№ 52
гр. София, 25.01.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 13-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на тридесети ноември през две хиляди двадесет и първа година в
следния състав:
Председател:Анелия Цанова
Членове:Христо Лазаров
Николай Ст. Метанов
при участието на секретаря Невена Б. Г.а
като разгледа докладваното от Анелия Цанова Въззивно търговско дело №
20211001000828 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.
С решение № 260753/13.05.2021г., постановено по т.д № 1280/18г., СГС, ТО, VІ- 23
състав е осъдил „Райфайзенбанк /България/“ ЕАД, с ЕИК: *********, със седалище и адрес
на управление: гр. София, район „Лозенец“, Експо 2000, бул.“Никола Вапцаров“ № 55,
съдебен адрес: гр. ***, бул.“***“ № 84, ет. 10, офис 54-55, да заплати на „Диамант- 88“
ЕООД, с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: с. Кирково, община
Кирково, област Кърджали, със съдебен адрес: гр. ***, ул.“***“ № 50, вх. „А“, ет. 4, на
основание чл. 57, ал. 1 от ЗПУПС /отм./,вр. 79, ал. 1 от ЗЗД, сумата от 95 6881,81лв.-
стойност на неразрешена от „Диамант- 88“ ЕООД платежна операция от 11.09.2017г.,
извършена по сметка на „ММК Инвест“ ЕООД, с ЕИК: *********, в „Банка ДСК“ ЕАД
/IBAN: ***/ във връзка с договор- искане за откриване и обслужване на банкова сметка и
предоставяне на банкови услуги на юридически лица от 05.09.2017г., със законната лихва за
забава от 09.02.2018г. до окончателното плащане на сумата от 95 688,81лв., както и на
основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД сумата от 3 382,44лв.- обезщетение за забава за периода
05.10.2017г./09.02.2018г., като е отхвърлил иска по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за разликата до
пълния му предявен размер от 3 409,07лв.; осъдил е „Райфайзенбанк /България/“ ЕАД да
заплати на „Диамант- 88“ ЕООД сумата от 12 0781,16 лв.- разноски по делото, на основание
чл. 78, ал. 1 от ГПК, а „Диамант- 88“ ЕООД - да заплати на „Райфайзенбанк /България/“ ЕАД
сумата от 1,53лв.- разноски по делото на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК.
В законноустановения срок по делото е постъпила въззивна жалба от „Райфайзенбанк
/България/ ЕАД, с която се обжалва първоинстанционното решение. Твърди, че е налице
новооткрито обстоятелство, което водело до извода, че е налице лице разрешена платежна
1
операция по см. на чл.51 ЗПУПС от страна на ищцовото дружество, както и измама или
умисъл от негова страна. Оспорва решаващите изводи на съда, че процесната платежна
операция била неразрешена в контекста на проведеното от банката успешно доказване на
автентичността на платежната операция, на нейното точно регистриране и осчетоводяване,
както и на това, че не е засегната от техническа повреда или др. недостатък. Банката,
въпреки че не била нейна доказателствената тежест, доказала автентичността на платежната
операция при използване на процедурите, регламентирани в чл.56, ал.2 ЗПУПК, съобразно
конкретните правила и процедури на банката, като при конкретното договорено отношение,
регистрираното от банката използване на платежния инструмент било достатъчно
доказателство, че операцията е била разрешена от платеца. Съдът не бил обсъдил редица
доводи на банката, конкретизирани в жалбата. В случай, че се приемело, че процесната
платежна операция не е била разрешена и надлежно оторизирана от ищеца, моли съда да
разгледа оплакванията й срещу решението, които обуславяли неправилността на изводите
на съда, че ищцовото дружество не било проявило груба небрежност с правните последици
по чл.58, ал.2 ЗПУПС /отм./, като не бил извършил правилна преценка на събрания
доказателствен материал във връзка с доказаното безспорно неизпълнение от страна на
потребителя на платежната услуга да достъпва Райфаизен онлайн само и единствено през
указания от банката защитен канал, с което е допуснал нарушение на т.83.1., пр.4 от ОУ и
необосновано и в противоречие със събраните по делото доказателства е приел, че ищецът
не бил в неизпълнение на задължението си по чл.53, т.2 ЗПУПС /отм./.Необосновано и в
несъответствие със събраните доказателства, съдът бил приел и че ищецът не бил в
неизпълнение на задълженията си по чл.53, т.2 ЗПУПС /отм./ да предприеме всички разумни
действия за запазване на защитните характеристики на платежния инструмент. Иска се
съдът да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което
предявените искове бъдат отхвърлени, с присъждане на разноски.
С писмения си отговор „Диамант-88“ ЕООД оспорва въззивната жалба и иска съдът
да потвърди обжалваното решение, с присъждане на разноски.
САС, ТО, 13 състав, след като обсъди оплакванията в жалбата във връзка с
атакувания съдебен акт, намира следното:
Жалбата е допустима, като подадена в срок от легитимирано лице с правен интерес
срещу подлежащ на въззивно обжалване валиден и допустим съдебен акт.
Преценявайки основателността на жалбата с оглед заявените с тях доводи, от които е
ограничен съгласно чл.269, пр.2 ГПК, САС, ТО, 13 състав намира следното:
Предявени са обективно кумулативно съединени иска с правно основание чл. 57,
ал. 1 от ЗПУПС (отм.), вр. 79, ал. 1 от ЗЗД, и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД
В исковата молба на „Диамант-88“ ЕООД се излага, че на 05.09.2017г. е сключил с
ответника „Райфайзенбанк /България/“ ЕАД договор- искане за откриване и обслужване на
банкова сметка и предоставяне на банкови услуги на юридически лица, по силата на който
на дружеството е била открита разплащателна банкова сметка в лева с IBAN: *** за целите
на търговската му дейност - заплащане по фактури към доставчици. До банката е било
подадено искане за ползване на електронни услуги за юридически лица и ЕТ, въз основа на
което са му предоставени стандартни права по сметки и продукти на Райфайзен Онлайн -
Активни по всички настоящи сметки и продукти. На управителя на дружеството- Д. С. М.
(потребител-титуляр) са представени потребителско име и парола, както и токен устойство
2
със сериен номер № 24-3387057-1 за потвърждаване на нареждания. На 13.09.2017г. узнало,
че на 11.09.2017г. е извършена платежна операция за сума от 95 688,81 лева по сметка на
„ММК Инвест“ ЕООД, с ЕИК7 *********, в „Банка ДСК“ ЕАД (IBAN: ***), с основание за
плащане на три фактури- № **********/04.09.2017г., № **********/05.09.2017г. и №
**********/07.09.2017г. Фактурите са издадени от „Зара-Е“ ООД, с ЕИК: *********, във
връзка с доставка на гориво на ищцовото дружество към това дружество „Диамант-88“
ЕООД е искало да бъде извършен паричен превод, а не към „ММК Инвест“ ЕООД. Ищецът
изяснява подробно извършваните от него действия на 11.09.2017г., около 11,30ч., когато за
първи път след откриване на разплащателната сметка и активиране на профила в
електронния канал за достъп на ответника, управителят на дружеството е направил два
опита да нареди паричен превод към банковата сметка на „Зара- Е“ ООД, открита в „ОББ“
АД- IBAN:***, които опити били неуспешни поради невъзможност за подписване на
изискуемата декларация по чл.4, ал.7 и чл.6, ал.5, т.3 ЗМИП. По късно през деня , около
15,40ч. управителят на дружеството направила още един опит да извърши платежната
операция с получател „Зара-Е“ ЕООД, като попълнила изискуемата декларация за произход
на средства и платежното нареждане било изпратено за изпълнение от банката. Няколко
минути след това, с управителката се свързал служител на банката, който я уведомил за
грешка в номера на банковата сметка на получателя в изпратеното платежно нареждане,
поради което и Д. М. му продиктувала банковата сметка на „Зара-Е“ ООД, след което
получила уверение, че паричния превод ще бъде извършен. Твърди, че паричният превод на
сумата от 95 688,81 лв. в полза на дружеството „ММК Инвест“ ЕООД представлява
неразрешена платежна операция по смисъла на чл.51 от ЗПУПС (отм.), тъй като платецът-
„Диамант 88“ ЕООД, нито я е наредил, нито е дал съгласие за извършването й, като никога
не е имало търговски взаимоотношения с „ММК Инвест“ ЕООД, управителите не се
познават, нито на Д. С. М. е била известна банковата сметка на дружеството. Излага и че
през целия период на договора между страните ищцовото дружество е изпълнявало
задълженията си като ползвател на платежни услуги, които са предвидени в чл.53 от ЗПУПС
(отм.), по отношение на предоставените на дружеството потребителско име, парола и токен
устройство. Платежната операция е била осъществена чрез неправомерно копиране на
данните от токен устройството на „Диамант 88“ ЕООД. Изпълнено е било и задължението
на ищеца по чл.55, ал. 1 от ЗПУПС (отм.) за уведомяване на банката, като е подадено
заявление вх. № 580-299/13.09.2017г. и жалба вх. № 21879/14.09.2017г. с искане на проверка
по случая и ангажиране отговорността на съответния виновен служител. Банката е трябвало
да осъществи процедура по доказване автентичността на извършената в полза на „ММК
Инвест“ ООД платежна операция. Съгласно чл. 56, ал. 1 от ЗПУПС (отм.), когато
ползвателят на платежна услуга твърди, че не е разрешавал изпълнението на платежна
операция, доставчикът на платежната услуга носи доказателствената тежест при
установяване автентичността на платежната операция, нейното точно регистриране,
осчетоводяване, както и за това, че операцията не е засегната от техническа повреда или
друг недостатък. Банката не е събрала цялата необходима информация и не е извършила
задълбочена и всестранна проверка на случая. Банката не била изпълнила и задълженията
си по чл.54, ал.1, т.1 ЗПУПС /отм./ да осигури недостъпност на персонализираните защитни
характеристики на платежния инструмент за лица, различни от ползвателя на платежни
услуги, който има право да използва платежния инструмент. Излага подробни съображения
какво е следвало да направи банката във връзка с паричния превод и прави извод, че в
случай, че тя е била добросъвестна следвало да блокира и да откаже да извърши паричния
превод в полза на „ММК Инвест“ ЕООД, предвид ясната и недвусмислена воля на клиента
3
да преведе паричната сума на „Зара-Е“ ООД, обективирана в две неподписани платежни
нареждания, създадени от управителя на ищцовото дружество на 11.09.2017г., с посочване
на същите фактури като основание за плащане. В хипотезата на чл. 57, ал. 1 от ЗПУПС
(отм.) доставчикът на платежни услуги на платеца е длъжен да възстанови незабавно
стойността на неразрешената платежна операция и, когато е необходимо, да възстанови
платежната сметка на платеца в състоянието, в което тя би се намирала преди изпълнението
на неразрешената платежна операция. Иска се съдът да постанови решение, с което да осъди
ответника да му заплати сумата от 95 688, 81 лв., ведно със законната лихва от датата на
исковата молба- 09.02.2018г., до окончателното плащане, както и 3 409,07 лв.- обезщетение
за забава от 05.10.2017г., денят следващ датата, на която изтича предвидения в чл. 57, ал. 2
от ЗПУПС /отм./ срок от 21 дни за възстановяване на стойността на неразрешената платежна
операция, до 09.02.2018г., както и направените разноски по делото.
Ответникът „Райфайзенбанк /България/)“ ЕАД оспорва предявените искове. Не
оспорва сключването на договора от 05.09.2017г. между страните, към който са приложими
Общи условия за предоставяне на платежни услуги и Райфайзен ОНЛАЙН на юридически
лица, както и Инструкция за ползване на хардуерно устройство - токен, които ищцовото
дружество е получило. Твърди, че не са налице предпоставките за ангажиране на
отговорността на банката, тъй като тя е извършила надлежно разрешена от ищеца
транзакция с получател „ММК Инвест“ ЕООД. Платежната операция била извършена точно
според създаденото и подписано от ищеца платежно нареждане в системата за онлайн
платежни услуги на „Райфайзенбанк /България/“ ЕАД от устройство, което се е намирало
под контрола на ищцовото дружество - потребител. Ищецът не е използвал платежната
услуга съобразно условията за нейното използване и с това е нарушил с груба небрежност
задълженията си по чл.53 от ЗПУПС (отм.) и т.83.1 от ОУ за предоставяне на платежни
услуги и Райфайзен ОНЛАЙН на юридически лица - една или повече от хипотезите на т.
83.1 от Общите условия. Оспорва всички фактически твърдения /с изключение сключването
на договора/ , като излага хронологично извършваните от името от ищцовото дружество
действия във връзка с процесната платежна операция /платежното нареждане е изпратено за
изпълнение на 11.09.2017г. в 15.44 ч. и банката е изпълнила превода/, съпоставя ги с
изискванията по договора между страните и приложимите към него общи условия и
инструкция, както и сочи действията на ищеца във връзка с нареждане на плащане и до
дружеството „Зара Е“ ООД, включително изпълнена рутинна процедура по допълнително
потвърждаване на превода. Този превод не бил изпълнен поради недостатъчна наличност по
разплащателната сметка на ищцовото дружество и автоматично е посочен като изтрит в
системата за електронни разплащания. В т. 118, ал. 2 от Общите условия страните
уговорили, че регистрираното от банката използване на платежен инструмент е достатъчно
доказателство, че платежната операция е била разрешена от клиента. Това правило се
отклонявало от правилото на чл. 56, ал.3 от ЗПУПС /отм./, но отклонението било допустимо,
доколкото доказването на автентичността на платежната операция е в интерес и на двете
страни по договора. Независимо от това, проучването на банката доказало, че процесната
платежна операция е автентична- платежното нареждане е извършено с потребителското
име и парола на управителя, операцията е била потвърдена с токен устройство, предоставено
на ищцовото дружество и електронното платежно нареждане е било съставено и наредено за
изпълнение в съответствие с вътрешните правила на банката по чл. 56, ал. 2 от ЗПУПС
/отм./- Инструкция за извършване на мониторинг на преводи, наредени през „Райфайзен
ОНЛАЙН“. Банката поддържала действаща система и процедура, която позволявала да бъде
4
извършена проверка на автентичността на платежната операция. При извършаването на
процесната платежна операция, електронната платформа на банката не била засегната от
техническа повреда или друг недостатък.
В допълнителната искова молба ищецът оспорва клаузите на чл. 14, чл. 24 и чл. 25,
пр. 1 от Общи условия за ползване на услугата „Райфайзен Електронни извлечения“ и тези
на чл. 62, чл. 74, чл. 80, чл. 82, чл. 83.1, чл. 83.2, чл. 118, чл. 132 и чл. 137 от Общи условия
за предоставяне на платежни услуги и Райфайзен ОНЛАЙН на юридически лица като
нищожни - противоречащи на закона и на добрите нрави. Подробно обсъжда изложените от
ответника
обстоятелства в отговора, като възразява и по приложимостта към договора между страните
на Инструкция за ползване на хардуерно устройство - токен и Инструкция за извършване на
мониторинг на преводи, наредени през „Райфайзен ОНЛАЙН“. а
С допълнителния си отговор“Райфайзен /България“ АД оспорва твърдението за нищожност
на клаузите на ОУ, като подържа всички направените в отговора на исковата молба
възражения.
За да постанови решението си, първоинстанционният съд е приел фактическа
обстановка, относно правилното установяване на която във въззивната жалба не са изложени
доводи.
Пред настоящата инстанция са представени констативен протокол № 39, т.І, рег. №
3665 от 17.06.21г., както и жалба от Д. М. до ОП- гр.Кърджали с вх № 3987/14.09.17г., от
които не се установява, че е налице измама или умисъл от страна на ищцовото дружество по
см. на чл.58, ал.2 ЗПУПС /отм./ при използване на платежния инструмент.
С оглед правомощията си по чл.269 ГПК, САС, ТО,13 състав намира от правна страна
следното:
Исковата претенция е основана на твърдението на ищеца, че извършеният на
11.09.2017г. от неговата разплащателна банкова сметка превод на сумата от 95 688,81лв. в
полза на дружеството „ММК Инвест“ ЕООД представлява неразрешена платежна операция
по смисъла на чл. 51, ал. 1 от ЗПУПС /отм./, тъй като той, като платец, нито бил наредил,
нито бил дал съгласието си за изпълнението й. В случая на идентификацията с персонални
идентификатори и инструменти за подписване било придадено значение за дадено съгласие,
което било привидно, като причина за това било неизпълнението на задължението на
банката по чл. 54, ал.1, т. 1 от закона- да осигури недостъпност на персоналните защитни
характеристики на платежния инструмент за лица, различни от ползвателя на платежни
5
услуги, който има право да използва платежния инструмент.
Защитната теза на ответника е изградена върху възражението, че ищецът не е
изпълнил задължението си по чл. 53 от ЗПУПС /отм./ във вр. с т.83.1., пр.1, пр.2, пр.3 и пр.4
от Общи условия за предоставяне на платежни услуги и Райфайзен онлайн на юридически
лица /наричани по-долу ОУ/.
За да бъде уважен искът по чл. 57, ал. 1 ЗПУПС (отм.) следва да се установи, че от
името на ищеца е извършена неразрешена платежна операция по смисъла на чл. 51 ЗПУПС
/отм./.
Съгласно чл.51, ал.1 ЗПУПС /отм./ платежната операция е разрешена, ако платецът я
е наредил или е дал съгласие за изпълнението й, а при липса на съгласие платежната
операция е неразрешена. Според ал.3 на същия текст, съгласието за изпълнение на платежна
операция или на поредица от платежни операции се дава по ред и начин, уговорени между
платеца и неговия доставчик на платежни услуги.
С чл.56 ЗПУПС /отм./ е установено принципното положение, че доказателствената
тежест за установяването на автентичността и точното изпълнение на платежната операция,
е на доставчика на платежната услуга. С разпоредбата на чл. 48, ал. 2 ЗУПСП/отм./ обаче е
регламентирана възможност за ползвателят и доставчикът на платежна услуга да се
отклонят от правилото на чл. 56 ЗУПСП /отм./ и в действащите между тях общи условия да
предвидят нещо друго. С оглед обстоятелството, че получателят на платежната услуга не е
потребител по смисъла на § 1, т. 23 от ДР на ЗПУПИ, на основание чл. 48, ал. 2 от закона, в
чл. 137 от ОУ е уговорено, че в отношенията между страните няма да се прилагат
изискванията на глава трета, както и разпоредите на чл. 49, ал.1, чл. 51, ал.1, чл. 56, чл. 58,
чл. 59, чл. 68, чл.69 и чл.70, ал.1 от ЗПУПС.
Противно на твърдението на „Диамант-88“ ЕООД клаузата на чл.137 от ОУ не
нарушава приложението на императивни прави норми от ЗПУПС, като изцяло е съобразена
с дадената от самият закон- чл.48, ал.2 ЗПУС /отм./, възможност за отклонение от правилото
на чл.56 ЗУПС.
Следователно с оглед общото правило на чл.154 ГПК, в случая тежестта за
установяването на автентичността и точното изпълнение на платежната операция, е на
ищеца- ползвател на платежната услуга „Диамант-88“ ЕООД.
Настоящият съдебен състав счита, че от приетото по делото допълнение 2 към
заключение на съдебно- техническата експертиза, извършена от вещото лице А. А., при
изключена възможност платежната операция да е изпълнена с вътрешна намеса на служител
на банката /каквато невъзможност е установена от приетите по делото заключения на
съдебно- техническата експертиза/, се установява по несъмнен начин, че процесната
платежна операция не е била разрешена от ищцовото дружество, а е резултат от зловреден
софтуер- фалшива търсачка, инсталирана на 11.09.2017г. в 14:58:31ч. на компютъра,
собственост на „Диаман-88“ ЕООД, чрез използване на незащитена връзка чрез въвеждане в
полето за търсене на браузера на ключовата дума „ rbb“, която може да бъде инсталирана с
6
или без съгласието на потребителя, до който правилен краен извод е достигнал и
първоинстанционният съд.
ПО твърдяното от „Диамант-88“ ЕООД неизпълнение на задължението на доставчика
на платежна услуга по отношение на платежните инструменти по чл.54, ал1, т.1 ЗПУПС
/отм./, изразяващо се в липсата на изградена от банката защита на личните данни и на
персоналните защитни характеристики на предоставеното токен устройство, в т.ч. ПИН на
устройството и оторизационен код, който се генерира от токен устройството като средство
за авторизация при извършване на активни операции „Райфайзен онлайн“, както и в
неблокиране на паричния превод в полза на „ММК Инвест“ ЕООД, предвид ясната вола на
клиента да преведе сумата на „Зара- Е“ ООД, обективирано в две неподписано пл.
нареждания, създадени няколко часа по рано на същата дата: Настоящият съдебен състав
счита, че от събраните по делото доказателства не може да се направи извод за допуснато от
банката неизпълнение на задължението й по чл.54, ал.1, т.1 ЗПУПС /отм/. да осигури
недостъпност на персонализираните защитни характеристики на платежния инструмент за
лица, различни от ползвателя на платежни услуги, който има право да използва платежния
инструмент, без да се засягат задълженията на ползвателя на платежни услуги по чл.53.
Видно от първоначалното заключение на вещото лице А. А., смяната на потребителското
име и парола на клиентския профил е възможна само от самия потребител; паролите не се
съхраняват в явен вид в системата; при създаването на ново платежно нареждане в
системата “Райфайзен онлайн“ към нов получател, наредителят ръчно въвежда името на
получателя на сумата и данните за неговата банкова сметка, като няма техническа
възможност служител на банката да попълни името на получателя, данните за неговата
банкова сметка, др. реквизити на пл. нареждане и/или да ги коригира, както и да редактира
вече въведено пл. нареждане или да извърши банкова операция от името на тутиляра на
сметката, а може само да извърши мониторинг при нужда, като системата е автоматизирана;
след физическото предаване на токен- устройството само потребителят има достъп до него,
като е невъзможно служител на банката да извърши смяна на ПИН кода за достъп до токена;
няма никаква техническа възможност да бъде осъществен отдалечен достъп до токен-
устройството; генерирането на оторизационен код на токен- устройството се извършва на
база на неговия сериен номер, като не съществува техническа възможност банката да
контролира генерирането и въвеждането на оторизационни кодове в системата „Райфайзен
онлайн“; при липсата на извършена оторизация чрез токен устройството системата отказа
обработката. Системата за онлайн банкиране „Райфайзен онлайн“ съдържа четири
компонента, които само в кумулативно единство обезпечават изпълнението на
задължението на банката по чл.54, ал.1, т.1 ЗПУПС- наредителят на превода следва ад знае
потребителското име, паролата на потребителя, ПИН кода за достъп до токен- устройството,
с което устройство да разполага физически. Липсата на която и да е от тях прави
невъзможно осъществяването на активна операция, каквато се явява електронният паричен
превод към лице, различно от титуляра- отговор на задача 2.19 от първоначалното
заключение на вещото лице А. А.. Ползваните към момента на извършване на процесните
операции добри практики са били достатъчни, за да се гарантира сигурност на платежните
7
операции- отговор на задача 2.15 от допълнение към първоначалното заключение на вещото
лице А. А., като „И в момента няма такова развитие на техниката, което да би променило
нещата при случая по делото“- разпит на вещото лице А. в проведеното на 28.11.19г
открито съд. заседание. Изводът, че електронният канал за достъп „Райфайзен онлайн“ е
бил изграден и е функционирал в съответствие с действащите тогава добри практики се
потвърждава и от заключението на вещото лице С.. Ето защо и след като платежното
нареждане е извършено с потребителското име и паролата на надлежно оправомощено да
оперира с активни права за създаване на преводи от банковата сметка на „Диамант-88“
ЕООД чрез системата „Райфайзен онлайн“ лице и операцията е потвърдена с валидно токен
устройство, предоставено на дружеството, за банката е било технически невъзможно да
установи, че преводът е неразрешен и да го блокира /както иска „Диамант-88“ ЕООД/. С
оглед на изложеното и настоящият съдебен състав счита, че не е налице твърдяното от
„Диамант-88“ ЕООД неизпълнение на задължението на доставчика на платежна услуга по
отношение на платежните инструменти по чл.54, ал.1, т.1 ЗПУПС /отм./.
ПО твърдяното от банката неизпълнение на задължението на ползвателя на
платежните услуги по отношение на платежните инструменти по чл.53, т.3 ЗПУПС /отм./
във вр. чл. 83.1, пр.1, 2, 3 и 4 от ОУ, съдът намира следното:
Противно на твърденията на „Диамант-88“ ЕООД клаузата на чл.83 от ОУ не
нищожна, поради противоречие с чл.54, ал.1, т.1 и чл.57, ал.1 ЗПУПС /отм./. Тази клауза не
освобождава доставчика на платежни услуги от отговорност за неразрешени плажни
операции, съответно от задължението му да възстанови стойността на неразрешената
платежна операция. С нея единствено се конкретизират задълженията, неизпълнението на
който, съставляват груба небрежност по смисъла на чл.53 от закона. Член 83 от ОУ е пряка
последица от регламентиране задълженията на ползвателя на платежни услуги с чл.53
ЗПУПС, както и от и установената с чл.58, ал.2 от закона забрана за платеца да черпи права
от собственото си противоправно поведение, която забрана е основен принцип в правото.
Относно нарушението на чл.53 ЗПУПС /отм./ във вр. чл. 83.1, пр.1 от ОУ: От
приетите по делото общи условия и инструкция за ползване на хардуеррното усторйство-
откен, които са неразделна част от искането за ползване на електронни услуги за
юридически лица и ЕТ, се установява, че ищцовото дружество е било информирано за
задълженията си да спазва определени правила за работа и ползване на електронни услуги с
цел запазване на персоналните си идентификатори и инструментите за подписване и/или
потвърждаване на платежни операции, както и да не допуска груба небрежност при
изпълнението на тези задължения, което изискване е въведено и с чл.58, ал.2 и чл.56, ал.3
във вр. чл.53 ЗПУПС /отм./. В случая банката твърди, че ищецът не е изпълнил поетото с
инструкцията задължение да го уведоми при загубване или при съмнение, че токенът е
използван от неправоимащи лица, с което си неизпълнение е нарушил нормата на чл.53, ал.3
ЗПУПС /отм./. По делото липсват обаче твърдение, както и ангажирани от банката
доказателства, че хардуерното устройство- токен е било изгубено от ползвателя на
платежната услуга или че ползвателят му има съмнение, че то е използвано от
8
неправоимащи лица /за извършената операция „Райфайзен банк /България/ АД е уведомена
веднага след като „Диамант-88“ ЕООД е узнало за неразрешената операция/, при наличието
на които само предпоставки за ползвателя на платежната услуга само би възникнало
задължението за уведомяване. Ето защо и настоящият съдебен състав счита, че не е налице
твърдяното нарушение на чл.53, т.3 ЗПУПС /отм./ във вр. чл. 83.1, пр.1 от ОУ.
Относно нарушението на чл.53, т.1 и т.3 от ЗПУПС /отм./ във вр. чл. 83.1, пр.2, пр.3 и
пр.4 от ОУ: Съгласно чл.83.1, пр.2, пр. 3 и пр.4 от ОУ, налице е неизпълнение на
задълженията на онлайн потребителя по чл.53 от ЗПУПС с груба небрежност, когато
неоторизираното от него интернет плащане е извършено от компютър, намиращ се в
жилището на онлайн потребителя, в офиса, в който той работи, или от друго устройство,
намиращо се под негов контрол; когато неоторизираното от него интернет плащане е
авторизирано чрез потребителско име и парола, токен, еднократен код, изпратен от Банката,
чрез SMS и/или когато онлайн потребителя не достъпва Банката директно чрез набиране на
адреса htts://onlain. rbb. bg. или от официалния сайт на Райфайзенбанк htts:/www. rbb. bg.
Видно от приетото по делото заключение на вещото лице А. А. с вх. № 762379/13.05.19г.,
двете платежни нареждания /неоторизираното с получател „ММК Инвест“ ЕООД и
оторизираното с получател „Зара- Е“ ООД/ са създадени от един и същи ІР- адрес,
собственост на управителя на „Диамант-88“ ЕООД, чрез едни и същи потребителско име,
парола и токен- устройство, като са съставени и в рамките на една сесия. Както бе изложено
по-горе, от приетото по делото допълнение 2 към заключение на съдебно- техническата
експертиза, извършена от вещото лице А. А., се установява на 11.09.2017г. в 14:58:31 ч. чрез
използване на незащитена връзка в полето на търсене на браузера е въведена ключова дума
„ rbb“, при което на мястото на стандартната машина за търсене /search engine търсачка/ в
браузера Chronme, която би трябвало да е „Gooqle“, в случая е заменена от „Musix.
Searchalgо. com.“, която търсачка е известна като зловреден софтуер- фалшива търсачка,
която може да бъде инсталирана с или без съгласието на потребителя и при изписването на
която ключова дума един от първите резултати е на Райфаизен Онлайн. Експертът заключва,
че компютърът не е ползвал надлежна защита за предпазване от зловреден софтуер.
Инсталираните автивирусни софтуери не са обновявани повече от година и половина преди
процесното събитие, което е довело до намаляване ефективността на антивирусната
програма, обновяването на която следва да се извършва няколко пъти седмично. В
проведеното на 28.01.21г. открито съд. заседание, вещото лице Д.С., заявява, че ако
потребителят е използвал антивирусна програма, която се обновява ежедневно, то рискът за
него би бил минимален, а процесното плащане би било защитено 99%. Наред с това, само за
пълнота следва да се отбележи и че на компютъра е била инсталирана и програма,
позволяваща отдалечен достъп до неговите ресурси, която се стартира ръчно и е била
активна. Ето защо и настоящият съдебен състав намира, че ищцовото дружество не е
изпълнило задълженията си по чл.53, т.1 и т.3 ЗПУПС /отм./, като не е осигурило сигурна и
надеждна среда при използване на предоставената услуга и не е положило минимално
дължимата грижа, т. е. действало е при условията на груба небрежност, като не е положило
грижата, която и най-небрежният би положил за своите работи. Практиката приема, че груба
9
небрежност в гражданското право представлява неполагане на дължимата грижа, такава
каквато би положил добрия стопанин, но квалифицирането на небрежността като груба се
дължи на неполагането на грижата, която и най-небрежния човек, занимаващ се със
съответната дейност, би положил. Грубата небрежност представлява неполагане на
значително по- занижена степен на загриженост към извършваната дейност. В конкретния
случай, след като платежното нареждане е извършено с потребителското име и паролата на
надлежно оправомощено да оперира с активни права за създаване на преводи от банковата
сметка на „Диамант- 88“ ЕООД чрез системата „Райфайзен онлайн“ лице и операцията е
потвърдена с валидно токен устройство, предоставено на дружеството, за банката е било
технически невъзможно да установи, че преводът е неразрешен.
При постановяване на решението си съдът не се е позовал на клаузите на чл.14, 24,
25, пр.1, 62, 74, 80, 82 и 132 от ОУ, поради което и произнасянето по направеното от
„Диамант-88“ ЕООД възражение за тяхната нищожност е безпредметно.
По изложените съображения на основание чл.58, ал.2 , вр. чл.53 ЗПУПС /отм./,
предявената претенция е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
Поради неоснователността на главната претенция на отхвърляне подлежи и
акцесорната претенция за заплащане на обезщетение за забава по чл.86, ал.1 ЗЗД.
При несъвпадане изводите на настоящата съдена инстанция с тези на
първоинстанционният съд, обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него
бъде постановено друго, с което предявените искове бъдат отхвърлени.
По съдебните разноски: С оглед изхода на спора, „Диамант-88“ ЕООД следва да
бъде осъдено да заплати на „Райфайзенбанк /България/ АД, направените по делото разноски,
в размер на 9 900лв.
Воден от изложеното, САС, ТО, 13 състав,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 260753/13.05.21г. на СГС, ТО, VІ- 23 състав, постановено по
т.д. № 280/18г., в частта, с която е осъдил „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД, с ЕИК:
*********, със седалище и адрес на управление: гр. София, район „Лозенец“, Експо 2000,
бул.“Никола Вапцаров“ № 55, със съдебен адрес: е гр. ***, бул.“***“ № 84, ет. 10, офис 54-
55, да заплати на „Диамант-88“ ЕООД, с ЕИК: *********, със седалище и адрес на
управление: с. Кирково, община Кирково, област Кърджали, със съдебен адрес: гр. ***,
ул.“***“ № 50, вх. „А“, ет. 4, на основание чл. 57, ал. 1 от ЗПУПС /отм./ сумата от 95
6881,81лв. - стойност на неразрешена от „Диамант- 88“ ЕООД платежна операция от
11.09.2017г., извършена по сметка на „ММК Инвест“ ЕООД, с ЕИК: *********, в „Банка
ДСК“ ЕАД (IBAN: ***) във връзка с договор- искане за откриване и обслужване на банкова
сметка и предоставяне на банкови услуги на юридически лица от 05.09.2017г., ведно със
законната лихва за забава от 09.02.2018г. до окончателното й изплащане, както и на
основание чл.86, ал.1 от ЗЗД сумата от 3 382,44 лв.- обезщетение за забава за периода
05.10.2017г./09.02.2018г., и вместо него постановява:
10
ОТХВЪРЛЯ предявените от „Диамант-88“ ЕООД, с ЕИК: *********, със седалище
и адрес на управление: с. Кирково, община Кирково, област Кърджали, със съдебен адрес:
гр. ***, ул.“***“ № 50, вх. „А“, ет. 4 срещу Райфайзенбанк /България/“ ЕАД, с ЕИК:
*********, със седалище и адрес на управление: гр. София, район „Лозенец“, Експо 2000,
бул.“Никола Вапцаров“ № 55, със съдебен адрес: е гр. ***, бул.“***“ № 84, ет. 10, офис 54-
55, иска с правно основание чл.57, ал.1 от ЗПУПС /отм./ за заплащане на сумата от 95
6881,81лв. - стойност на неразрешена от „Диамант-88“ ЕООД платежна операция от
11.09.2017г., извършена по сметка на „ММК Инвест“ ЕООД в „Банка ДСК“ ЕАД (IBAN:
***) във връзка с договор- искане за откриване и обслужване на банкова сметка и
предоставяне на банкови услуги на юридически лица от 05.09.2017г., ведно със законната
лихва за забава от датата на исковата молба- 09.02.2018г., до окончателното й изплащане, и
с правно основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за заплащане на сумата от 3 382,44 лв.- обезщетение
за забава за периода 05.10.2017г./09.02.2018г.
В частта, с която предявеният на основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД иск е отхвърлен за
разликата до пълния му предявен размер от 3 409,07 лв., решението е влязло в сила като
необжалвано.
ОТМЕНЯ решение № 260753/13.05.2021г., постановено по т.д № 1280/18г., СГС,
ТО, VІ- 23 състав, в частта, с която е осъдил „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД да заплати на
„Диамант-88“ ЕООД сумата от 12 0781,16лв.- разноски по делото, на основание чл. 78, ал. 1
от ГПК, а „Диамант- 88“ ЕООД - да заплати на „Райфайзенбанк /България/“ ЕАД сумата от
1,53лв., и вместо него постановява:
ОСЪЖДА „Диамант-88“ ЕООД, с ЕИК: *********, със седалище и адрес на
управление: с. Кирково, община Кирково, област Кърджали, със съдебен адрес: гр. ***,
ул.“***“ № 50, вх. „А“, ет. 4, да заплати на „Райфайзенбанк /България/“ ЕАД, с ЕИК:
*********, със седалище и адрес на управление: гр. София, район „Лозенец“, Експо 2000,
бул.“Никола Вапцаров“ № 55, със съдебен адрес: е гр. ***, бул.“***“ № 84, ет. 10, офис 54-
55, направените по делото разноски в размер на 9 900лв.
РЕШЕНИЕТО може да бъде обжалвано пред Върховния касационен съд в
едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
11