че строителството на антените е извършено след 01.03.2006 г., видно от
Заповед № РД-14-344/01.03.2006 г. на Началника на ДНСК, с която е разпоредено
премахването на „Базова станция на Мобилтел ЕАД”. Монтажът на антените е
извършен от ЕТ „Л.Л. – Телесат”, съгласно жалба от Л.Л.А. срещу действия на
органа по изпълнението на Заповед № РД-14-344/01.03.2006 г. на Началника на
ДНСК.
Контейнерът и
железорешетъчният стълб са изградени от „Мобилтел” ЕАД преди 01.03.2006 г.,
видно от Заповед № РД-14-344/01.03.2006 г. на Началника на ДНСК, с която е
разпоредено тяхното премахване и от декларациите на Г. Т.Г. и И. П. В.,
заверени от Кмета на Община Две могили, съответно с рег. № 63/21.08.2015 г. и
рег. № 64/21.08.2015 г.
Строежът е
извършен без необходимите строителни книжа и документи - нарушение на чл.137,
ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ, чл.55 от ЗТСУ /отм./ и чл.224, ал.1 от ППЗТСУ /отм./.
Съставеният
Констативен акт № 178-Р-03 от 31.05.2016 г. е съобщен на заинтересованите лица,
с което същите са били уведомени за започване на административното производство
по реда на чл.225, ал.1 от ЗУТ. В законоустановения срок срещу констативния акт
не са постъпили възражения, видно от Констативен протокол на 13.07.2016 г.,
съставен от служители на РО „НСК” - Русе.
В
административната преписка се съдържат и са обсъдени от АО издадени от Главния
архитект на Община Две Могили два броя Удостоверения за търпимост № № 351 и 352
от 21.10.2015 г. (л.л.19 и 20 от преписката) в полза съответно на „Мобилтел”
ЕАД и на ЕТ „Л.Л. – Телесат” за строежа, предмет на процесната заповед, находящ
се в ПИ № 000458 по КВС на с. Кацелово, община Две могили, област Русе. АО не е
уважил представените удостоверения за търпимост, като е изложил съображения за
липсата на предпоставки в случая да се приложи разпоредбата на §.127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ (ДВ,
бр.82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.).
Въз основа на
така установеното АО е направил извода, че безспорно е установен незаконен
строеж по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, подлежащ на премахване по реда на
чл.225, ал.1 от ЗУТ.
При
тези фактически и правни изводи,
с оспорената в настоящото производство Заповед № ДК-02-СЦР-9 от 14.07.2016 г., на л.л.1-3
от преписката, Началникът на
РДНСК – СЦР наредил да бъде премахнат установения незаконен строеж: “Железорешетъчен
стълб с антени за радио-електронни съобщения и контейнер”, находящ се в
поземлен имот № 000458, в землището на с. Кацелово с ЕКАТТЕ 36703, община Две
могили, област Русе, извършен без необходимите строителни книжа.
По делото е
представена от трето неучастващо по делото лице – Главен архитект на Община Две
могили преписка по издаване на Разрешение за строеж № 10 от 20.01.2015 г.
(л.л.72-111 от делото) на обект „Кабелна разпределителна мрежа /въздушна за
електронни съобщения/” на територията на с. Кацелово, общ. Две могили, обл. Русе
– строеж пета категория, съгласно чл.137, ал.1, т.5, б.”д” от ЗУТ и чл.10, ал.4
от Наредба № 1 от
30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. В обяснителната
записка към инвестиционния проект (л.93 от делото) е посочено, че мрежата има и
/Local NODE/ точка за безжичен достъп чрез прилежащи устройства, монтирани на
нает желязорешетъчен стълб (ЖРС) и в монтиран шкаф, намиращи се в имот № 000458,
собственост на оператора Мобилтел. Описано е подробно предназначението на
устройствата, монтирани на ЖРС и в шкаф. С Удостоверение № 9 от
17.03.2015 г. строежът „Кабелна разпределителна мрежа /въздушна за електронни
съобщения/” е въведен в експлоатация (л.28 от делото).
