Решение по дело №1563/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба на Б. К. Ч., [ЕГН], гр.Варна, [улица], чрез адв.О. Т., против Решение № 716/03.06.2024г. на ВРС, ІV-ти състав, постановено по НАХД № 1526/2024г. по описа на същия съд, с което е потвърдено НП № ЗОП-77/07.03.2024г. на председателя на Сметната палата на Република България, с което за нарушение на чл.2, ал.2, вр. чл.187, ал.1 и чл.195 ЗОП, на основание чл.247, ал.1 ЗОП, му е наложена глоба, в размер на 1508,59лв.

Касаторът твърди неправилност на обжалваното решение по съображения за допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон - касационни основания по чл.348, ал.1, т.1 и 2 НПК. Конкретно твърди, че мотивите на съда - че публикуваните в РОП Указания за участие не са подписани, поради което за меродавна се счита информацията, публикувана в обявата за събиране на оферти - не отговаря на истината. Доколкото ВРС е посочил РОП, а не ЦАИС ЕОП, счита, че съдът е имал предвид вече недействаща платформа за публикуване на обществени поръчки. В действащата платформа - ЦАИС ЕОП, възложителят подписва електронно обявата за събиране на оферти и непосредствено след това я публикува, пак посредством функционалностите на платформата, поради което меродавна е информацията, както в обявата, така и в публикуваните указания. ВРС не е обсъдил изобщо възраженията в жалбата, че допълнителна причина за объркване от страна на възложителя може да се счита обстоятелството, че в образеца на ЕЕДОП и в Обявата за събиране на оферти, полетата са подредени в различна последователност, поради което изискването е въведено в погрешно поле. Възложителят е заложил като критерий за подбор участникът да е вписан в регистър на лицата, извършващи дейност по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност и да притежава съответното удостоверение от председателя на ДАМТН, което логично означава, че дори да не е била налице техническата грешка при вписване в погрешно поле, всеки, който не отговаря на изискването, ще бъде отстранен от участие в процедурата. Твърди и че, както ВРС, така и ответната страна, неправилно са се позовали на разпоредбата на чл.59, ал.6 ЗОП и не са съобразили, че въпросният участник, чието вписване в специален регистър се изисква, може да бъде само и единствено юридическо лице. Позовава се на Регистър на лицата, извършващи поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръжения с повишена опасност и сочи, че всички правоспособни лица са юридически лица, поради което твърдението на съда е несъставомерно.

В съдебно заседание касаторът се представлява от адв.О. Т., която поддържа жалбата на наведените с нея и с писмената защита С.д. № 12931/18.09.2024г. основания. Иска отмяна на обжалваното решение и на потвърденото с него наказателно постановление. В условие на евентуалност моли да бъде приложена разпоредбата на чл.28 ЗАНН. Претендира присъждане на разноски.

В постъпила по делото писмената защита С.д. № 12931/18.09.2024г. адв.Д. излага подробни съображения за неправилност на обжалваното решение поради противоречие с материалния закон, т.к. не са съобразени допуснатите в административнонаказателното производство съществени процесуални нарушения. Конкретно сочи, че НП е издадено в противоречие на разпоредбите на чл.6 и чл.18 ЗАНН, т.к. като нарушени са цитирани разпоредбите на чл.2, ал.2 ЗОП и чл.187, ал.1 ЗОП, всяка от които има собствена диспозиция, т.е. касае се за две различни нарушения, за всяко от които е следвало да се определи отделно наказание. В тази връзка твърди нарушение на чл.57, ал.1, т.6 ЗАНН, т.к. не става ясня волята на АНО за какво конкретно административно нарушение е наказан касатора. Твърди и нарушение на чл.57, ал.1, т.5 ЗАНН, т.к. от описанието на нарушението в НП се установяват три отделни изпълнителни деяния – публикуване на обява; включване в съдържанието й на изискване, което не е съобразено с предмета и сложността на поръчката; ограничаване на конкуренцията – поради което липсва ясно и разбираемо описание на нарушението. Излага подробни съображения и за това че липсват събрани доказателства на основание вписаното изискване в обявата действително е отстранен участник. Сочи и че АНО и ВРС не са съобразили разпоредбата на чл.34а, ал.2, т.1 от ЗТИП, според която изпълнител на предмета на дейност на обществената поръчка може да бъде само търговец или лице, регистрирано по ЗЮЛНЦ, поради което неперсонифицирано дружество по закон не може да участва за изпълнение на обявената обществена поръчка. В тази връзка твърди, че като не е съобразил цитираната разпоредба, ВРС е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила. Твърди и че ВРС не е формирал достатъчно мотиви по възражението за маловажност на нарушението. Отделно, не било изследвано и финансовото състояние на наказаното лице за да се извърши преценка дали определеното наказание е справедливо. Липсвали и достатъчно мотиви по възражението за допусната техническа грешка при вписване на изискванията в обявата като съдът не е извършил необходимата съпоставка на бланките на двата документа. В тази връзка счита, че едновременното вписване на спорното изискване в две отделни графи води до извод, че волята на възложителя е била да се запише и като критерий за подбор. Твърди и че изводът на ВРС – че възложителят е включил в обявата изискване за лично състояние, което не е законово регламентирано, не е направен нито от актосъставителя, нито от АНО, което не е нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, а на чл.54, ал.1 ЗОП.

Ответната страна - председателя на Сметната палата на Република България, чрез гл.юрк.М. А., оспорва касационната жалба по съображения в писмен отговор вх.№ 55690/09.07.2024г. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Окръжна прокуратура - Варна, дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че преценката на установените факти и събраните доказателства не обосновава извод за извършено нарушение, т.к. изискването, което касаторът е поставил към участниците в обществената поръчка по същество възпроизвежда разпоредбата на чл.36, ал.1 от Закона за техническите изисквания към продуктите. Моли обжалваното решение да се отмени като неправилно и да вместо него да се постанови друго, с което да се отмени наказателното постановление.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в законоустановения срок, поради което е ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА

От фактическа страна ВРС е приел за установено, че Е. П. С., в качеството на ректор на Икономически университет - Варна и публичен възложител на обществени поръчки по чл.5, ал.2, т.14 ЗОП, на основание чл.7, ал.1 ЗОП, със своя заповед № РД 14-1523/12.06.2019г., изменена със Заповед № РД 14-58/03.06.2021г., е определил Б. К. Ч. - заместник-ректор по финанси и проектна дейност (ФПД), да организира и възлага обществени поръчки в Университета и да сключва договорите за тях, в съответствие с изискванията на ЗОП и ППЗОП.

На 03.06.2021г. Ч., в качеството на оправомощено длъжностно лице по чл.7, ал.1 ЗОП, открил процедура по възлагане на обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3, т.2 ЗОП с предмет „Доставка и монтаж на каскадна инсталация от 6 броя газови водогрейни котли" чрез публикуване в Регистъра на обществените поръчки (РОП) към Агенцията по обществени поръчки (АОП) на обява за събиране на оферти № [рег. номер]/03.06.2021г. по реда на чл.187 ЗОП. Посочената в обявата прогнозна стойност на обществената поръчка била 69900лв. без ДДС и попадала в обхвата на стойностните прагове по чл.20, ал.3, т. 2 ЗОП. Обект на обществената поръчка била доставката на стоки по смисъла на чл.3, ал.1, т.2 от ЗОП

Обявата за събиране на оферти № [рег. номер]/03.06.2021г. била публикувана в РОП към АОП на 03.06.2021г. по партидата на възложителя в преписка с УНП ***. Заедно с обявата били публикувани техническа спецификация, указания към участниците, образци на документи и проект на договор за обществена поръчка.

В обявата, в т. III. 1.1 „Изисквания за личното състояние“ било посочено, че съгласно чл.36 от Закона за техническите изисквания към продуктите, участникът следва да е вписан в регистъра на лицата, извършващи дейност по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръжения с повишена опасност, и да притежава удостоверения за това от председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор или оправомощени от него длъжностни лица от Главна дирекция „Инспекция за държавен технически надзор“. Когато участник в процедурата е чуждестранно лице, същото следва да е вписано в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата членка в която е установено

В Указанията за участие към обществената поръчка, т.6 „Минимални изисквания за допустимост на участниците“, били поставени следните минимални изисквания за допустимост: 1/ …; 2/ участниците да бъдат вписани в регистъра на лицата, извършващи дейност по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност, и да притежават удостоверение за това от председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор или оправомощени от него длъжностни лица от Главна дирекция „Инспекция за държавен технически надзор“. Когато участник в процедурата е чуждестранно лице, същото следва да е вписано в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата-членка в която е установено.

В Раздел VI: „Допълнителна информация“, т.2 от обявата и в т.18.2 от Указанията за участие към обществената поръчка, било посочено, че участникът се отстранява, когато не отговаря на обявените условия на Възложителя, включително изискванията за лично състояние (чл.54, ал.1 ЗОП).

Съгласно Протокол от 16.06.2021г. от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти, в определения срок за подаване на оферти, чрез платформата, за участие в процедурата били подадени три оферти: № [рег. номер]/13.06.2021г. от „МЕГА ЕЛЕКТРОНИКС-АП“ ООД, [рег. номер]/14.06.2021г. от ЕТ „Д. М.“ и № [рег. номер]/14.06.2021г. от „ЕЪР ЛУКС СИСТЕМИ“ ЕООД, които оферти били разгледани и оценени от комисията. Участникът ЕТ „Д. М.“ бил отстранен на основание чл.107, т.5 ЗОП, т.к. представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия по процедурата - не е представил детайлизираните ценови параметри по образец на възложителя. Участникът „ЕЪР ЛУКС СИСТЕМИ“ ЕООД бил отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б. „а“ ЗОП, т.к. предлаганите от него газови водогрейни котли не отговаряли на изискванията на възложителя.

Въз основа на предварително определения критерий за оценка „най-ниска цена“, допуснатата оферта на „МЕГА ЕЛЕКТРОНИКС-АП“ ООД била разгледана и оценена от комисията. Протоколът от работата на комисията бил утвърден на 17.06.2021г. и за изпълнител на обществената поръчка бил определен участника „МЕГА ЕЛЕКТРОНИКС-АП“ ООД.

На 16.07.2021г. между Икономически университет-Варна и „МЕГА ЕЛЕКТРОНИКС-АП“ ООД, бил сключен договор за възлагане на обществената поръчка № РД 15- 42/16.07.2021г. с предмет: „Доставка и монтаж на каскадна инсталация от 6 броя газови водогрейни котли“. Договорът бил на обща стойност 62858 лв. без ДДС (75429,60 лв. с ДДС).

Проверяващите приели, че поставеното в обявата изискване за лично състояние - участниците да са вписани в регистъра на лицата, извършващи дейност по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност, и да притежават удостоверение за това от председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор или оправомощени от него длъжностни лица от Главна дирекция „Инспекция за държавен технически надзор", или друг аналогичен регистър за чуждестранните участници - необосновано ограничава участието на стопански субекти-обединения от физически и/или юридически лица, които нямат необходимата регистрация в регистъра на лицата, извършващи дейност по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност, и не притежават изискването от ЗТИП удостоверение, тъй като не представляват персонифицирани дружества, юридически лица - търговци и нямат самостоятелна правосубектност.

Така поставеното изискване за лично състояние е прието за ограничително и ограничаващо необосновано конкуренцията - нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, т.к. е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези стопански субекти - обединения от физически и/или юридически лица, които отговарят на другите поставени от възложителя изисквания, но не са вписани в посочения регистър и не притежават удостоверение за това. Изведен е извод, че поставеното изискване за лично състояние обезсмисля правото на лицата, да обединяват усилията си, за да участват в конкретната обществена поръчка, ограничава правото на икономическите оператори свободно да се сдружават за изпълнението на дадени дейности според икономическия си интерес и ограничава участието в обществената поръчка на участници - обединения, тъй като в качеството си на неперсонофицирани дружества, не биха могли да докажат липсата на основания за отстраняване.

За така констатираното нарушение срещу Ч. бил съставен АУАН № ЗОП-77/07.12.2023г., а въз основа на него било издадено процесното наказателно постановление.

За да потвърди наказателното постановление, ВРС е приел, че са спазени сроковете по чл.34 ЗАНН и в административнонаказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения. Проверяващите обективно, всестранно и пълно са изяснили фактическата обстановка по случая и са събрали безспорни доказателства за извършеното административно нарушение. АНО правилно е приел, че се касае за нарушение на разпоредбите на ЗОП и е издал атакуваното НП. При издаване на НП наказанието е определено в съответствие с действалата нормативна уредба, като правилно са определени неговия вид и размер.

За неоснователно е преценено възражението за липса на дата на установяване на нарушението, доколкото чл.42 ЗАНН вменява задължение към актосъставителя да посочи датата на нарушението, а не датата на неговото установяване. С оглед изчисляване на сроковете за съставяне на АУАН съобразно разпоредбата на чл.260, ал.1 ЗОП, ВРС е съобразил, че по АНП е приложен Констативен протокол от 28.11.2023г., в който са отразени резултатите от извършената проверка и в който изрично е визирано, че проверката е извършена в периода от 02.10.2023г.до 02.11.2023г., т.е. спазени са сроковете за съставяне на АУАН. Като неоснователно е преценено и оплакването за допуснато нарушение на чл.40, ал.1 ЗАНН - бланката на АУАН не била напечатана в присъствие на нарушителя, доколкото все още непредявеният и неподписан от страните и свидетелите АУАН е само бланка-проект и с физическото й изготвяне на по-ранен етап по никакъв начин не се нарушават правата на нарушителя. За неоснователно е прието и оплакването за ограничено право на защита поради цитирани три нарушени разпоредби, т.к. в АУАН и НП изрично е посочено, че е нарушена разпоредбата на чл.2 ал.2 от ЗОП и не е налице неяснота относно нарушените разпоредби.

Относно оплакванията за липса на съставомерност на деянието - поради допусната „техническа грешка“ при попълването на изискванията по критерий „Годност/правоспособност“, ВРС е споделил изцяло доводите на АНО. Приел е за безспорно доказано, че нарушителят е включил в обявата за събиране на оферти изискване за лично състояние на участниците, което не е законово регламентирано и допустимо при възлагане на обществени поръчки чрез събиране на оферти с обява, каквато е конкретната. Поставеното изискване за лично състояние, необосновано ограничава участието на стопански субекти - обединения от физически и/или юридически лица, които нямат необходимата регистрация в посочения регистър и не притежават удостоверение за това от председателя на ДАМТН или оправомощени от него длъжностни лица, тъй като не представляват персонифицирани дружества, юридически лица - търговци и нямат самостоятелна правосубектност, чл. 36, ал. 2, т. 1 от ЗТИП). Фактът, че в Указанията за участие въпросното изискване е заложено и като критерий за подбор не оневинява нарушителя, т.к. същото е посочено в Указанията за поръчката, както като минимално изискване за допустимост при наличието, на което участникът се отстранява от участие - т.6, така и като критерий за подбор, в т.14. Отделно, откриването на обществената поръчка е извършено с подписана с ел. подпис на Ч. обява за събиране на оферти, а именно в обявата възложителят определя основните параметри на обществената поръчка, включително изискванията за лично състояние и критериите за подбор на участниците. Всички останали документи във връзка с обществената поръчка трябва да съответстват на съдържанието на обявата и тя се ползва с приоритет при установено противоречие с документацията. По тези съображения ВРС е приел за неоснователни доводите, че се касае за допусната техническа грешка. В изпълнение на чл.187, ал.1 от ЗОП обявата се публикува в РОП и участниците се информират първоначално именно от нея за поставените изисквания. Публикуваните в РОП Указания за участие не са подписани от Ч. или друго лице, поради което за меродавна се счита информацията, публикувана в обявата за събиране на оферти

Не са споделени изложените в жалбата аргументи, че дори да не е била налице въпросната техническа грешка, „... безспорно условие за участие в процедурата, посочено в Указанията в част „Годност/правоспособност“, е именно изискването за вписване във въпросния регистър и наличие на удостоверение от ДАМТН.“ ВРС е приел, че процесното изискване по своята същност представлява критерий за подбор и като такъв следва да се разграничава от изискванията за лично състояние на участниците. По отношение на критериите за подбор е приложима разпоредбата на чл.59, ал.6 ЗОП, според която при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор, се доказва само от съответните членове на обединението съобразно разпределението на участието им в изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В случай че процесното изискване е посочено само като критерий за подбор (годност/правоспособност), съответствието с него при участие на обединения се доказва само от членовете на обединението, които пряко са ангажирани със съответната дейност, не и от други лица-членове на обединението, които извършват различни дейности по изпълнение на обществената поръчка, например доставка на водогрейни котли.

За неоснователно е прието и оплакването, че се касае за маловажен случай по смисъла на чл.28 ЗАНН, тъй като нарушението е формално и наличието на вредни последици не е елемент от фактическият състав.

Така постановеното решение е правилно.

В хода на въззивното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения и относимите материалноправни разпоредби са тълкувани и приложени правилно. ВРС е установил вярно фактическата обстановка, обсъдил е доводите на страните, анализирал е събраните доказателства, и обосновано от тях, и от закона, е стигнал до извод за законосъобразност на наказателното постановление.

По всички възражения в жалбата ВРС се е произнесъл като е изложил подробни мотиви и оплакванията за допуснати в производството съществени процесуални нарушения правилно са отхвърлени като неоснователни. Изводите на въззивната инстанция са резултат на задълбочен анализ и оценка на приложимия закон, и на събраните доказателства, споделят се изцяло от настоящия състав и на основание чл.221, ал.2 АПК настоящото решение препраща към тях.

Неоснователно в писмената защита се поддържа нарушение на чл.18 ЗАНН, т.к. от начина, по който е квалифицирано процесното нарушение – чл.2, ал.2 ЗОП, вр.чл.187, ал.1 ЗОП, следвало, че са налице две отделни нарушения, за които трябва да се наложи отделно наказание. Както от АУАН, така и от НП недвусмислено следва, че отговорността на касатора е ангажирана за нарушение по чл.2, ал.2 ЗОП – нарушение на забраната за ограничаване на конкуренцията чрез включване на изискване, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка и което не е съобразено с нейния предмет и сложност. Привръзката с разпоредбата на чл.187, ал.1 ЗОП само указва момента на извършване на нарушението – публикуване на обявата за събиране на оферти в РОП, откогато процедурата се счита открита.

Неоснователно касаторът поддържа допуснато нарушение на чл.57, ал.1, т.5 ЗАНН, т.к. от описанието на нарушението в НП се установявали три отделни деяния и не е ясно в какво се изразява нарушението. Изпълнителното деяние на процесното нарушение ясно и недвусмислено е посочено в АУАН и НП – включването на процесното ограничително изискване в обявата за събиране на оферти, като моментът, в който нарушението се счита за извършено, е публикуването на обявата в РОП.

Неоснователно се твърди и че необсъждането от страна на АНО на подадените възражения и непровеждането на допълнително разследване съставлява нарушение на чл.57, ал.1, т.4 ЗАНН. С подадените срещу АУАН възражения не са наведени твърдения за неправилно установена фактическа обстановка, което да налага събирането на доказателства и извършването на допълнително разследване по случая. Възраженията срещу акта по същество касаят различната интерпретация на вече събраните в хода на административнонаказателното производство доказателства и на приложимите законови разпоредби, като същите при издаване на НП са оценени от АНО като неоснователни.

Настоящият касационен състав споделя изцяло и извода на ВРС за доказаност на вмененото административно нарушение от обективна и субективна страна.

Отговорността на касатора, в качеството му на упълномощено лице по чл.7 ЗОП, е ангажирана за нарушение на забраната по чл.2, ал.2 ЗОП, според която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Така регламентираното принципно положение намира своето конкретно изражение в регламентираните правила досежно формулиране на изискванията към участниците и критериите за подбор.

Изискванията към кандидатите за лично състояние са регламентирани в Раздел I към Глава седма ЗОП – чл.54-чл.58 ЗОП, а изискванията, при прилагане на критериите за подбор, в Раздел II – чл.59 – чл.63 ЗОП.

Изискванията за лично състояние са относими към предвидените в закона основания за задължително/незадължително отстраняване, и имат за цел да гарантират на възложителя, че предоставените му за управление и разпореждане обществени средства ще бъдат разходвани ефективно и при минимален риск от сключване на договори с кандидати, които в дейността си са имали поведение, което предизвиква съмнение относно тяхната коректност и законосъобразно поведение. От своя страна изискванията при прилагане на критериите за подбор са свързани с доказване на възможността за изпълнение на поръчката.

И при двете категории изисквания целта е да се гарантира спазването на принципите на осигуряване на конкуренция и свързаната с това възможност за участие в състезателното производство по ЗОП, поради което включването на нерегламентирани, респ. неотносими изисквания към всяка от тези две категории, осъществява състава на нарушението по чл.2, ал.2 ЗОП и неоснователно касаторът в писмените бележки поддържа, че нарушението – както е интерпретирано от ВРС, следва да се квалифицира като такова по чл.54 ЗОП. Ето защо, като е приел, че включеното в обявата изискване за лично състояние не е сред законово регламентираните и по същността си е изискване при прилагане на критериите за подбор, ВРС е приложил правилно материалния закон

Съгласно чл.59, ал.1, т.1 ЗОП „Общи изисквания“, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност.

Съгласно чл.60, ал.1 ЗОП „Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност“, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в Търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

Безспорно по делото е установено, че в т.III, 1.1 от обявата за процесната поръчка „Изисквания за личното състояние“, както и в т.6 от Указанията за участие към обществената поръчка „Минимални изисквания за допустимост на участниците“, възложителят е поставил идентично изискване, а именно участниците да бъдат вписани в регистъра на лицата, извършващи дейност по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност, и да притежават удостоверение за това от председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор или оправомощени от него длъжностни лица от Главна дирекция „Инспекция за държавен технически надзор“. Когато участник в процедурата е чуждестранно лице, същото следва да е вписано в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата-членка в която е установено.

Неоснователно касаторът се позовава на разпоредбите на чл.34а, ал.2, т.1 и чл.36, ал.1 и ал.2 от Закона за техническите изисквания към продуктите /ЗТИП/ и твърди, че изпълнител на предмета на процесната поръчка може да бъде само търговец или регистрирано по ЗЮЛНЦ лице.

Вярно е, че разпоредбата на чл.36, ал.1 ЗТИП въвежда императивно изискване, дейностите по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност да се извършват само от лица, които са вписани в регистъра на лицата, извършващи такава дейност, и са получили удостоверение за това от председателя на ДАМТН или оправомощени от него длъжностни лица от Главна дирекция „Инспекция за държавен технически надзор“ (чл.34а ЗТИП). Такива лица съгласно ал.2, т.1 на с.р. безспорно са само вписаните в търговския регистър и в регистъра на юридическите лица с нестопанска цел.

Както правилно обаче е приел ВРС, изпълнението на изискванията по чл.36 ЗТИП е от значение за преценката за годността (правоспособността) за упражняване на дейността, поради което безспорно е относимо към критерия за подбор по чл.59, ал.1, т.1 ЗОП. Правилно в тази връзка ВРС е съобразил, че съгласно разпоредбата на чл.59, ал.6 ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор, се доказва само от съответните членове на обединението съобразно разпределението на участието им в изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

При това положение, залагайки идентично изискване, но като такова за „лично състояние“, възложителят е заобиколил горните императивни правила, които целят да осигурят прилагането на принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В този смисъл обоснован се явява извода, че поставеното изискване за лично състояние обезсмисля правото на лицата да обединяват усилията си, за да участват в конкретната обществена поръчка, ограничава правото на икономическите оператори свободно да се сдружават за изпълнението на дадени дейности според икономическия си интерес и ограничава участието в обществената поръчка на участници-обединения, тъй като в качеството си на неперсонофицирани дружества, не биха могли да докажат липсата на основания за отстраняване.

Доколкото целта на процедурите по ЗОП е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, поради което правилно е прието, че спорното изискване осъществява състава на нарушението по чл.2, ал.2 ЗОП.

Дали при техническото оформяне на обявата е допусната техническа грешка в раздел III „Изисквания за лично състояние и критерии за подбор“, като процесното изискване погрешно е посочено в т.1.1 „Изисквания за лично положение“, вместо в т.1.3 „Технически и професионални способности“, е ирелевантно, т.к. както правилно е приел ВРС, именно съдържанието на публикуваната в РОП обява ориентира евентуалните кандидати дали да подадат оферта или не. След като именно в обявата процесното ограничително изискване е посочено като такова за лично състояние, правилно АНО и ВРС са приели, че същото се явява възпиращо за всички обединения на лица, които не отговарят на условията на чл.36 ЗТИП. Именно заложените в обявата лични изисквания подлежат на деклариране по реда на чл.67 ЗОП чрез ЕЕДОП. Видно от Протокола от 16.06.2021г. за дейността на комисията, назначена по реда на чл.97, ал.1 ППЗОП, допуснатите кандидати са декларирали по надлежния ред, че са вписани в регистъра на лицата по чл.36 ЗТИП, т.е. всички са възприели спорното изискване като такова за лично състояние, което е достатъчно за да се приеме, че спорното изискване е ограничително. В този смисъл дали други лица са имали намерение да участват, но поради конкретното изискване са се разубедили – каквито доводи са наведени с писмената защита, е ирелевантно.

Неоснователно в касационната жалба се поддържа и че доколкото ВРС е посочил в мотивите си РОП, а не ЦАИС ЕОП, е имал предвид вече недействаща платформа за публикуване на обществени поръчки. В тази част от мотивите си ВРС е цитирал коректно разпоредбата на чл.187, ал.1 ЗОП, според която обявата се публикува в РОП. Както правилно сочи и ответната страна в представения писмен отговор, съгласно чл.36, ал.1 ЗОП, регистърът на обществените поръчки – РОП, представлява електронна база данни – част от платформата по чл.39а, ал.1 ЗОП (централизирана електронна платформа) с информация за възлагане на обществени поръчки, а съгласно чл.36, ал.1, т.7 ЗОП, обявите за събиране на оферти по чл.20, ал.3 ЗОП се публикуват именно в РОП.

Неоснователно е и оплакването, че не е изследвано имущественото състояние на наказаното лице и наложеното наказание е явно несправедливо. Съгласно приложената санкционна разпоредба на чл.247, ал.1 ЗОП, възложител, който наруши забраната на чл.2, ал.2 ЗОП, се наказва с глоба в размер на 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 20000лв. Безспорно е установено, че сключеният с избрания изпълнител „МЕГА ЕЛЕКТРОНИКС-АП“ ООД договор е на стойност с ДДС 75429,60лв. С НП на Ч. е наложена глоба, в размер на 1508,59лв., който се равнява на 2 % именно от 75429,60лв., т.е размерът на глобата е определен при спазване на правилото по чл.27, ал.1 ЗАНН и в предвидения минимален размер. Дали е изследвано финансовото състояние на наказаното лице или не е ирелевантно в случая, т.к. разпоредбата на чл.27, ал.5 ЗАНН изрично въвежда забрана за определяне на наказание под предвидения най-нисък размер и ЗОП не предвижда такава възможност.

Правилна е и преценката на ВРС за липса на основания за приложението на чл.28 ЗОП. Касае се за формално нарушение, поради което наличието на вредоносни последици не е елемент от фактическия състав. Нито се твърди, нито в производството се доказват изключителни по своя характер смекчаващи отговорността обстоятелства, нито много на брой такива, за да се изведе извод за незначителна опасност на деянието. От друга страна, доколкото ограничаването на възможността на икономическите оператори за участие в обществена поръчка нарушава принципите за публичност, прозрачност и недискриминация, винаги създава потенциална опасност от неправомерно разходване на обществени средства. Ако възложителят бе спазил законовите изисквания и бе предоставил на потенциалните кандидати равни възможности и еднакво третиране, би могло в процедурата да участват и други кандидати, и това да доведе до по-ефикасно разходване на публичните средства.

По изложените съображения обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора на основание чл.63д, ал.1 ЗАНН, вр. чл.37 ЗПП, вр. чл.27е от НЗПП, в полза на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 80,00лв. (осемдесет лева).

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2 АПК, Варненският административен съд, I-ви тричленен състав

 

РЕШИ:

 

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 716/03.06.2024г. на ВРС, ІV-ти състав, постановено по НАХД № 1526/2024г.

ОСЪЖДА Б. К. Ч., [ЕГН], гр.Варна, [улица], да заплати на Сметна палата на Република България, юрисконсултско възнаграждение, в размер на 80,00лв. (осемдесет лева).

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване!