Решение по дело №1462/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Ректора на Технически университет – Варна с адрес гр. Варна, ул. „С.“ № * срещу Решение № 16-20/17.05.2023г. на Изпълнителния директор и РУО на „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, с което е определена финансова корекция в размер на 25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 122/09.06.2020г. с ДЗЗД „Консорциум Плант Строй“ на стойност 43 970лв., като максималната стойност на корекцията е 13 191лв. Жалбоподателят счита обжалваното решение за неправилно и незаконосъобразно, по съображения подробно изложени в жалбата; изразява несъгласие с извода за използване на критерии за подбор, които ограничават достъпа на участниците до участие в процедурата; твърди, че не е налице твърдяното от органа нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ от ЗОП; счита, че техническото предложение на участника избран за изпълнител , отговаря на заложените минимални технически характеристики; сочи, че бенефициерът не е осъществил нарушение на чл.116 ал.5 т.1 и т.2 от ЗОП. Поради изложените съображения моли съда да отмени обжалваното решение. В съдебно заседание и по съществото на спора, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата. Претендира присъждане на разноски по делото, съобразно представения списък.

Ответната страна, чрез процесуалните си представители оспорва жалбата като неоснователна и моли съда да я отхвърли. Претендира присъждане на ю.к.възнаграждение в размер на 300лв.

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните, административният съд приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Обжалва се решение по налагане на финансова корекция с правно основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Подобно решение е годен предмет на съдебна проверка за законосъобразност предвид чл. 73, ал. 5 от цитирания нормативен акт. Жалбата е подадена до териториално компетентния административен съд съобразно чл. 133, ал. 1 от АПК. Решението е съобщено на Технически университет – Варна на 18.05.2023г. /л. 28 от адм. дело № 5707/2023г. по описа на АССГ/, а жалбата е подадена на 31.05.2023г., видно от поставения печат върху нейната първа страница /л. 7 от адм. дело № 5707/2023г. по описа на Административен съд София – град/, респективно потестативното субективно право на жалба е упражнено в законоустановения 14-дневен срок от уведомяването.

В обобщение жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

На 28.02.2018г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05M2OP001-1.001-0008 „ Национален център по мехатроника и чисти технологии“ с бенефициенти: Институт по обща и неорганична химия – БАН; Институт по полимери – БАН; Институт по физика на твърдото тяло – БАН; Институт по електрохимия и енергийни системи – БАН; Институт по физикохимия – БАН; Институт по катализ – БАН; Институт по металознание, съоръжения и технологии с център по хидро и аеродинамика – БАН; Институт по механика – БАН; Институт по минералогия и кристалография – БАН; Институт по оптически материали и технологии – БАН; Институт по органична химия с Център по фитохимия – БАН; Централна лаборатория по приложна физика към БАН – Пловдив; Софийски университет „Св. Климент Охридски“; Технически университет – София; Технически университет – Варна; Технически университет – Габрово. По изпълнение на този договор Технически университет – Варна обявява обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг на съществуваща електрическа инсталация и извършване на строително-монтажни работи на помещения с ново функционално предназначение – изследователски лаборатории, собственост на ТУ – Варна, във връзка с изпълнение на проект BG05M2OP001-1.001-0008 „Национален център по мехатроника и чисти технологии“, финансиран чрез Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020“, по две обособени позиции, с уникален номер 00966-2020-0004 и сключен Договор № 122/09.06.2020г. с ДЗЗД „Консорциум Плант Строй“ на стойност 43 970лв. без ДДС или 52 764лв. с ДДС.

При проверка на възложената обществена поръчка и сключения договор по обособена позиция № 1 са констатирани следните нарушения, посочени в писмо № 16-20/08.03.2023г., а именно: използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по национален, регионален или местен признак, но ограничават достъпа на участниците до участие в процедурата; изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя; недостатъчна одитна пътека при изпълнението на договора за обществена поръчка.

Допуснатите нарушения по обособена позиция № 1 са квалифицирани като такива по чл.2 ал.2 и чл.56 ал.6 от ЗОП, във връзка с чл.3 ал.3 от Закон за камарата на строителите /ЗКС/ и чл.6 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството; чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП и чл.121 ал.1 и ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.116 ал.5 т.1 и т.2 от ЗОП.