По делото е прието заключение на назначената
съдебно-техническа експертиза (л.л.113-118 от делото). Заключението е прието
без възражения. Съдът го цени като изготвено безпристрастно и от компетентно в
съответната област лице. От заключението се установява по категоричен начин, че
кабелната разпределителна мрежа /въздушна за електронни съобщения/, с. Кацелово
е изградена и се предоставят услуги, като устройствата на металния стълб и тези
в металния шкаф представляват съвкупност от елементите на електронно
съобщителната мрежа. Кабелната електронно съобщителна мрежа не може да
функционира по предназначение без устройствата на мачтата и в металния шкаф.
Същите от своя страна също не могат да функционират като самостоятелен обект
без мрежата.
В съдебно заседание вещото лице отговаря на допълнителни
уточняващи въпроси, с което отново се пояснява, че въздушната мрежа е изградена
в урбанизираната територия. Сама по себе си тази въздушна мрежа без процесния обект,
който е извън урбанизираната територия, но в границите на съответната община, в
непосредствена близост до населеното място, няма как да функционира, тъй като от
там се приемат сигналите. В този обект няма базова станция, а само
електроразпределителна мрежа, за разлика от обектите на Мтел. Според вещото
лице обектът не представлява базова станция, тъй като има локално
предназначение и обслужва само едно населено място. Още веднъж се посочва, че
шкафът, антените и стълбът не могат да изпълняват функциите си без мрежата в
населеното място, като те са една обща система.
По правото:
При така установената по делото фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Съгласно правната норма на чл.168 от АПК предмет на съдебната проверка е
законосъобразността на административния акт на всички основания, посочени в
чл.146 от АПК.
Разпоредбата на чл.168, ал.2 от АПК от своя страна гласи, че съдът обявява нищожността на акта,
дори да липсва искане за това.
Според
настоящия съд в случая е налице порок, водещ до нищожност на оспорения акт - липса на компетентност на органа при издаване акта,
която съгласно утвърдената съдебна практика винаги сочи на нищожност на акта.
Оспорената заповед е постановена на основание чл.225, ал.1 от ЗУТ, във
връзка с чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ. Съгласно чл.225, ал.1 от ЗУТ, Началникът на Дирекцията за национален
строителен контрол или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед
за премахване на незаконни строежи от първа,
втора и трета категория или на части
от тях. В чл.222, ал.1 е посочено, че Началникът
на Дирекцията за национален строителен контрол или упълномощено от него
длъжностно лице: т.10 - издава заповеди за премахване на незаконни строежи
по смисъла на чл.225, ал.2 от първа до
трета категория включително.
По делото е представена Заповед № РД-13-178 от 11.08.2014 г., според т.1 от
която Началникът на ДНСК е делегирал на Началниците на Регионални дирекции за
национален строителен контрол (РДНСК) правомощия да издават заповеди за
премахване на незаконни строежи или на части от тях (л.27 от преписката).
Наред с
горното, съгласно разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава
заповед за премахване на строежи от
четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2, или на части от тях.
Първият и основен спорен момент по делото е
дали Началникът на РДНСК СЦР е компетентният орган, който може да разпореди премахването
на описания в оспорения акт строеж „Железорешетъчен
стълб с антени за радио-електронни съобщения и контейнер”, съответно
нищожна ли е процесната заповед.
Установеното незаконно строителство се сочи
като трета категория строеж по смисъла на чл.137, ал.1, т.3 от ЗУТ, като
съгласно разпоредбата на чл.225, ал.1, Началникът на ДНСК или упълномощено от
него лице издава заповед за премахване на незаконни строежи от първа, втора и
трета категория. В конкретния случай е налице надлежна делегация.
Спорният момент се свежда въобще до
компетентността на АО във връзка с определянето на категорията на описания в
заповедта строеж. Въпросът е правен като настоящият съдебен състав намира за
установено следното по него:
Съгласно чл.137, ал.1 от ЗУТ в зависимост от
характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация
строежите се категоризират, както следва: т.3 трета категория: по б.”з”
електронни съобщителни мрежи и съоръжения, изграждани от магистрален тип на
национално ниво, включително съобщителни и базови станции. А според чл.6, ал.7
от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи видовете
строежи от трета категория, буква „з” са електронни съобщителни мрежи или части
от тях и съоръжения, изграждани от магистрален тип на национално ниво,
включително съобщителни и базови станции, радари, ретранслатори, радиорелейни
станции, радио- и телевизионни станции, както и електронните мрежи, свързващи
общинските и/или областните центрове.
От друга страна съгласно чл.137, ал.1 от ЗУТ в зависимост от
характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация
строежите се категоризират, както следва: т.5 пета категория: по б.”д” електронни съобщителни
мрежи и съоръжения, изграждани в урбанизирани територии с ниско застрояване. А
според чл.10, ал.4 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на
видовете строежи видовете строежи от пета категория, буква „д” са електронни съобщителни мрежи и съоръжения, изграждани в урбанизирани
територии с ниско застрояване, включително и частите от мрежите, попадащи извън
урбанизираните територии, но в границите на съответната община и/или област.
От представеното заключение по назначената по делото
съдебно-техническа експертиза, което съдът изцяло кредитира, както и от изложеното
от вещото лице в съдебно заседание се установява, че обектът, посочен в оспорената
заповед, представлява V /пета/, а не III /трета/ категория строеж. Тези негови
характеристики се извличат, както от заключението на вещото лице, така и от
представената от третото неучастващо по делото лице – Главен архитект на Община
Две могили преписка по издаване на Разрешение за строеж № 10 от 20.01.2015 г.
(л.л.72-111 от делото) на обект „Кабелна разпределителна мрежа /въздушна за
електронни съобщения/ на територията на с. Кацелово, общ. Две могили, обл. Русе
– пета категория, съгласно чл.137, ал.1, т.5, б.”д” от ЗУТ и чл.10, ал.4 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за
номенклатурата на видовете строежи.
Въз основа на събраните по делото
доказателства безспорно се установява, че описаният в оспорената заповед строеж
„Железорешетъчен стълб с антени за радио-електронни
съобщения и контейнер” представлява една обща система с изградената и въведена
в експлоатация кабелна разпределителна мрежа /въздушна за електронни съобщения/,
с. Кацелово. Кабелната електронно съобщителна мрежа не може да функционира по
предназначение без устройствата на мачтата и в металния шкаф. Същите от своя
страна също не могат да функционират като самостоятелен обект без мрежата. Въздушната
мрежа е изградена в урбанизираната територия, като процесните технологичен
контейнер, железорешетъчен стълб и пет броя антени попадат извън урбанизираните територии, но са в границите на
съответната община и/или област. Освен това както сочи и вещото лице в този
обект няма базова станция, а само електроразпределителна мрежа, като
изградената мрежа има локално предназначение и обслужва само едно населено
място.
Предвид посоченото се налага извода, че
описаният в оспорената заповед строеж не е трета категория, съответно
Началникът на РДНСК СЦР не може да разпореди премахването му. При относимата
към казуса нормативна уредба и установените по делото факти и обстоятелства,
правомощията да издаде заповед за премахване на незаконен строеж от пета
категория, са предоставени на Кмета на общината.
Предвид изхода на делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК на
жалбоподателя „Кабелнет” ООД, със седалище гр. Русе следва да бъдат присъдени
направените и претендирани разноски, съгласно представен списък на разноските
на л.121 от делото в общ размер на 302,50 лв., от които 50 лв. - държавна такса (л.л.36-38 от делото) и 250 лв.
- депозит вещо лице и 2,50 – такса
банков превод (л.л.43 и 44 от делото).
Водим от горното и на основание чл.172,
ал.2, предл.1 от АПК, Съдът
Р Е Ш И :
ОБЯВЯВА
ЗА НИЩОЖНА Заповед № ДК-02-СЦР-9 от 14.07.2016 г. на Началника на Регионална
дирекция за национален строителен контрол – Северен централен район, с която е
наредено да бъде премахнат установения незаконен строеж “Железорешетъчен стълб
с антени за радио-електронни съобщения и контейнер”, намиращ се в поземлен имот
№ 000458, в землището на с. Кацелово с ЕКАТТЕ 36703, община Две могили, област
Русе, извършен без необходимите строителни книжа.
ОСЪЖДА Регионална
дирекция за национален строителен контрол – Северен централен район да
заплати на „Кабелнет” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:
гр. Русе, ул. ”Мадарски конник” № 4, вх. Д, ет. 6, представлявано от Л.Л.А.,
сумата от 302,50 лева /триста и два лева и петдесет стотинки/.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд, в 14-дневен срок от деня на съобщението до
страните, че е изготвено.
Съдия: