Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 260083/10.11.2020г. гр.Варна
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Апелативен съд - Варна
търговско отделение
на тринадесети октомври Година
2020
в открито заседание в следния състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: В.Аракелян
ЧЛЕНОВЕ: М.Недева
Д.Писарова
при секретар: Е.Т.
като разгледа докладваното от съдия Недева в.т.дело № 368
по описа за 2020 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството по
делото е по реда на чл.258 ГПК.
Образувано е по
подадена въззивна жалба от „KEЙ ЕНД ЕС ЕНЕРДЖИ 2” ЕООД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление гр. София, бул.“България“ № 51 Б, ет.4 против
решение № 90/29.01.2020г. постановено по т.д. № 1728/2018г. на Варненския
окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от него срещу ответника
„ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.
Варна 9009, район „Владислав Варненчик”, Варна Тауърс-Г, бул. „Владислав
Варненчик” №258 осъдителни искове с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД, вр.
чл.327, ал.1 от ТЗ и чл.31, ал.5, т.1 от ЗЕВИ, съответно чл.294, ал.1 от ТЗ,
във вр. с чл.86, ал.1 от ЗЗД, за осъждане на ответника да заплати на ищеца
сумата 166 142,32 лв.,
представляваща дължим, но незаплатен остатък от продажната цена по т.8 от
Решение на ДКЕВР №Ц-10 от 30.03.2011г. (188,29 лв./MWh) за количеството 774,900
MWh електрическа енергия, произведена през м. септември 2015г. от собствената
на ищеца вятърна електрическа централа, състояща се от два броя генератори тип
„VESTAS V90”, съответно „ВГ14” и „ВГ15”, с обща инсталирана мощност от 4.000
kW, находящи се в землището на гр. Каварна, за която е издадено дебитно
известие №95/31.10.2015 г. към фактура №93/12.10.2015 г., ведно със законната
лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на исковата молба в съда –
29.10.2018 г., до окончателното й плащане, както и сумата 48 700,28 лева, представляваща дължимо обезщетение за забава в
размер на законната лихва върху главницата 166 142,32 лв., считано от
30.11.2015 г. до датата на подаване на исковата молба в съда - 29.10.2018г.
включително, като неоснователни. По съображения, подробно изложени в жалбата,
въззивникът обосновава тезата на неправилност на обжалваното решение поради
нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените
правила и необоснованост. В жалбата са инвокирани конкретни оплаквания срещу изводите
на първоинстанционния съд касателно механизма на заплащане на производитЕ.те на
ВяЕЦ с измененията на ЗЕВИ от м.юли 2015г. и по-конкретно неанализирането
ефекта на тези изменения върху механизма на уреждане на отношенията между
страните по спора. Релевират се съображения за неотчитане последиците от
отмяната на Решение № СП– 1/31.07.2015г., за липса на произнасяне по
валидността на Решение № СП – 5/28.93.2019г. Направено е искане въззивният съд да
отмени обжалваното решение и вместо него да постановени друго, по съществото на
спора, с което да бъдат уважени предявените искове. Претендират си разноски за
двете инстанции.
Жалбата е
подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез надлежно
упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт,
при наличие на правен интерес от обжалването, поради което е процесуално
допустима.
В
законоустановения срок е постъпил писмен отговор от въззиваемото дружество
„Енерго Про Продажби“ АД - гр. Варна представя отговор в срока по чл. 263, ал.
1 от ГПК, чрез адв. А.Т. – САК, в който се релевират доводи за неоснователност
на жалбата, с подробно изложени доводи и съображения. Иска се от съда същата да
бъде оставена без уважение, а обжалваното решение да бъде потвърдено като
правилно и законосъобразно.Претендират се съдебно – деловодни разноски за
въззивна инстанция. Това становище се поддържа и в пледоария по съществото на
спора.
Третото лице
помагач на страната на ответника - „НЕК“ ЕАД, със седалище гр.София, е изложило
становище за неоснователност на жалбата.
Съдът, за да се
произнесе по съществото на въззива, прие за установено следното:
Предявени са в
условията на обективно кумулативно съединяване искове с правно основание чл.79
ал.1 ЗЗД, вр. чл. 31, ал. 5, т. 1 ЗЕВИ и чл.86 ЗЗД.
Ищцовото дружество
претендират да бъде осъдено „Енерго-Про Продажби“ АД да заплати сумата от 166 142,32
лв., представляваща дължим, но незаплатен остатък от продажната цена по т.8 от
Решение на ДКЕВР №Ц-10 от 30.03.2011г. (188,29 лв./MWh) за количеството 774,900
MWh електрическа енергия, произведена през м. септември 2015г. от собствената
на ищеца ВЕЦ, състояща се от два броя генератори тип „VESTAS V90”, съответно
„ВГ14” и „ВГ15”, с обща инсталирана мощност от 4.000 kW, находящи се в
землището на гр. Каварна, за която е издадено дебитно известие №95/31.10.2015 г.