Със същото писмо № 16-20/08.03.2023г., на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, бенефициентът е уведомен за стартирала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, както и за правото му в срок от две седмици да представи писмени възражения по основателността и размера на предложената финансова корекция и при необходимост да представи доказателства. В определения срок е постъпило мотивирано възражение от бенефициента – Технически университет – Варна с изх. № 1283/13.03.2023г. /л. 45-52 от адм. дело № 5707/2023г. по описа на Административен съд София – град/, в което са изложени подробни доводи за липса на нарушения.

За допуснатите нарушения по обособена позиция № 1 е определена финансова корекция в размер на 25 на сто върху разходите по сключения Договор № 122/09.06.2020г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум Плант Строй“ на стойност 43 970лв. без ДДС.

Изложената фактическа установеност налага следните правни изводи:

Обжалваното решение има за свой предмет определяне на финансова корекция по повод предоставена безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ /ОП „НОИР“/ . Новелата на чл. 73 от ЗУСЕСИФ гласи, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В конкретния случай проектът е одобрен от Изпълнителна агенция ОП „НОИР“. Според предписанието на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или оправомощено от него лице.

Оспореното Решение № 16-20/17.05.2023г. е подписано от Г. В., който съгласно представения Трудов Договор № РД 12-24/01.03.2022г. е назначен за изпълнителен директор на Изпълнителна агенция „Програма за образование“, считано от 01.03.2022г., т.е. към датата на издаване на обжалвания административен акт неговият автор е притежавал качеството ръководител на УО по смисъла на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. В обобщение атакуваното решение изхожда от орган с материална и териториална компетентност, както и такава по степен.

Оспореният индивидуален административен акт се обективира в изискуемата писмена форма с реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК. Той съдържа изложение на фактическите и правните основания, обосноваващи взетото решение. В обжалвания административен акт има в достатъчна степен информация за фактическите данни, обосноваващи позицията на органа за съществуването на нередности, и изложение на относимата правна уредба и поради тази причина формата на решението позволява ефективна съдебна проверка на неговата материална законосъобразност.

Решението е издадено при отсъствие на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила . При съобразяване с правилото на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на обжалвания акт административният орган е дал възможност на Технически университет – Варна да представи писмени възражения по установените нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на обществената поръчка, както и по основателността и размера на финансовата корекция, което процесуално право е било упражнено от бенефициента чрез изпращане на възражение изх. № 1283/13.03.2021г.

В изпълнение на общите правила по чл. 35 и чл. 36 от АПК решението е издадено от органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита. В обжалваното решение на ответника се съдържа обсъждане на депозираното писмено възражение от Технически университет – Варна, което сочи на съждение за спазено изискване на чл. 73 , ал.3 ЗУСЕСИФ.

При изследване на материалната законосъобразност на оспорената част от решението съдът съобрази следното:

Технически университет – Варна е бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05M2OP001-1.001-0008-C01/28.02.2018г. по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ и по изпълнение на същия е провел обществена поръчка по няколко обособени позиции като процедурата по позиции 1 е приключила със сключването на договори № 122/09.06.2020г. между жалбоподателя и спечелилия кандидат - ДЗЗД„ Консорциум Плант Строй“.

Ответникът по правния спор твърди съществуването на нередности при усвояването на безвъзмездна финансова помощ, предоставена по оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж “ . Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Според чл. 122, ал. 2 от същият регламент държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Дефиниция за нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съгласно който „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Анализът на цитираната разпоредба на правото на Европейския съюз сочи, че елементите на фактическия състав на нередността са: 1/ действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2/ което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3/ има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Не е спорно между страните по делото, че Технически университет – Варна има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Като икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, висшето училище е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е относно втория елемент от фактическия състав на констатираните нередности, за които на Технически университет – Варна, в качеството му на бенефициент, са наложени финансови корекции.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените в тази правна норма основания.

Вписаното правно основание в обжалваното властническо произнасяне по определяне на финансова корекция е чл. 70, ал.1 т. 9 от ЗУСЕФСУ. Според цитираната разпоредба финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Върху административния орган лежи тежестта по доказване на фактическото основание на налагане на финансовата корекция с оглед разпоредбата на чл. 170, ал. 1 от АПК. В случая ръководителят на УО на ОПРР твърди, че са налице нарушения на норми на ЗОП, ЗКС и Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, свързани с избора на изпълнител по обособена позиция 1 от проведената открита процедура по обществена поръчка с посочения по-горе предмет, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ .

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. /наричана по-нататък Наредбата/.

Изрично в чл. 1 от цитирания подзаконов нормативен акт е разписано, че с наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Показателят на корекцията за визираната нередност в % е в размер 25 на сто, като не е предоставена възможност за намаляването му.

Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно чл.59 ал.6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Нормата на чл.3 ал.3 от ЗКС казва, че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. В тази връзка е и ограничителния характер на изискването за застраховка за професионална отговорност по чл.5 ал.2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. В случая административният орган не констатира възложителят да е посочил суми, които да надвишават минималните по Наредбата. Той е посочил коректните минимални застрахователни суми за четвърта категория строежи т.е. той въвежда утежняващи условия към участниците към етапа на подаване на офертата, а не към момента за започване на осъществяването на дейностите.

Съгласно разпоредбата на чл.107 т.2 б.“а“ от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

В случая правилно УО е приел, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията за съдържанието и обхвата на работната програма в частта за управление на риска, тъй като не са посочени мерки за недопускане и преодоляване на всички идентифицирани от възложителя рискове, както и не са посочени експертите, ангажирани с прякото изпълнение на мерките за недопускане/преодоляване на всеки един от рисковете. Въпреки изричното изискване на възложителя, че за всеки един от рисковете, участникът следва да предложи мерки за недопускане/предотвратяване на риска и мерки за преодоляване на последиците от настъпване на риска, избраният изпълнител е дал само общи правила за управление на рисковете, без да ги анализира поотделно. Във връзка с поставеното от възложителя изискване относно минималното съдържание на представените мерки, оценителната комисия не е приела, че е налице несъответствие с изискванията по документацията за участие, тъй като участникът е представил мерки, които не са свързани с дефинираните от него етапи и дейности за изпълнение на поръчката и предложените мерки били представени само чрез тяхното наименование, с което не са съобразени изискванията на възложителя, относно минимално изискуемото съдържание на Предложението за начина на изпълнение на поръчката. Комисията за провеждане на процедурата не е установила това несъответствие и вместо да отстрани участника от по-нататъшно участие в процедурата, възложителят го е определил за изпълнител на обществената поръчка.

Съгласно чл.116 ал.5 т.1 и т.2 от ЗОП изменение на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия:

т.1 изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата;

т.2 изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение.

Съгласно разпоредбата на чл.121 ал.1 и ал.2 от ЗОП възложителите поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Досието съдържа всички решения, обявления, документацията и други допълнителни документи, разясненията, поканите, протоколите, окончателните доклади на комисията, офертите или заявленията за участие, доказателства за предприетите действия по чл. 44, ал. 3 – 5, описание на причините, поради които се използват други средства за подаване на документи, различни от електронните при електронното подаване, а в случаите на осъществен предварителен контрол – и становищата на Агенцията по обществени поръчки и мотивите на възложителя за неприетите препоръки. Досието съдържа договора или рамковото споразумение, както и всички документи, свързани с изпълнението и неговото отчитане.

В конкретния случай срокът за изпълнение на СМР по сключения договор е 25 календарни дни. Обектът е предаден на изпълнителя за изпълнение на строителните дейности на 15.06.2020г. На 05.10.2020г. е подписан приемо-предавателен протокол, с който е прието изпълнението на строителните дейности т.е. общият срок на договора става 112 дни. За закъснението не е наложена неустойка на изпълнителя (липсват доказателства за начислена такава), както е предвидено в чл. 29 от договора. Поради това правилно УО е приел, че в случая е налице изменение на договора, чрез удължаване на срока за изпълнението му, без да е налице нито една от посочените в чл. 116, ал. 1 от ЗОП хипотези.

На основание изложените мотиви жалбата следва да се отхвърли като неоснователна, като с оглед този изход на делото в полза на ответната страна следва да се присъдят разноските по делото за юрисконсултско възнаграждение в размер от 300лв., на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 25 от НЗПП.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Ректора на Технически университет – Варна с адрес гр. Варна, ул. „С.“ № * срещу Решение № 16-20/17.05.2023г. на Изпълнителния директор и РУО на „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, с което е определена финансова корекция в размер на 25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № 122/09.06.2020г. с ДЗЗД „Консорциум Плант Строй“ на стойност 43 970лв.

ОСЪЖДА Технически университет – Варна с адрес гр. Варна, ул. „С.“ № * да заплати на Изпълнителния директор и РУО на „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ сумата от 300лв./ триста/, представляваща ю.к.възнаграждение.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

	Съдия: