РЕШЕНИЕ
№ 309
гр.Плевен, 10.06 2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд-Плевен, шести състав, в открито съдебно заседание на тридесети май две
хиляди и деветнадесета година, в състав:
Председател:
Снежина Иванова
при секретаря Венера Мушакова, като
разгледа докладваното от съдия Иванова административно дело № 363 по описа на
съда за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.75, ал.2
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Производството по делото е образувано по жалба от Община Плевен чрез
кмета Г.Л.С.,***, пл. „Възраждане“ 2 чрез адв. П. С., съдебен адрес:*** срещу
решение от 08.03.2019 година на В.К.главен директор на ГД ОПОС и ръководител на
управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 година, с което е определена на Община
Плевен финансова корекция в размер на 10 процента от засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020
разходи по договор № РД12-54/11.04.2017 година с изпълнител обединение „ВиК
мрежи I етап –Долна Митрополия 2015“ на стойност 491 582,25 лева без ДДС,
сключен от Община Долна Митрополия –партньор по проекта за възлагане на
обществена поръчка „Изготвяне на доклад за инвестиционно съответствие на
работен проект и строителен надзор на обект: Водопроводна и канализационна
мрежи на гр. Д. Митрополия и довеждащ колектор към ПСОВ“.
С решението на бенефициента Община – Плевен е
определена финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2010 г. разходи
по договор № РД-12-54/11.04.2017 г. с изпълнител Обединение „ВиК Мрежи І Етап –
Долна Митрополия 2015“, на стойност 491 582.25 лв. без ДДС, сключен от
Община – Долна Митрополия – партньор по проекта, за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Изготвяне на доклад за инвестиционно съответствие на
работен проект и строителен надзор на обект: „Водопроводна и канализационна
мрежи на гр. Долна Митрополия (етап І) и довеждащ колектор към ПСОВ“.
В жалбата се сочи, че решението е неправилно и незаконосъобразно
поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на
административно-производствените правила и несъответствие с целта на закона –
отменителни основания по смисъла на чл. 146 от АПК.
Сочи, че липсва нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т. 10 от ЗУСЕСИФ
– налице е неподписване на техническо
предложение от участника „Ен Ар Консулт“ ЕООД и неоснователно отстранение
участници. Твърди, че считано от датата на
обявяване на процедурата в Регистъра на обществените поръчки (РОП) е осигурен
пълен достъп по електронен път до документацията за участие в обществената
поръчка, което е дало възможност и достатъчно време на заинтересованите лица да
се запознаят с нея, в т.ч. и с приложените към документацията образци – т.е. изискването
за формата и съдържанието на съставените документи, които всеки участник следва
да попълни и да представи в офертата си е предварително известно и по смисъла
на тогава действащата дефиниция на понятието, дадена в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП
(отм.) се явява „предварително обявеното условие“. Счита, че съгласно условията
на процедурата и изискванията на ЗОП
(отм.), при изготвяне на офертата си участникът „Ен Ар Консулт“ ЕООД не е
спазил изискванията на възложителя към вида и формата на един от предоставените
и утвърдени образци като част от подготвената от него оферта. Навежда доводи,
че представянето от негова страна на неподписан и неподпечатан Образец № 9 –
Техническо предложение, категорично представлява несъответствие с предварително
обявените от Възложителя условия по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП
(отм.) и е основание за отстраняване на участника от процедурата. Поддържа
изразеното становище, че положените подпис и печат след изискуемото Приложение
към Техническото предложение в никакъв случай не могат да бъдат механично
отнесени към представения от участника Образец № 9 и да заменят изискуемите
задължителни реквизити в утвърдения документ. Счита, че поставени по този начин
– в края на представеното приложение „Обяснителна записка“, те по никакъв начин
не гарантират автентичността, целостта и неоспоримия характер на текста,
съдържащ се в „Техническото предложение“ Образец № 9, както и отговорността на
участника „Ен Ар Консулт“ ЕООД за реализирането на посочените в документа
задължения при изпълнение на поръчката. Същото становище поддържа и за другия
отстранен по тази причина участник – Обединение „Интегрирани водни цикли“ гр.
Пловдив. Счита, че липсата на подпис на одобрен от възложителя задължителен
образец, с изрично определени реквизити в него, обуславя несъответствие на
офертата с предварително обявените условия по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от
ЗОП (отм.) и е основание за отстраняване на участника от процедурата, тъй като
в съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.) при изготвянето й, същият е
трябвало да се придържа точно към предварително обявените условия на
процедурата. Посочва, че неподписването на образеца на техническото
предложение, представлява нарушение на посочената разпоредба от една страна, а
от друга поражда задължение на комисията да предложи участника за отстраняване
с цел спазване принципите на равнопоставеност при прилагането на ЗОП (отм.)
Твърди, че при нарушаване на императивни разпоредби на ЗОП (отм.) комисията
няма право на преценка, а има задължение да предложи за отстраняване участника
от процедурата. Навежда доводи, че не е налице и последният елемент от
фактическия състав на нередността, а именно: нарушението да е имало финансов
ефект върху бюджета на Европейската общност, като посочва, че в случая УО на
ОПОС не е направил анализ, какви вреди би допринесло нарушението, а е посочил
единствено, че е налице потенциална възможност за нанасянето на вреда. Счита,
че определеният от УО на ОПОС размер на финансовата корекция в рамките на 10 % от стойността на договора
за възлагане на обществената поръчка е дефиниран в нарушение на приложимите
нормативни актове. Твърди, че формулировката „10 % от засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 –
2020 разходи по договор № РД-12-54/11.04.2017 г.“ не посочва, дали финансовата
корекция ще се наложи върху цялата стойност на договора или примерно само върху
частта без националното съфинансиране, още повече, че в случая за конкретната
процедура е приложима редакцията на ЗУСЕСИФ от преди измененията в ДВ, бр. 85
от 2017 г. Моли да се отмени решението за налагане на ФК. Моли да бъдат
присъдени разноски – деловодни и възнаграждение за един адвокат.
Представено е становище от ответника, в което се
посочва, че жалбата е неоснователна и при отхвърлянето й да бъдат присъдени
разноски в размер на 450 лева, като е
приложен и списък на разноските.
В съдебно заседание оспорващият- Община Плевен се представлява от адв. С.,
който поддържа жалбата и намира, че е налице липса на подпис върху техническо
предложение обр. 9 от двама от участниците в обществената поръчка и правилно са
отстранени от същата и не е налице нередност, която да води до налагане на
финансова корекция от управляващия орган. Моли за отмяна на решението
присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на юрисконсултското
възнаграждение и счита, че се следва в размер на 200 лева.
Ответникът по жалбата – В.К.– главен директор на ГД
ОПОС и ръководител на управляващия орган на ОПОС 2014-2010 година, МОСВ – София,
се представлява от юрк Д., която оспорва жалбата и намира, че решението е
законосъобразно. Намира, че е налице нередност и следва да бъде наложена
финансова корекция. Представя писмени бележки и посочва, че безспорно е
установено нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки, извършено
от партньора по проекта, който е „икономически оператор“ по см. на чл. 2, т. 37
от Регламент 1303/2013 година. Счита, че незаконосъобразното отстраняване на участници
в процедурата е в нарушение на правилата за възлагане на проведената обществена
поръчка. Счита, че нередност е налице и тогава, когато има възможност за
нанасяне на вреда на общия бюджет и не е необходимо да се докаже точно наличие
на финансово изражение. Налице е нередност по см. на т. 14 от Приложение № 1
към чл. 2 , ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Счита, че с оглед дата
на постановяване на оспореното решение и влизане в сила на изм. на чл. 1, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, съгласно която националното съфинансиране е включено в средствата от
ЕСИФ, финансовата корекция се определя върху приетите за допустими от УО на
ОПОС за финансирането по ОПОС 2014 – 2020 г разходи по договора. Поддържа
възражение за прекомерност на разноски.
Моли за отхвърляне на жалбата.
Административен
съд-Плевен, шести състав, като провери законосъобразността на оспорения акт,
съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за
установено следното:
На 01.06.2012 г. между Община
Плевен и Община Долна Митрополия e сключено споразумение с предмет „съвместно
кандидатстване и подготовка на пълно проектно предложение „Интегриран воден
цикъл Плевен – Долна Митрополия“ съгласно изискванията на процедура
BG161P0005/11/1.12/02/25 „Подобряване и развитие на инфраструктурата за
отпадъчни води в агломерации между 2 000 и 10 000 еквивалентни жители“,
Приоритетна ос 1 „Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и
отпадъчни води“ на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“ В
Споразумението страните съгласно чл. 4 са се съгласили на следното разпределение:
Община Плевен – водещ партньор (кандидат), Община Долна Митрополия – партньор
при споделено управление с Министерството на околната среда и водите, разпределени
са задълженията и за задълженията за
обществени поръчки, в т.ч. партньорът се задължава – чл. 12, ал. 2, „да
съгласува, контролира и покрива разходите по изпълнението на обществена
поръчка, проведена от МОСВ по ЗОП, с предмет: „Предоставяне на услуги за
упражняване на строителен надзор и инвеститорски контрол на обект: „Проектиране
и изграждане (инженеринг) на канализационната мрежа и довеждащ колектор за
отпадни води и реконструкция на водопроводната мрежа на гр. Долна Митрополия“.
Съгласно чл. 12, ал. 5 от Споразумението
партньорът „Да внесе плащанията по нередности, финансови корекции и
други финансови наказания по изпълнението на ДБФП, настъпили по повод
изпълнението и/или неизпълнението на дейностите, за които партньорът отговаря
по ДБФП.
На 04.09.2014 г. между
Министерството на околната среда и водите, от една страна, и Община Плевен и
Община Долна Митрополия, от друга, е сключено споразумение, с което общините се
задължават да възложат обществени поръчки за изпълнение на дейностите по проект
„Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия“. Споразумението е със срок
до подписването на договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна
програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“.
На 15.12.2014 г., с Решение №РД-08-709, кметът на
Община Долна Митрополия (л. 11 по делото) открива процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на доклад за инвестиционно
съответствие на работен проект и строителен надзор на обект: „Водопроводната и
канализационна мрежа на гр. Долна Митрополия (етап І) и довеждащ колектор към
пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ)“ по проект „Интегриран воден
цикъл Плевен – Долна Митрополия“ в рамките на Оперативна програма „Околна среда
2007 – 2013 г.“.
На 09.01.2015 г. Община
Плевен и Община Долна Митрополия л. 350
по делото подписват междуобщинско споразумение по изпълнение на партньорски
проект, с което извършват промени в Споразумението от 01.06.2012 г., и отпада
споделеното управление с Министерството на околната среда и водите. Член 12 е
изменен и Община Долна Митрополия следва
д изготви, проведе, контролира и покрива разходите по изпълнението на
обществена поръчка по ЗОП с предмет „Изготвяне на доклад за инвестиционно
съответствие на работен проект и строителен надзор за обект: „Водопроводна и
канализационна мрежа на гр. Долна Митрополия (етап І) и довеждащ колектор към
ПСОВ“.
С решение №РД-08-391/08.07.2015
г., (л.147 по делото) кметът на Община Долна Митрополия обявява класирането на
участниците в процедурата, обявена с Решение №РД-08-709, обявява за класиран на
първо място Обединение „ВиК мрежи І-ви етап Долна Митрополия 2015“ с ценово предложение
от 517 455,00 лв., обявява отстранените участници между които са „Ен Ар
Консулт“ ЕООД, гр. Хасково и Обединение „Интегрирани водни цикли“, гр. Пловдив поради
неподписване и неподпечатване на Образец 9 „Техническо предложение“.
Съгласно указание на
Министерството на околната среда и водите кметът на Община Долна Митрополия не
сключва договор с обявения за изпълнител с Решение №РД-08-709 по обществената
поръчка поради приключване действието на Оперативна програма „Околна среда 2007
– 2013 и на 01.03.2016 г. Община Плевен
и Община Долна Митрополия сключват ново междуобщинско споразумение за
подготовката, кандидатстването и евентуалното изпълнение на проект „Интегриран
воден цикъл Плевен – Долна Митрополия“ по процедура BG16M1OP002-1.006
„Изпълнение на ранни ВиК проекти“ по приоритетна ос „Води“ на Оперативна
програма „Околна среда „2014 -2020 г.“ (л. 355 по делото) . В Споразумението
страните декларират, че то не обезсилва Споразумението от 01.06.2012 г. и
анексите към него и Община Плевен е кандидат, а Община Долна Митрополия е
партньор и всяка от страните се
задължава в качеството си на възложител от свое име и за своя сметка да внесе
дължимите суми по установени нередности, финансови корекции и други финансови
наказания във връзка с провеждането и изпълнението на поръчките.