към фактура №93/12.10.2015 г., ведно със законната лихва върху тази сума,
считано от датата на подаване на исковата молба в съда – 29.10.2018 г., до
окончателното й плащане, както и сумата 48 700,28 лв., представляваща дължимо
обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата 166 142,32
лв., считано от 30.11.2015 г. до датата на подаване на исковата молба в съда -
29.10.2018г., включително, както и
съдебно - деловодните разноски в производството.
От събраните по
делото доказателства безспорно се установява от фактическа страна, че ищецът е производител
на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници – вятърни
електрически централи, находящи се в землището на гр. Каварна, присъединени към
електроразпредЕ.телната мрежа на „Енерго-Про Продажби“ АД и въведени в
експлоатация през месеците август и ноември 2008г.
По силата на
чл.31 от ЗЕВИ ответникът, като краен снабдител на ел.енергия, е задължен да
изкупува електрическата енергия, произведена от възобновяеми източници, като
част от нея заплаща по преференциални цени, определени от КЕВР, а друга част –
по цени за излишък на балансиращия пазар. НЕК, ЕАД като обществен доставчик е
задължено по силата на чл.94 ЗЕ да изкупува от „Енерго-Про Продажби“ същата
тази енергия по цената, по която е купена от производителя. В изпълнение на
така регламентираните от закона отношения ищецът е сключил договор за
изкупуване на произведената от тях електрическа енергия с „Енерго-Про Продажби“
АД.
Между страните е
възникнало валидно правоотношение по договор за изкупуване на електрическа
енергия № 85/11.06.2009г. по нормативно регулирана цена, определена от ДКЕВР с
административен акт. Към момента на сключване на договора цената, по която
производителят продава на купувача произведената ел. енергия е тази по Решение
№ Ц -04 от 30.03.2009г. на ДКЕВР (чл.18 ал.3 вр.ал.1 от договора). За процесния
период преференциалната цена, приложима към договора е определена с Решение
Ц-010/30.03.2011г. на ДКЕВР. На основание чл. 31, ал.5 от ЗЕВИ същата е дължима
до достигане размера на нетното специфично производство на електрическа
енергия, определено в Решение СП-1/31.07.2015г. на ДКЕВР.
Следователно, за
отношенията между страните досежно изкупуване на произведената енергия е
приложимо, освен Решение № Ц-10/30.03.2011 г., и Решение № СП-1/31.07.2015 г.
на КЕВР.
За произведената
за месец септември 2015г. ел.енергия е издадена фактура № 93/12.10.2015г. на
стойност 8 944,79 лв. и дебитно известие № №95/31.10.2015 г. на стойност
166 142,32 лв. или общата фактурирана продажна стойност за доставена
ел.енергия е в размер на 175 087,11 лв. с ДДС. От тях ответникът е
заплатил сумата по фактура № 93/12.10.2015г. и оставащата дължима и неплатена
сума възлиза в размер на 166 142,32 лв. или сумата по дебитното известие.
Спорният между
страните въпрос е правен и се свежда до това как се определя цената на
произведената ел. енергия от възобновяем енергиен източник – ВяЕЦ, работеща до
и над 2 250 часа в рамките на едногодишен период, при нетно специфично
производство над 2 000 kWh до 2 300 kWh – като преференциална цена,
съобразно т.8 и/или т.9 от Решение Ц -10/30.03.2011г. и т.1.7 и/или т.1.8 от
Решение № СП – 1/31.07.2015г. или като цена за излишък на балансиращия пазар,
съгласно чл.31 ал.5 т.2 ЗЕВИ, респ. дали една централа, след изменението на
разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и приемане на Решение № СП-1/31.07.2015г. на
КЕВР, може да попадне последователно в две ценови категории, определени в т. 1.
7 и т. 1. 8 от Решение № СП– 1/31.07.2015г.
