РЕШЕНИЕ

№ 899

гр.Бургас, 16.07.2020г.

В  ИМЕТО  НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, двадесет и първи състав, в открито заседание на 29 юни през две хиляди и двадесета година в състав:

 

СЪДИЯ : Веселин Белев

 

при участието на секретаря Сийка Хардалова, в присъствието на прокурора …………………, като разгледа докладваното от съдия Белев а.д. № 38 по описа на съда за 2020г. и за да се произнесе, взе предвид следното :

 

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Жалбоподател е сдружение Черно море – Странджа, ЕИК:*** гр.Созопол, със съдебен адрес ***. В производството оспорващата страна участва чрез пълномощник – адвокат П.П. ***.

Ответник по жалбата е изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) гр.Бургас. Ответникът участва в производството чрез пълномощник – юрисконсулт Ралица Генов.

Предмет на оспорване е решение № РД-515/28.11.2019г. на АО, с което на жалбоподателя е наложена финансова корекция в размер 26 761.43лв. по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 463/17.11.2014г. сключен между сдружение Черно море – Странджа и ИАРА, във връзка с установена нередност. С решението е разпоредено заплащане на сумата по посочена от органа сметка.

В мотивите на решението, като фактическо основание за налагане на корекцията, АО е приел за установено, че жалбоподателя е допуснал нарушение на посочени разпоредби на ДПБФП и ЗОП, изразяващо се в непосочване на параметрите на вида и обема на количествата на предвидените строително-монтажни работи и наличието в обявлението и документацията за участие на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка.

В жалбата се правят доводи за нарушение на материалния и процесуалния закон при издаването на оспорения акт. Иска се отмяна на решението и присъждане на разноски. Представят се доказателства.

Ответникът оспорва жалбата с писмено становище. Излага доводи за неоснователност на направените от жалбоподателя възражения. Счита, че предмет на обжалване е индивидуален административен акт, издаден при спазване на процесуалните и материалноправните изисквания на закона. Иска съдът да разгледа жалбата по същество и да отхвърли оспорването. Претендира присъждане на разноски. Представил е заверено копие от преписката по приемане на оспорения акт. Не сочи нови доказателства.

Жалбата е подадена в срока по чл.149 ал.1 АПК, от лице, което е адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването по смисъла на чл.147 ал.1 АПК, поради което е процесуално допустима.

За да се произнесе по същество на жалбата съдът се запозна подробно със становищата на страните, събраните по делото доказателства и като взе предвид приложимите законови разпоредби, прие за установено следното.

Представен е препис от договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) № 463/17.11.2014г. с наименование на проекта „Изграждане на център за изкуство, местни занаяти и традиции“, по мярка 4.1. „развитие на рибарските области“, подмярка 4.1.А „финансова подкрепа за прилагане на местните стратегии за развитие и покриване на текущите разходи на рибарските групи“ по приоритетна ос 4 „устойчиво развитие на рибарските области“ на оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007-2013г. Максималната одобрена обща стойност на проекта е определена от страните по договора на 586 749лв., а срокът за реализация на проекта е 31.08.2015г. Страни по договора са ИАРА гр.София, като управляващ орган и МИРГ „Приморско-Созопол-Царево“ и сдружение Черно море – Странджа, като бенефициент.

В чл.1 от ДПБФП е посочено, че действието му е поставено под условие – наличието на свободен ресурс по посочената мярка. Ако това условие се сбъдне, съобразно ал.4 страните подписват съответен анекс.

Съгласно чл.2 от договора на бенефициента се предоставя безвъзмездна финансова помощ за изграждане на посочения център, съгласно проектно предложение с вх. № BG-PST201422/043. Посочено е, че в случай, че изпълнителя се явява възложител по чл.7 и чл.14а ал.3 и 4 от ЗОП, в срок до един месец от сключване на анекс по чл.1 ал.4 е длъжен да открие съответните процедури за избор на изпълнител на дейностите по проекта, а в срок от пет месеца – да сключи договор за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на дейностите по проекта, съобразно изискванията на ЗОП. В чл.3 от договора провеждането на процедура по ЗОП за избор на изпълнител и осъществяването на последващ контрол относно спазването на този закон, са предвидени като предпоставки за договореното финансиране.

В чл.6 от договора е посочено, че 75% от БФП се осигурява от ЕС, а останалите 25% се осигурява от държавния бюджет на РБ.

Съгласно чл.22 ал.7 от договора (посочен като нарушен в оспореното решение) в случай, че бенефициентът се явява възложител по чл.7 и чл.14а ал.3 и 4 от ЗОП, той е длъжен да проведе процедура по възлагане на обществена поръчка за изпълнението на проекта по реда на ЗОП.

Съгласно чл.24 ал.2 от договора (посочен като нарушен в оспореното решение) бенефициентът е пряко отговорен за подготовката, провеждането и изпълнението на процедури за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП.

Съгласно чл.39 от договора (посочен като нарушен в оспореното решение) със сключването на договора бенефициентът декларира, че е запознат със съдържанието на договора и всички приложения, изразява съгласие с тях и се задължава да изпълнява всички произтичащи от тях задължения.

Съгласно чл.29 ал.1 от договора (посочен като основание за налагане на финансовата корекция в оспореното решение) бенефициентът връща предоставената му БФП, ведно със законната лихва, когато не изпълнява своите законови и договорни задължения.

Съгласно чл.30 ал.1 от договора (посочен като основание за налагане на финансовата корекция в оспореното решение) при неспазване на условията по договора, получената БФП се обявява за изискуема от изпълнителния директор на ИАРА или от изпълнителния директор на ДФЗ и се открива процедура по възстановяването и.

Съгласно чл.31 ал.1 и 2 от договора (посочен като основание за налагане на финансовата корекция в оспореното решение) управляващият орган има право да наложи финансови корекции на бенефициента съгласно ПМС № 134/2010г., изм. с ПМС № 339/2010г. на МС и Вътрешни правила на дирекция „Европейски фонд за рибарство“ за налагане на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на договорите по ОП за развитие на сектор „Рибарство“ (ОПРСР) за периода 2007 – 2013 година, когато бъде открито нарушение на разпоредбите на националното законодателство и общностното право в областта на обществените поръчки по проекта.

Съгласно чл.40 от договора (посочен като основание за налагане на финансовата корекция в оспореното решение) управляващият орган отпуска БФП при условията и сроковете, определени в договора и приложенията, неразделна част от него и действащите нормативни актове.

Представен е заверен препис от анекс № 1/16.09.2015г. към ДПБФП № 463/17.11.2014г., сключен във връзка с докладна записка за наличен ресурс по чл.1 ал.4 от договора. С анекса са договорени нови клаузи по основния договор, съответно нова ал.2 на чл.2, нова ал.14 на чл.22 и нова ал.1 на чл.24. С тези нови клаузи са договорени различни условни задължения за жалбоподателя – „в случай, че бенефициента се явява възложител по чл.7 и чл.14а, ал.3 и 4 от ЗОП“.

Представен е и заверен препис от анекс № 2/25.09.2015г. към ДПБФП № 463/17.11.2014г. С този анекс е договорено, че максималната одобрена обща стойност на проекта се променя на 585 066.20лв., като съобразно изменението на чл.6 ал.1 от договора посочената сума е 100%от одобрените и реално извършени разходи, от които 75% в размер 438 799.65лв. се осигуряват от ЕС и 25% в размер 146 266.55лв. от държавния бюджет на РБ, като разходите за ДДС са недопустими, с изключение на възстановимия ДДС.

Представено е заверено копие от обявление за обществена поръчка с индекс 05021-2014-0001 (л.172-183 от делото). В обявлението е посочено, че вид и обем (количество на предвидените работи е указан и определен в количествената сметка към тръжните документи. В самото обявление тази информация не е посочена. Също така в обявлението е посочено като изискване към кандидатите изпълнение на изискването за застраховане по чл.171 ал.1 и 2 от ЗУТ, което се доказва с валидна застраховка „Професионална отговорност“. В текста на обявлението липсва указание с възможност изпълнението на законовото изискване да се докаже с друг еквивалентен документ, което би ползвало кандидати, регистрирани извън България.

Представен е договор № СЧС-1/06.03.2015г. за изграждане на център за изкуство, местни занаяти и традиции, в УПИ ХІХ-157, кв.16 по плана на гр.Созопол – на територията на археологически резерват Античния град Аполония. възложител по договора е сдружение Черно море – Странджа, а изпълнител е Софийски Строител ООД. Посочено е, че изпълнителят по договора е определен след проведена от възложителя открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Посочено е, че общото възнаграждение по договора е в размер 826 779.44лв. без ДДС, от които 585 066.20лв. се осигуряват от ИАРА, а останалите 241 713.24лв. се осигуряват от община Созопол - партньор по проекта.

Приложен е доклад № 59/16.05.2016г. от извършена планова проверка на място от сертифициращия орган на проекти по мярка 2.1. „Производствени инвестиции в аквакултурата“ по ос 2 и по мярка 4.1 „Развитие на рибарските области“ на приоритетна ос 4 на ОПРСР. В този доклад не са констатирани нередности по контролираните направления, но е поет ангажимент за осъществяване на повторен последващ контрол на всички сертифицирани разходи за 2016г., съобразно контролни листа за проверка на обществени поръчки, възложени след открита процедура по ЗОП. При осъществения повторен последващ контрол са открити обстоятелствата, посочени в мотивите на оспореното по настоящото дело решение. Същите обстоятелства са описани и в сигнал за нередност вх.№ Z-10352/20.07.2016г. (л.104-106 от делото), въз основа на който в последствие е издадено решението.

С писмо изх. № 63-00-6195/07.10.2019г. ИАРА е уведомила сдружение Черно море – Странджа, че на основание чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ по случая се открива производство по налагане на финансова корекция, като са изложени обстоятелствата, дали повод за откриване на производството, дадената им от органа правна квалификация и правните последици, които следват. Дадена е възможност на сдружението да вземе становище. На практика същото съобщение е изпратено и с писмо изх. № 63-00-6050/02.09.2019г. на ИАРА.

Приложен е препис от решение № 1361/17.07.2017г. по а.д. № 84/2017г. на Административен съд Бургас, с което са отменени т.2 и 4 на решение № РД-338/20.12.2016г., издадено от изпълнителния директор на ЕАРА като резултат от описаната по-горе процедура по администриране на нередност, като преписката е върната на органа за ново произнасяне, съобразно дадените указания в мотивите на съдебния акт. Първоинстанционното решение е оставено в сила с решение № 5174/20.04.2018г.по а.д. № 12367/2017г. на ВАС.

След връщането на преписката за ново произнасяне е издаденото процесното решение № РД-515/28.11.2019 г. на АО.

При така установените факти съдът прие следните правни изводи.

Макар материалните отношения между страните, отнасящи се до реализиране на проект, съфинансиран със средства от Европейския съюз, да са се развили въз основа на договор,     сключен през 2014г., изменен през 2015г., приложим относно процедурата по установяването и и налагането на финансова корекция, е Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, обнародван в ДВ № 101/22.12.2015г. Това е така, тъй като с §10 от ПЗР на ЗУСЕСИФ е разпоредено единствено започналите до влизането му в сила производства да бъдат довършени по реда, действал преди това, а съгласно §8 от ПЗР действащите подзаконови нормативни актове остават приложими след влизане в сила на закона само доколкото не му противоречат. При тези обстоятелства разпоредбите на ЗУСЕСИФ са тези, които следва да се обсъждат от съда при преценката налице ли са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила по смисъла на чл.146 т.3 АПК. Разпоредбите на НОПАНФИПСЕС са приложими доколкото дават допълнителна детайлизирана уредба на уредените от закона процедури и то само доколкото не му противоречат.

Решението е издадено от компетентен орган, който съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ е ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта – изпълнителния директор на ИАРА. Не е налице основание за оспорване по чл.146 т.1 от АПК.

Решението е издадено в писмена форма и от външна страна съдържа реквизитите, посочени в чл.59 ал.2 от АПК.

Процедурата по администриране на нередност в  процесния случай е започнала надлежно, съобразно чл.69 ал.2 от ЗУСЕСИФ, въз основа на сигнал за нередност, внесен на 20.11.2017г., от която дата е образувано производството. Спазено е изискването на чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, като е дадена възможност на сдружението да представи своите възражения по основателността и размера на финансовата корекция, преди издаването на решението.

По същество решението е издадено в нарушение на материалния закон и при липса на мотиви по съществени въпроси – основания за оспорването му по чл.146 т.3 и 4 от АПК.

Съгласно чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2 т.36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.

Дефиницията за нередност, дадена в чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013 и в чл.2 §7 от Регламент № 1083/2006, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. (В този смисъл е решение № 3961/27.03.2018г.по а.д. № 1472/2018г. на ВАС, VІІ отделение.)

Първата предпоставка в случая е налице – като фактическо основание за наложената финансова корекция са посочени действия на лицето, получило безвъзмездната финансова помощ. Органът надлежно е посочил действията, квалифицирани като нарушения по ЗОП, (отм., действал към момента на осъществяване на дейността). Описано е в мотивите на решението е, че в обявлението за обществената поръчка не са посочени параметрите на вида и обема на количествата на предвидените строително-монтажни работи. Това обстоятелство е доказано по делото и правилно е квалифицирано като нарушение по чл.25 ал.2 т.3 от ЗОП (отм.). Посочено е и това, че обявлението изисква доказване изпълнението на изискванията по чл.171 ал.1 и 2 от ЗУТ чрез застраховка „Професионална отговорност“, но не допуска това да стане чрез друг еквивалентен документ. Правилно е прието от органа, че това ограничение води до необосновано предимство на регистрираните в РБ кандидати и правилно е квалифицирано като нарушение по чл.25 ал.5 и 7 от ЗОП (отм.).

За да бъдат изложените пропуски квалифицирани като нередност, следва да е налице и втората посочена по-горе предпоставка – да е нарушено националното право, свързано с прилагането на правото на ЕС. В тази връзка преди всичко бенефициентът  по договора следва да е имал задължението да спазва правилата на ЗОП. Това задължение не може да възникне от договора за предоставяне на възмездна финансова помощ, а съществуването му се определя от закона и предвидените в него предпоставки. Именно затова множество разпоредби на процесния договор са условни – „в случай, че бенефициента се явява възложител по чл.7 и чл.14а, ал.3 и 4 от ЗОП“, както бе посочено по-горе. Затова преди да пристъпи към обсъждане на нарушения по ЗОП органът е следвало да изложи фактите и съответстващите им правни норми, обосноваващи приложимостта на този закон спрямо бенефициента. Такива мотиви липсват в решението и предхождащите го служебно изготвени по преписката установителни документи. От фактическа страна е установено, че в качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, сдружението е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, но липсва правна обосновка относно наличието на предпоставките за прилагане на ЗОП (отм.) в конкретния случай. Липсата на мотиви представлява съществено процесуално нарушение по чл.59 ал.2 т.4 от АПК, препятстващо възможността да се извърши преценка относно правилното приложение на материалния закон.

Нарушена е и разпоредбата на чл.72 ал.4 от ЗУСЕСИФ, съгласно която при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70 ал.1 т.9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73 ал.1. Тази норма предполага преди определянето на една обща корекция да се обсъдят всички констатирани нарушения поотделно и за всяко от тях да се определи съответния размер на корекция, като процент от релевантните разходи. Едва след това органът следва да определи една обща корекция, чийто размер е най-високия процент. В процесния случай органът е обсъдил поотделно съществуването на всяко едно от двете нарушения, съответно е обосновал съществуването на всяка от двете нередности, но пристъпвайки към определяне на съответни финансови корекции (частта от мотивите, озаглавена „ финансово влияние на нарушението“), позовавайки се едновременно на т.9 и т.11 от Приложение към чл.6 ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с приложимото в случая ПМС № 134/2010г., е определил една финансова корекция за двете нарушения, без преди това да определи и мотивира размера на всяка от двете нередности. С това е нарушено изискването на чл.72 ал.4 от ЗУСЕСИФ.

Посочените т.9 и т.11 от Приложение към чл.6 ал.1 от Методологията предвиждат показател на корекцията 25% и добавят, че корекцията може да бъде намалена до 10% или 5% в зависимост от тежестта на нарушението. За да определи размер 5% органът се е задоволил да посочи, че ОП е под праговете на Директива 2004/18/ЕО, както и че „тежестта и влиянието на нарушението“ обосновават този размер, което е напрактика липса на мотиви по принцип, съответно и липса на отделни мотиви за всяка от двете констатирани нередности. Посочено е, че е приложен пропорционалния метод за изчисляване стойността на ФК, но не са изложени мотиви за това, съответстващи на нормативните предпоставки за използването на метода. Мотиви в тази насока липсват и в доклада за нередност, решението за регистриране на нередност, както и в другите служебно съставени документи по преписката, въз основа  на които е издадено обжалваното решение. Липсата на мотиви по посочените въпроси представлява нарушение на процесуалното правило на чл.59 ал.2 т.4 от АПК. Нарушението е съществено, тъй като не позволява на съда да извърши проверка на пропорционалността на размера на корекцията. В този смисъл е съдебната практика - решение № 3961/27.03.2018 г. на ВАС по а.д. № 1472/2018г., VII отделение.

Неправилно и при липса на мотиви е определена и базата, върху която следва да се изчисли корекцията. Съгласно чл.70 ал. 1 във връзка с чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция) на отмяна чрез налагане на финансова корекция подлежи единствено помощта, предоставена от средствата от европейските инвестиционни и структурни фондове. В случая видно от сключения ДПБФП проектът не е финансиран на 100 % от европейските структурни и инвестиционни фондове, като 25 % се предоставят от държавния бюджет. Съобразно изложеното в процесния административен акт, при определяне на основата на корекцията органът неправилно е взел предвид договора на получателя на помощта с подизпълнителя Софийски строител ООД, по който стойността на проекта е 826 779.44лв., а не процесния ДПБФП, по който стойността на проекта е 585 066.20лв. Така напрактика органът е определил база на корекцията 100% от помощта, без за вземе предвид, че само 75% от нея представляват средства от ЕСИФ, съобразно приложимата редакция на ЗУСЕСИФ.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя за изтекла давност за извършване на корекцията. Съгласно чл.3 §1 от Регламент № 2988/95 на Съвета относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, срокът на давността е четири години от извършване на нередността, който се прекъсва с всяко съобщено на лицето действие на компетентните органи, свързано с разследване на нередността. В случая визираните в решението нередности са извършени през 2014г., като през следващите години и до настоящия момент, почти без прекъсване, е била поддържана висящността на административно или съдебно производство по ЗУСЕСИФ във връзка със случая.

Сумирайки изложеното съдът прие, че обжалваното решение е постановено при наличието на основания за оспорване по чл.146 т.3 и 4 от АПК. По повод подадената жалба и на основание чл.172, ал.2 от АПК същото следва да се отмени от съда.

По повод направеното искане и на основание чл.143 ал.1 от АПК ответникът следва да заплати на жалбоподателя разноските по делото.

Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас

 

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ по жалба на сдружение Черно море – Странджа, ЕИК:*** гр.Созопол, със съдебен адрес ***, решение № РД-515/28.11.2019г.  на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, издадено във връзка с установена нередност по  договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 463/17.11.2014г.

ОСЪЖДА Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури с адрес ***, да заплати на сдружение Черно море – Странджа 767.61лв. разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, чрез Административен съд Бургас, в 14-дневен срок от връчване на преписа.

 

СЪДИЯ :