На 20.07.2016 г. Асоциацията по В и К на
обособената територия, обслужвана от „В и К“ ЕООД, гр. Плевен, взема на
основание чл. 198в от Закона за водите, решение, с което изразява съгласие за
изпълнение на проект „Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия“и на 24.10.2016
г., Община Плевен и Община Долна Митрополия сключват допълнително споразумение
(л. 360) , с което разпределят разходите по реализиране на проекта, в т.ч.
определят собствения принос и участието в недопустимите разходи.
По силата
на Договор № Д-34-5/18.01.2017 г. за безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, (л. 297 по делото) сключен между
Министерство на околната среда и водите в качеството му на Управляващ орган и
Община – Плевен в качеството му на Бенефициент и
Община Долна Митрополия като партньор
се предоставя на Община Плевен безвъзмездна
финансова помощ за изпълнението на проект „Интегриран воден цикъл Плевен –
Долна Митрополия“, като в тежест на Община Плевен е провеждането на
съответни процедури по ЗОП и сключване на договори с подизпълнители за
осъществяване на договорените СМР, а в тежест на управляващия орган е да
заплати всички договорени допустими средства от европейския бюджет, след
съответната тяхна верификация съгласно чл.16 и следващите от договора)..
На 11.04.2017 г. Община Долна
Митрополия сключва с Обединение „ВиК мрежи І-етап Долна Митрополия 2015 г.“
Договор №РД-12-54 с предмет „Изготвяне на доклад за инвестиционно съответствие
на работен проект и строителен надзор на обект: „Водопроводната и
канализационна мрежа на гр. Долна Митрополия (етап І) и довеждащ колектор към
ПСОВ“ по проект „Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия“ в рамките на
Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“ на стойност 491 582,25 лв.
(л. 153 по делото).
С писмо изх. №1-006-0004-2-60/24.01.2019 г.(л. 272) на УО на ОПОС Община Плевен чрез кмета е уведомен за
резултатите от четвърти системен одит за увереност относно ефективното
функциониране на системите за управление
и контрол на ОПОС 2014 - 2020 г., извършен от Изпълнителна агенция „Одит на
средствата от Европейския съюз" и представен окончателен одитен доклад от
29.11.2018 г. С последния, във връзка с Констатация № 5, по т.2 от Анекс 4 към
доклада - Констатации за нарушения в областта на обществените поръчки при
системен одит, се предлага определяне на финансова корекция в размер на 10%
върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, за извършено
нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки при провеждане на
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на доклад за
инвестиционно съответствие на работен проект и строителен надзор на обект:
„Водопроводна и канализационна мрежи на гр. Долна Митрополия (етап I) и
довеждащ колектор към ПСОВ" от страна на партньора по проекта Община - Долна
Митрополия, а именно: неоснователно отстранени участници. Изложението на
одитния орган в цитирания одитен доклад, съдържащо фактически и правни основания за предлаганата финансова
корекция, е възприето от ръководителя на УО на ОПОС, с оглед предоставяне на
възможност на бенефициента Община - Плевен да подаде възражение и представи
писмени доказателства в определения от РУО в съответствие с чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ срок, считано от получаване на писмо изх. №1-006-0004-2-60/24.01.2019
г. .
С писмо изх. № ТСУ-92-5277-1/08.02.2019 г., е представено
възражение от кмета на Община - Плевен, в качеството му на бенефициент по ДБФП
№Д-34-5/18.01.2017 г. за изпълнение на
посочения по-горе партньорски проект. Посочва се, че с оглед утвърдена от кмета
на Община Долна Митрополия документация за провеждане на обществена поръчка в
т. 6.2 „съдържание на офертата“ същата
следва да съдържа „Предложение за изпълнение на поръчката“ – образец №9
–Техническо предложение, поставено в плик № 2 и в случая липсва подпис под
образец № 9 от участник „Ен Ар Консулт“ ЕООД , гр. Хасково на техническото
предложение и подписването на обяснителна записка към приложение Техническо
предложение, не санира липсата на подпис на техническото предложение.
Направеното възражение се отнася и за другия участник – Обединение „Интегрирани
водни цикли“ гр. Пловдив. Поддържа се и изразеното от страна на партньора по
проекта - Община - Долна Митрополия,
становище, че положените подпис и печат след изискуемото приложение към
Техническото предложение в никакъв случай не могат да бъдат механично отнесени
към представените от участниците образец № 9 и да заменят изискуемите
задължителни реквизити на утвърдения от възложителя документ, тъй като са
поставени в края на представеното приложение „обяснителна записка",
подписът и печатьт по никакъв начин не гарантират автентичността, целостта и
неоспоримия характер на текста, съдържащ се в техническото предложение по
образец № 9, както и отговорността на участника „Ен Ар Консулт" ЕООД и
Обединение „Интегрирани водни цикли".за реализирането на посочените в
документа задължения при изпълнение на поръчката.
На 08.03.2019 година от В.К.главен
директор на ГД ОПОС и ръководител на управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020
година, е издадено процесното решение, с което е определена на Община Плевен
финансова корекция в размер на 10 процента от засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 разходи
по договор № РД12-54/11.04.2017 година с изпълнител обединение „ВиК мрежи I етап –Долна
Митрополия 2015“ на стойност 491 582,25 лева без ДДС, сключен от Община
Долна Митрополия –партньор по проекта за възлагане на обществена поръчка
„Изготвяне на доклад за инвестиционно съответствие на работен проект и
строителен надзор на обект: Водопроводна и канализационна мрежи на гр. Д.
Митрополия и довеждащ колектор към ПСОВ“. От
страна на одитния орган е констатирано нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от
Закона за обществените поръчки (отм.) - неоснователно отстранени участници.
Същото е квалифицирано по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
като е индивидуализирана финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО
на ОПОС за допустими за финансирано по
ОПОС 2014-2020 г. разходи по склонения договор. Констатираното в одитния доклад
нарушение съвпада частично с констатирано
от УО на ОПОС такова при извършен контрол за законосъобразност на
посочената обществена поръчка, за което е било издадено решение от 09.06.2017
г. на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в
размер на 5 % от стойността на посочения
договор. Адресатът на това решение е бил партньорът по проекта – Община – Долна
Митрополия. Решение от 09.06.2017 г. е отменено с решение №112/16.03.2018 г. по
адм. дело № 464/2017 г. по описа на Административен съд - Велико Търново,
оставено в сила с решение № 299/09.01.2019 г. по адм. дело № 6313/2018 г. на
Върховен административен съд. В мотивите на решението на ВАС е посочено, че
незаконосъобразността на акта на РУО на
ОПОС се изразява в неправилно определяне на адресата на акта, тьй като
Община - Долна Митрополия няма
качеството на бенефициент. По подробно изложени мотиви в тази насока, ВАС
приема, че решението на Административен съд – Велико Търново като правилно като
краен резултат следва да бъде оставено в сила. Управляващият орган приема, че констатираните
от одитния орган нарушения при провеждане на обществената поръчка от страна на Община
- Долна Митрополия - партньор по
проекта, осъществяват фактическия състав
на нередност, обуславяща определянето на финансова корекция, в съответствие с
чл. 71. ал. 4 от ЗУСЕСИФ, която финансова корекция следва да бъде определена на
бенефициента по ДБФП, а именно: Община -
Плевен. В решението е посочено, че констатациите на управляващия и одитния
орган съвпадат частично по отношение на факта на извършеното от партньора по проекта нарушение на
правилата за възлагане на обществените поръчки
- комисията е отстранила незаконосъобразно двама от участниците в
процедурата: „Ен Ар Консулт" ЕООД и Обединение „Интегрирани водни цикли“. Не
се възприема възражението на бенефициента, който посочва, че при изготвяне на
офертата си всеки участник трябва да се придържа към обявените от възложителя
условия, а същите изискват представянето на предложение за изпълнение, което
включва образец № 9 – Техническо предложение със съответните приложения към
него, поставено в плик №2. Несъответствието, на която и да е част от офертата
(и в частност техническото предложение) с изискванията към съответния вид
документ, е основание за отстраняване на участника след провеждане на
процедурите по чл. 68, ал. 8 и 9 от ЗОП в приложимите случаи. Не се приема
изложеното, че обяснителната записка е приложение към Техническото предложение,
а полагането на подпис в края на образец № 9 (техническо предложение) следва да
потвърди и факта, че представляващия участник е автор на направените изявления
и липсата на подпис е обективен факт, който се отразява върху валидността на
предложението като цяло и неподписването на представеното от участника „Ен Ар
Консулт" ЕООД техническо предложение на практика е равносилно на липса на
такова и това представлява категорично несъответствие с предварително обявените
условия на възложителя и е основание за
отстраняване от процедурата по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) -
тьй като разпоредбата е императивна, то комисията при установяването на такова
несъответствие е била длъжна да предложи участника за
отстраняване.
В решението се посочва, че след като категорично е
установено, че участникът е спазил изискванията на чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.)
и указанията на възложителя, и е представил документ, то същият е отстранен неправомерно
от процедурата, тьй като са не са настъпили императивните предпоставки по чл.
69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). В
решението се посочва, че УО на ОПОС не оспорва съдържанието на утвърдената с
решението за откриване на процедурата от възложителя Община – Долна Митрополия
документация за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка,
както и че всички участници са длъжни да съобразят подготовката на офертите си
с въведените изисквания, но от одитния орган е установено, че техническите
предложения на отстранените участници са подписани и подпечатани, както и че
приложенията са включени към самото техническо предложение и инкорпорирането им
в документа и полагането на подпис и печат от страна на участника накрая,
превръща тези документи в едно цяло т.е.
налице е валидно подписано техническо предложение и образецът на възложителя е
попълнен правилно и офертите на отстранените участници отговарят на
изискванията, като не са били налице визираните от комисията и възприети от
възложителя основания за отстраняване. Обсъжда са техническото предложение на участника
„Ен Ар Консулт" ЕООД, което е от 50 страници и има подпис на в края на
обяснителната записка по образец № 9 , както и на техническото предложение на
участника Обединение „Интегрирани водни цикли“, което също е номерирано чрез
текстообработващата програма, с която е създадено и същинското предложение
започва от страница 1, след заглавната, и текстът му завършва на страница 20,
на която са поставени реквизитите „дата 05.02.2015 г.", както и подпис на представляващото
лице и печат на „Пловдивинвест" АД (водещ съдружник в гражданското
дружество и представляващ обединението). Изложени са съображения относно
размера на определената корекция - УО на ОПОС споделя и възприема и аргументите
на одитния орган за определяне на процента на финансова корекция – 10 на сто,
при отчетени характери и сериозността на нарушението, изразяващи се в това, че
прогнозната стойност на поръчката е над праговете на Директива 2004/18/ЕО, т.е.
налице е трансграничен интерес; получени са 11 оферти за участие; отстранени са
9 участника, които не отговарят на условията на възложителя, от които двама –
незаконосъобразно, като това прави 1/5 от подадените оферти за участие и . УО
на ОПОС възприема, че е допуснато нарушение, което представлява нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 или т. 38 от Регламент № 1303/2013 г., която държавата
– членка е длъжна да разследва и да извърши необходимата финансова корекция при
установяването й, както и да предприеме действия за възстановяване на дължимите
суми.
По делото на л. 131
е представен образец № 9-Техническо предложение, който следва да е
оформен с дата и печат и подпис, като документ, в който се посочва, че съдържа
обяснителна записка и декларация и след
това се полагат подпис и печат и дата, с
които се удостоверява, че техническото предложение съдържа именно тези две
предложения. Безспорно по делото е, че техническите предложения на „Ен Ар
Консулт“ ЕООД, гр. Хасково и на Обединение Интегрирани водни цикли гр. Пловдив не са оформени по утвърдения
образец. В случая след приложенията под номер 1 и 2 липсва дата и печат и подпис. Такива са
поставени след обяснителната записка.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима като подадена от
надлежна страна, в срок.
Разгледана по същество е основателна.
С решението на бенефициента Община – Плевен е
определена финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2010 г. разходи
по договор № РД-12-54/11.04.2017 г. с изпълнител Обединение „ВиК Мрежи І Етап –
Долна Митрополия 2015“, на стойност 491 582.25 лв. без ДДС, сключен от
Община – Долна Митрополия – партньор по проекта, за възлагане на обществена поръчка
с предмет: „Изготвяне на доклад за инвестиционно съответствие на работен проект
и строителен надзор на обект: „Водопроводна и канализационна мрежи на гр. Долна
Митрополия (етап І) и довеждащ колектор към ПСОВ“.
Решението е издадено от компетентен орган съгласно чл.5 от УП
на МОСВ / ДВ, бр. 80 06.10.2017 г./, съгласно която Главна дирекция
"Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на
Управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмни
периоди 2007 - 2013 г. и 2014 - 2020 г. и всички произтичащи от това задължения
и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и
Структурните фондове. Главна дирекция "Оперативна програма "Околна
среда" се ръководи от Главен директор, който е и ръководител на оперативната
програма и съгласно чл.142, т.1 от ДР от ДБФП договарящ орган по отношение на
съответните права и задължения е дирекция "Кохезионна политика за околна
среда" в МОСВ, която до 25.03.2014 г. е и УО на оперативната програма, или
дирекция "Фондове на ЕС за околна среда", която е Междинно звено за
оперативната програма. След изменението от 25.03.2014 г. на УП на МОСВ дирекция
"Кохезионна политика за околна среда" и дирекция "Фондове на ЕС
за околна среда" се сливат в Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда". Видно от представената заповед №РД-0П-13/07.02.2018
г. на Министъра на околната среда и водите, лицето В.К.е заемала длъжността
и.д. главен директор на ГД ОПОС. Същият е издаден и в предвидената
от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2
от АПК вр. чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ.
Съдът намира, че при издаването на
процесното решение са спазени административно производствените правила, но е
постановено при неправилно прилагане на закона.
Кметът на Община – Долна Митрополия е възложител на
обществени поръчки, по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП (отм.). Проектът в
изпълнение на който е възложена процесната обществена поръчка е включен в
списъка на т.нар. ранни проекти по ОПОС
2014-2020 г., поради което Община - Плевен и Община - Долна Митрополия са
подали ново проектно предложение за безвъзмездно финансиране, след като
първоначално партньорският проект „Интегриран воден цикъл Плевен - Долна
Митрополия" е приет за финансиране чрез Оперативна програма „Околна среда
2007-2013 г." Със сключването на договора за БФП на 18.01.2017 г. по ОПОС
2014-2020 г., и с оглед сключеното партньорско споразумение между Община - Плевен - бенефициент по ДБФП и
Община - Долна Митрополия - партньор по
проекта, е започнало и неговото изпълнение, като е сключен и договор за възлагане на обществената поръчка
№ РД-12-54/11.04.2017 г., с изпълнител Обединение „ВиК Мрежи I Етап – Долна
Митрополия 2015".
Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
По
силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, е приета и цитираната Наредба за посочване на
нередности. За да е приложима хипотеза
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице
кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има
или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от
административния орган. Разпоредбата на чл. 2, т. 36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща нормата на чл. 69, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието "нередност".
"Нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Съдът намира, че не е налице „ нередност“ - нарушение на разпоредбите на
ЗОП отм.. чл. 69, ал. 2, т. 3, като неправилно административният орган е приел,
че отстранените участници „ Ен Ар
Консулт“ ЕООД и Обединение Интегрирани
водни цикли гр. Пловдив неправилно са лишени от участие и това е нарушение съгласно
т. 14 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба - Изменение на критериите
за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно
отстраняване на участници/кандидати. Двете дружества са подали оферта, която не отговоря на утвърдения
образец , тъй като са подписали само
обяснителната записка, а не са подписали Образец № 9 – техническо предложение. Съгласно
чл. 54, ал.1 от ЗОП/отм/ при изготвянето на офертата всеки участник трябва
да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Липсата на подпис на
одобрен от възложителя образец на оферта с изрично определени реквизити в него,
подписване, с което се определя авторството на офертата и
съдържащите с в нея конкретни елементи на предложението, след като този образец
е част от документацията по обществената поръчка и с определена форма, обуславя
несъответствие на офертата с предварително обявените от възложителя условия по
смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и
е основание за отстраняване на участника от процедурата. Другите действия на
участници, като например подписване на обяснителната записка по
валидиране на офертата не санират нейната първоначална нередовност.
Подписването й е гаранция, че е направена от автора от който изхожда и по този
начин го обвързва с направеното ценово предложение. Само представянето на
ценово предложение, без означаване на авторството му в никакъв случай не може
да се приеме за обвързващо възложителя предложение, тъй като няма автор от
който предложението се подава. В този смисъл Решение № 5059 от 19.04.2010 г. на
ВАС по адм. д. № 10193/2009 г., Решение № 3133 от 27.03.2007 г. на ВАС по адм. д.
№ 887/2007 г., Константната практика на ВАС е , че всеки един от документ от
офертата на участника има самостоятелно правно значение, поради което
подписването на едно от приложенията на техническата оферта не може
да санира неподписването на самото техническо предложение и да му придаде
обвързваща автора юридическа сила.
Партньорът по договор №
Д-34-5/18.01.2017 г. за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“, (л. 297 по делото) сключен между Министерство на
околната среда и водите в качеството му на Управляващ орган и Община – Плевен в
качеството му на Бенефициент и Община Долна Митрополия като партньор , с
който се предоставя на Община Плевен безвъзмездна
финансова помощ за изпълнението на проект „Интегриран воден цикъл Плевен –
Долна Митрополия“, Община Долна Митрополия като възложител на обществена
поръчка по ЗОП (отм.) не е допуснал нередност, която следва да води до налагане
на финансова корекция на бенефициента в размер на 10 процента от стойността на договор №
РД12-54/11.04.2017 година с изпълнител обединение „ВиК мрежи I етап –Долна
Митрополия 2015“ на стойност 491 582,25 лева без ДДС.
Настоящият съдебен състав въз основа на установеното счита, че
оспореното решението е издадено при неправилно приложение на материалния закон
и неговата цел. Съдът не установява нередност, съставляваща нарушение при
допускане на заявителите за участие в обществената поръчка, чрез което като
последица възниква вреда за бюджета на съюза. Възложителят е формулирал
конкретни изисквания относно документите, налични са образци на същите, които е
следвало надлежно да бъдат попълнени и с недопускането до участие на тези две дружества не е налице нарушение на
правилата за определяне на външен изпълнител на дейности по проекта. В случая
тези двама участници не са оспорили
процедурата по ЗОП, като не са подадени жалби и от други участници т.е.
заявителите не са счели, че е налице
неправилно недопускане до участие и по никакъв начин не са ограничени правата
им, което да е довело до незаконосъобразност на процедурата по ЗОП, по проекта,
по който е получено финансиране.
При
този изход на спора е основателно своевременното заявено искане на оспорващия за
присъждане на съдебни разноски. На основание чл. 143, ал.
1 от АПК следва да се осъди МОСВ да заплати на Община Плевен,
гр.Плевен, пл. „Възраждане“ 2 ЕИК ********* съдебно-деловодни
разноски в размер на 3360 лв. с ДДС за адвокатско възнаграждение с оглед
представена фактура на л. 36 по делото – 2800 лева възнаграждение без ДДС
съответно 3360 лева с ДДС. Възражението за прекомерност е неоснователно , тъй
като размерът на договореното и изплатено възнаграждение е съобразен с чл. 8,
ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения.
Предвид горепосоченото и на основание чл.172, ал. 1
вр. ал. 2 предл. второ от АПК, Административен съд - Плевен, шести състав
РЕШИ:
Отменя решение от
08.03.2019 година на В.К.главен директор на ГД ОПОС и ръководител на
управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 година, с което е определена на Община
Плевен финансова корекция в размер на 10 процента от засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020
разходи по договор № РД12-54/11.04.2017 година с изпълнител обединение „ВиК
мрежи I етап –Долна Митрополия 2015“ на стойност 491 582,25 лева без ДДС,
сключен от Община Долна Митрополия –партньор по проекта за възлагане на
обществена поръчка „Изготвяне на доклад за инвестиционно съответствие на
работен проект и строителен надзор на обект: Водопроводна и канализационна
мрежи на гр. Д. Митрополия и довеждащ колектор към ПСОВ“.
Осъжда МОСВ, гр. София бул. „Кн.Мария
Луиза“ № 22 да заплати на Община Плевен, гр.Плевен, пл. „Възраждане“
2 ЕИК ********* съдебно-деловодни
разноски в размер на 3360 лв.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
Решението може да се оспори с касационна жалба пред
Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщението за изготвянето му.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/