Пазарните
отношения по повод производство и изкупуване на ел. енергия се регулират от
специфични норми, поставящи рамка на свободата на договаряне в обществен
интерес – аргумент от чл. 2 ЗЕ. При започването на производството на енергия от
процесния възобновяем източник е действал Законът за възобновяемите и
алтернативните енергийни източници и биогорива (отменен 03.05.2011 г.), който е
предвиждал в срок от 15 години изкупуване на цялото производство по
преференциални цени, формирани от 80% от средните на пазара, с добавка за
стимулиране на този вид производство, определяна периодично от ДКЕВР по
критерии в зависимост от вида на първичния енергиен източник. Новият Закон за
енергията от възобновяеми източници, Обн. ДВ, бр. 35 от 2011г., в сила от
03.05.2011г.) предвижда стабилизиране на инвестициите с неизменна изкупна
преференциална цена на производството в рамките на дългосрочните договори за
изкупуване – чл. 31 ЗЕВИ, но и възможност за договаряне на произведени
количества на свободен и балансиращ пазар. Същевременно, в Преходните правила
на новия ЗЕВИ са съхранени отношенията с досегашните производитЕ., като е
запазено действието на дългосрочните договори за изкупуване на електрическата
енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за изкупуване,
действаща към датата на влизане в сила на закона. В случая такива цени са били
определени с Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. в два варианта, приложими според
мотивите на регулаторния орган поради специфичен за този вид производство
критерий – наличен ресурс на първичния източник, съответно в размер на 188, 29
лв. /МВтч за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа и 172, 95 лв. /МWh за ВяЕЦ, работещи
над 2 250 часа годишно.
С разпоредбата на
чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ е въведена промяна на регламентацията на пазара на
произведената от възобновяем източник ел. енергия, като се ограничава
преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, с
въвеждането на праг – "нетно специфично производство" (НСП), до който
крайният снабдител е задължен за изкупи ел. енергията по преференциални цени, а
съответно остатъкът от производството – по цена за излишък на балансиращия
пазар. В Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. КЕВР е запазил разграничението според
годишни часове работа и посочва различни обеми на НСП за централи, работещи до
и над 2 250 часа годишно, въз основа на същия определящ според регулатора
специфичен критерий за този вид производитЕ. (наличен ресурс на първичния
енергиен източник). Разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ на общо основание намира
приложение както към бъдещи производитЕ., така и към тези, които вече имат
сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми,
изключващи действието му от определени заварени правоотношения. Трайно се е
наложило в съдебната практика по приложението на посочената разпоредба
разбирането, че ако се допусне, че един и същи производител може да промени
началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на
една и съща година, би довело до получаване на приход на производителя над
заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и
би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над
нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото.
Според Решение №
СП-1/31.07.2015г. на КЕВР нетното специфично производство на ел.енергия за
съответните групи производитЕ., за които са определени преференциални цени с
Решение № Ц-010/30.03.2011г., следва да бъде установено въз основа на
производителността на инсталацията, съответно наличния ресурс на първичния
енергиен източник, които са взети предвид ПРИ ПЪРВОНАЧАЛНОТО ОПРЕДЕЛЯНЕ НА
СЪОТВЕТНАТА ПРЕФЕРЕНЦИАЛНА ЦЕНА, а именно чрез Решение № Ц-013/28.06.2006г. за
ВяЕЦ, работещи до и над 2 250часа. Решение Ц-13/2006г. на ДКЕВР определя преференциална
цена за продажба на електрическа енергия, произведена от вятърни централи,
съобразявайки се най-вече със средната годишна производителност на ветровите
генератори и размера на инвестиционните разходи. Средната годишна
производителност на ветровите генератори от своя страна зависи от прогнозните
пълни ефективни часове на тяхната работа, които се определят на база прогнозно
количество ел.енергия за едногодишен период, разделено на общата инсталирана
мощност на ветровата централа. По-нататък в решението се посочва, че в
България, тези ефективни часове на работа на ветровите генератори трябва да са
съобразени с изследванията на БАН за потенциала на вятъра в най-перспективните
от енергийна гледна точка райони на страната. Съгласно тези изследвания,
България може условно да бъде разделена на две ветрови зони:
• зона с пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори
до 2250 часа включително;
• зона с пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори
над 2250 часа. Въз основа на горните показатЕ. в решението се определят два
вида преференциални цени за ел.енергията, произведена от ветрови генератори –
за ветрови генератори с пълни ефективни годишни на работа до 2 250
часа и за такива с пълни ефективни годишни на работа над 2 250часа.
Самият производител на ел. енергия първоначално е опредЕ.л, че наличния
ресурс на първичния енергиен източник за неговата централа по прогнозни данни е те да работят до
2 250часа на номинална мощност. При това положение съгласно пар.7 ал.1 от ДР на ЗЕВИ, за
ВяЕЦ на ищцовото дружество, въведена в експлоатация преди влизане в сила на
ЗЕВИ, преференциалната цена за изкупуване на произведената от тях ел.енергия е
188,29лв /МWh /без ДДС/ съгласно т.8 от Решение № Ц-010/30.03.2011г.
на КЕВР за ВяЕЦ, работещи до
2 250часа. Тази цена е същата и съгласно т.1.7 на Решение №
СП-1/31.07.2015г. на КЕВР.
Според
постигнатата в договорите за изкупуване на ел.енергия договореност в чл.18 ал.2
при промяна на преференциалната цена от компетентен орган, променената цена се
прилага между страните без да е необходимо подписване на допълнително споразумение към договора.
Следователно след
влизане в сила на изменението на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ договорът за продажба на
ел.енергия, сключен между страните са изменени от императивната разпоредба на
закона и издаденото на осн.пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ Решение № СП- 1/31.07.2015г.
на КЕВР в частта относно подлежащото на изкупуване количество ел.енергия и
цената за това изкупуване, посочена в чл.18 от договора.
След влизането в
сила на изменената редакция на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ от 25.07.2015г. постигнатата
между страните договореност по чл.18 ал.4 от договорите за изкупуване на
ел.енергия, че след достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часове на
работа на ел.централата за следващите пълни ефективни часове на работа до края
на календарната година произведената ел.енергия се изкупува по втора
преференциална цена, не намира приложение, тъй като противоречи на въведеното с
изменението на закона ограничение за изкупуване по преференциална цена. В този
смисъл и в мотивите към законопроекта за
изменение на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ изрично
е разписано, че замяната на понятието „средногодишна продължителност на
работата“ с „нетно специфично производство на ел.енергия“ цЕ. да създаде
условия по преференциални цени да бъдат изкупувани само онези количества
ел.енергия, „които осигуряват приходи на производитЕ.те от възобновяеми
източници, съответстващи на заложената норма на възвръщаемост в определените
преференциални цени със съответните решения на КЕВР“. Целта на изменението на
закона е да постигне баланс между разходите на обществения доставчик и нормата
на възвръщаемост на производитЕ.те, заложена в определените преференциални цени
по начин, който изключва възможността от неоснователно обогатяване на последните.
Изхождайки от
фактическата установеност по делото, че през месец септември 2015г. ВяЕЦ на ищеца
е достигнала нетното си специфично производство от 2 000 КWh при цена от
188,29лв./МWh, която е заплатена именно като преференциална цена, а
произведеното над това количество ел.енергия е заплатено по цена за излишък на
балансиращия пазар, съдът намира, че произведената от ВяЕЦ на ищцовото
дружество ел.енергия за 2015г. е надлежно заплатена, като производителят е
получил гарантираната му от закона преференция на енергийния пазар. Ответникът е
изпълнил точно задълженията си по договора и не дължи горница над тези цени до
претендираните от ищеца за изкупени количества от 2 000 kWh до 2 300 kWh.,
поради което и предявената от него искова претенция се явява неоснователна и
като такава следва да бъде отхвърлена.
В този смисъл
обжалваното решение следва да бъде потвърдено.
Направеното пред
въззивната инстанция искане за провеждане на инцидентен съдебен контрол по реда
на чл.17 ал.2 ГПК на законосъобразността на Решение № СП – 5 от 28.03.2019г. на
КЕВР съдът намира за недопустимо поради липсата на правен интерес. Основният
спорен по делото въпрос, както бе посочено по-горе, се концентрира върху това дали по отношение
на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна година, са
приложими и двете тарифи за изкупуване на произведената ел.енергия по
преференциални цени или спрямо една централа, в рамките на една календарна
година е приложима само едната тарифа при достигане на размера, след който
разликата се заплаща по цени на излишък. Признаването на Решение СП-5 за
незаконосъобразно и следващото от това незачитане на правните му последици не
би допринесло за разрешаването на този въпрос. Предвид на това съдът отклонява
произнасянето си по този въпрос.
С оглед резултата
от въззивното обжалване, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК и предвид направеното
искане за присъждане съдебно– деловодни разноски от процесуалния представител
на въззиваемото дружество, с прилагане на списък по чл. 80 ГПК, както и на
доказателства за реално направени разноски, въззивникът следва да бъдат осъден
за сумата 6 996 лв. с ДДС, заплатена от „Енерго Про Продажби“ АД- гр.
Варна като адвокатско възнаграждение за въззивна инстанция по договор за правна
помощ. Направеното своевременно възражение за прекомерност на адвокатския
хонорар не следва да бъде уважено, тъй като претендираните разноски за адвокат
са изцяло съобразени с действащата нормативна уредба и са в рамките установени
с НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения.
Водим от горното,
съдът
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение
№ 90/29.01.2020г. постановено по т.д. № 1728/2018г. на Варненския окръжен съд.
ОСЪЖДА „KEЙ ЕНД
ЕС ЕНЕРДЖИ 2” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. София,
да заплати на „Енерго-Про продажби“ АД-гр.Варна, ЕИК *********, сумата 6 996
лв. съдебни разноски за въззивната инстанция.
Решението е
постановено при участието на трето лице помагач на страната на ответника по
иска – Национална електрическа компания,
ЕАД, със седалище и адрес на управление гр.София, ул.“Триадица“ № 8, с ЕИК
*********, представлявана от изп.директор И. Й..
Решението може да
се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на страните при
условията на чл.280 ал.1 ГПК.
„
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: