Р Е Ш Е Н И Е
№........./ ………………...2019г., гр.Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД-ВАРНА, XXXIV състав, в открито съдебно заседание на трети май през две
хиляди и деветнадесета година, в състав:
Административен съдия: Елена Янакиева
при секретаря Галина Владимирова, като разгледа докладваното от съдията адм.дело №777 по описа за 2019 год.,
за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.73 ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/
вр. чл.145 и сл. АПК.
Образувано е по жалба на Община
Белослав, представлявана от кмета Д.И.И., против Решение №
BG059ОР001-4.001-0106/8 от 10.01.2019г., издадено от Зам. Министъра на МТСП и
Ръководител на УО на ОПРЧР- З.Р., с което е: 1/ възобновено
административното производство по верификация, относно сумата в размер от
22000лв., отчетени по бюджетно перо 5.2-Разходи за експертизи, наблюдения,
проучвания, анализи, изследвания и други пряко свързани дейности, необходими за
подготовката и осъществяването на проектните дейности; 2/ установено
нарушение по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, на осн.т.2 от Приложение 1 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ; 3/ определена
финансова корекция на осн.чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ и чл.3 ал.2 и чл.5 от
Наредбата, чрез прилагане на процентен показател в размер на 100% от сумата на
допустимите, поискани от бенефициента разходи за извършване на анализ на
политики и услуги в сферата на социалното включване и борба с бедността; 4/ определен
размер на финансова корекция общо в размер на 44000лв. по упоменатите в
решението договори; 5/ извършена финансова корекция в размер
от 22000лв. по сключен договор №129/24.11.2017г. на стойност 22000лв. с „Харп
С.“ КД.
Жалбоподателят 
счита Решението за определяне на финансова
корекция за неправилно, незаконосъобразно, необосновано и издадено в нарушение
на материалния закон, а наложената финансова корекция за крайно несправедлива.
Твърди, че не е налице разделяне на обществени поръчки при възлагането на три
договора, във връзка с изпълнение на ДБФП. Община Белослав се е съобразила с
разпоредбата на чл. 4, ал 1 от ЗОП, съгласно която при възлагане на обществени
поръчки се използват кодовете на номенклатурите в Общия терминологичен речник,
приет с Регламент (ЕО) № 2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 5
ноември 2002 г. относно Общия терминологичен речник (CPV), както и с
утвърдените Вътрешни правила за управление на цикъла на обществените поръчки в
Общината. Излага подробни доводи в тази връзка, възоснова на които въвежда
искане за отмяна на решението. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът – Зам.Министъра на труда и социалната
политика в качеството на Ръководител на УО на ОП „Развитие на човешките
ресурси“, в депозиран със съпроводителното писмо отговор и допълнително
представено писмено становище, на подробно изложени доводи, оспорва
жалбата, като неоснователна. Твърди, че обжалваният акт е законосъобразен, като
издаден от компетентен орган, в съответната писмена форма и при спазване на
процесуалните и материално-правните норми. Претендира присъждане на сторени
деловодни разноски.
Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства,
доводите на страните и приложимата нормативна уредба, приема за установено
следното:
По допустимостта:
Жалбата е подадена е срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за
законосъобразност, предвид нормата на чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ, който препраща към АПК. Жалбата е депозирана чрез органа до съда в срока по чл.149 ал.1 от АПК, от
лице с правен интерес. Предвид горното съдът приема, че жалбата е ДОПУСТИМА.
По основателността:
Въз основа представените по делото писмени доказателства и такива на
електронен носител, съдът установи следната фактическа обстановка:
Между Община Белослав чрез кмета на общината като „Бенефициент“ и МТСО,
като „Управляващ орган“ чрез заместник министъра е сключен
Административен договор / л.54 от делото/ за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер до 198500лв. по Оперативна програма
“Развитие на човешките ресурси” 2014-2020 , приоритента ос 1: Подобряване достъпа
до заетост и качеството на работните места, процедура № BG05M9OP001-4.001 „Транснационални и
дунавски партньорства за заетост и растеж“.
Въз основа на така сключения договор, от бенефициента
е взето решение за провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки,
като Община Белослав е възложила директно и сключила договори за следните З
обществени поръчки:
-изготвяне на специфичен анализ на държави-членки на
ЕС в сектор планиране, взаимодействия и координиране на политики и услуги в сферата
на социалното включване и борба с бедността - сключен е договор № 129 от 24.112017г. на стойност 22 000 лв. с „ХАРП – С.“ КД;
-изготвяне на Наръчник за
прилагане на социална иновация във връзка с процеси на планиране, координиране
и съгласуване на политиката и услугите в сферата на социалното включване - сключен е договор № 14 от 29.01.2018 г. на стойност 20 000 лв. с „Ей и ЕС 2018”
ЕООД;
изготвяне на Доклад за оценка на
постигнатите резултати от гледна точка на приложимостта на иновативния подход
при прилагането на политики и услуги в сферата на социалното включване – сключен е договор № 11 от 22.012018 г. на
стойност 2 000 лв. с“ АЙ ЕНД АЙ КОНСУЛТ“
ЕООД.
По първият Договор №
129/24.11.2017 г. за „Изготвяне на 1 брой специфичен анализ на опита на
държави-членки на ЕС в сектор планиране, взаимодействия и координиране на
политики и услуги в сферата на социалното включване и борба с бедността”, в
Точка 2 „Договорни цели и очаквани резултати” от Техническата спецификация към
договора се предвижда: „ При изпълнението
на поръчката следва да бъде разработен 1 6р . специфичен анализ на опита на три
Държаави-членки на ЕС в това число и Ирландия в сектор планиране,
взаимодействия и координиране на политики и услуги в сферата на социално
включване. Анализът следва да включва страни, които имат въведени ефективни
модели и подходи в процеса на планиране и координиране на социални политики и
услуги, в т. ч. изградени инструменти за взаимодействие с гражданите, прилагат
добри практики и имат ефикасно действаща администрация. Партньорът по проекта
Майо Каунти Кансъл е предвидено да съдейства с приложимата информация относно
опита в неговата Държава в сектор планиране, взаимодействия и координиране на
политики и услуги в сферата на социално включване. Изготвеният анализ е
предвидено да окаже пряко въздействие върху целевата група, тъй като чрез него
ще добият по-ясна представа за планирането на политики и услуги в областта на
социалното включване в тези страни, активност на гражданите в това отношение,
какви модели на взаимодействие на местно равнище се прилагат“.
По Договор №14/29.01.2018г. за „Изготвяне на Наръчник
за прилагане на социална иновация във връзка с процеси на планиране,
координиране и съгласуване на политиката и услугите в сферата на социалното
включване в изпълнение на проект: N2BG05M90P001-4.001-0106 —С01 ”Изграждане на
институционален капацитет в областта на социалното включване чрез
транснационално сътрудничество и обмен на добри практики“, в Точка 2 „Договорни
цели и очаквани резултати” от Техническата спецификация към договора се
предвижда: „В рамките на тази Дейност е планирано адаптиране на идентифицираната иновативна
практика, с изготвен 1 бр. Наръчник за прилагане на иновацията. При изготвяне
на Наръчника , изпълнителят следва да създаде един изцяло нов продукт, който да
дава информация как да се прилага социалната иновация, във връзка с процеси на
планиране, координиране и съгласуване на политиката и услугите в сферата на
социалното включване.
Към преписката са ангажирани:
1/ приемо-предавателен
протокол от 30.04. 2018г., подписан от община Белослав и „ХАРП С.“КД, видно от
който възложителят-община Белослав приема извършената от изпълнителя по договор
№ 129/24.11.2017 г. работа - един брой
изготвен специфичен анализ на опита на държави –членки на ЕС в сектор
планиране, взаимодействия и координиране на политики и услуги в сферата на
социалното включване и борба с бедността. Към него са приложени фактура за
плащане, отчет по сметка и преводно нареждане за сумата от 22000лв., каквато е
и уговорената по сключения между посочените страни договор за изпълнение;
2/ Приемо-предавателен
протокол от 19.07.2018г. подписан от община Белослав и „ЕС И ЕС 2018“ЕООД,
видно от който възложителят-община Белослав приема извършената от изпълнителя по
договор № 14 от 29.01.2018 г. работа-
Наръчник за прилагане на социална иновация във връзка с процеси на планиране,
координиране и съгласуване на политиката и услугите в сферата на социалното
включване в изпълнение на проект: N2BG05M90P001-4.001-0106 —С01 ”Изграждане на
институционален капацитет в областта на социалното включване чрез
транснационално сътрудничество и обмен на добри практики“. Към него са
приложени фактура за плащане, отчет по сметка и преводно нареждане са сумата от
20000лв., каквато е и уговорената по сключения между посочени страни договор за
изпълнение.
3/ Приемо-предавателен протокол от 07.11.2018г.
подписан от община Белослав и „АЙ ЕНД АЙ КОНСУЛТ“ЕООД, видно от който
възложителят-община Белослав приема извършената от изпълнителя работа по
договор № 11 от 22.012018 г. - един брой изготвен доклад за оценка на
приложения иновативен подход при прилагането на политики и услуги в сферата на
социалното включване. Към него са приложени фактура за плащане, отчет по сметка
и преводно нареждане са сумата от 2000лв., каквато е и уговорената по сключения
между посочени страни договор за изпълнение;
След
разглеждане на документите по постъпилото искане, с Решение за верификация на
постъпило междинно плащане рег.№ 4.008-0106/6 от 26.11.2018г. УО: 1. Е
определил общ размер на верифицираните средства 78650.00 лв.; и 2.Е определил
общ размер на неверифицираните средства – 2200.00 лв., поради следните
обстоятелства: 2200лв. по бюджетно перо 7.1“ Разходи за организация и
управление“ на осн.чл.57 ал.1 т.4 от ЗУСЕСИФ, поради превишаване на максимално
допустимия размер от 10 % непреки
разходи от общия верифициран размер на преките разходи по проекта. УО
верифицира непреки разходи в размер
от 10 на сто от отчетените допустими преки
разходи. При разглеждане на документите по постъпилото искане е установено, че
е проведен избор на изпълнител с директно възлагане по реда и условията на
чл.20 ал.4 т.3 от ЗОП за изготвянето на един брой специфичен анализ на
държави-членки на ЕС в сектор планиране, взаимодействия и координиране на
политики и услуги в сферата на социалното включване и борба с бедността.
Констатирано е възлагането директно по
реда на чл.20 ал.4 т.3 от ЗОП и сключването на гореописаните три договора за
изготвяне на трите продукта - анализ, наръчник и доклад, като е формиран извод,
че те са тематично и оперативно логически свързани. Изведено е и твърдението, че бенефициентът
не се е съобразил с препоръките, дадени в становището на УО по график-търгове
да направи преценка за сходност в предмета на горепосочените поръчки с оглед да не се допусне разделянето им.
Възоснова на направените констатации, УО
е предложил извършване на финансова
корекция от 100% върху допустимите разходи за изготвяне на един брой специфичен
анализ по договор №129/24.11.2017г. на стойност 22000лв. без ДДС , сключен с
„ХАРП С.“КД.
В т.5 е дадена възможност на последния за възражения и
представяне на доказателства, в 14-дневен срок от уведомяването.
В указания срок от Община Белослав е постъпило Възражение
/л.147 от делото/, в който са изложени доводи, сочещи на действителното различие
в поръчките по предмет и начин на изпълнение , които доводи са идентични с изложените
в жалбата, с която е сезиран съдът.
След разглеждане на възражението органът е издал и
обжалваното Решение № BG059ОР001-4.001-0106/8 от
10.01.2019г., издадено от Зам. Министъра на МТСП и Ръководител на УО на ОПРЧР- З.Р.,
с което е: 1/ възобновено административното производство по
верификация, относно сумата в размер от 22000лв., отчетени по бюджетно перо
5.2-Разходи за експертизи, наблюдения, проучвания, анализи, изследвания и други
пряко свързани дейности, необходими за подготовката и осъществяването на
проектните дейности; 2/ установено нарушение по чл.70 ал.1 т.9
от ЗУСЕСИФ, на осн.т.2 от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ; 3/ определена финансова корекция на
осн.чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ и чл.3 ал.2 и чл.5 от Наредбата, чрез прилагане на
процентен показател в размер на 100% от сумата на допустимите, поискани от
бенефициента разходи за извършване на анализ на политики и услуги в сферата на
социалното включване и борба с бедността; 4/ определен размер
на финансова корекция общо в размер на 44000лв. по упоменатите в решението
договори; 5/ извършена финансова корекция в размер от 22000лв.
по сключен договор №129/24.11.2017г. на стойност 22000лв. с „Харп С.“ КД.
При така установените по
делото факти, в аспекта на релевантната нормативна уредба, твърденията и
доводите на страните по делото и като извърши на основание чл.168 ал.1 от АПК проверка на оспорения акт, съдът приема от правна страна
следното:
В чл.1 ал.1 от ЗУСЕСИФ,
обн. ДВ бр.101/22.12.2015г., в сила от 25.12.2015г., се определя националната
институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или
безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от
бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и
сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на
финансовите корекции. Според чл.1 ал.2 от
ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р.България.
В раздел III от
глава пета от Закона са регламентирани процедурните правила за
администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл.69 ал.1 от
ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат
процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2 т.36 и
т.38 от Регламент
/ЕС/ № 1303/2013.
В случая няма спор, че настоящия казус попада в приложеното поле на
горецитирания закон. Съгласно чл.73
ал.1 от същия, актът за
установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното решение
е издадено от Заместник - министъра на труда и социалната политика, в
качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020, предвид представената Заповед № РД
01-268/04.04.2018г. на Министъра на труда и социалната политика. Следователно,
оспореният акт е постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената
от закона писмена форма - чл.59 ал.2 от АПК вр.чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Предвид гореизложеното, съдът намира, че актът не страда от пороци водещи
до неговата нищожност.
От формална страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед
изискванията на чл.59 ал.2 т.4 от АПК - конкретни
нарушения на ЗУСЕСИФ /чл.70 ал.1 т.9/ вр.чл.21
ал.15 от ЗОП, като са обосновани доводи, сочещи на разделяне на поръчката, като
по този начин е приложен ред за възлагане на по-ниски стойности.
Съгласно чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото се установява, че това изискване на закона е спазено. От Община Белослав
е постъпило възражение /описано по-горе/, които УО е обсъдил в оспореното
решение и в този смисъл е спазил изискването на чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ.
Съдът
намира, че при постановяване на оспореното решение не е спазен материалния
закон. По описаната по-горе фактическа обстановка,
установена от събраните по делото писмени доказателства, между страните не е
налице спор. Спорен е въпросът налице ли са елементите на определението за
нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна
по основание.
Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на
финансова корекция са установени в чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма
Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания,
като т.9 предвижда като такова нередност, съставляваща: 1.нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие, 2 .от
страна на бенефициента, 3.което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
„Нередност“ по смисъла на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл.2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед
на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл.70 ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9
се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57/28.03.2017г., обн. ДВ бр.
27/31.03.2017г./ с която Министерският съвет е определил основните категории
нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл.2 ал.1 и Приложението към него. По силата на
чл.1 от Наредбата с нея се посочват както случаите на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова
корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните
стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни
за нередности на
основание чл.70 ал.1 т.1– 9 от ЗУСЕСИФ.
Спорът в производството се концентрира по отношение на първата и третата от
регламентираните в чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ предпоставки за налагане на
финансова корекция.
Съдът споделя извода на УО на ОПРЧР за сходство в
предмета на услугите, възложени с договори за трите обществени поръчки: изготвяне
на специфичен анализ на държави-членки на ЕС в сектор планиране, взаимодействия
и коордниране на политики и услуги в сферата на социалното включване и борба с
бедността, със сключен договор № 129 от
24.11. 2017г. на стойност 22 000 лв. с „ХАРП – С.“ КД; изготвяне на Доклад за оценка на
постигнатите резултати от гледна точка на приложимостта на иновативния подход
при прилагането на политики и услуги в сферата на социалното включване със сключен договор № 11 от 22.01. 2018 г. на
стойност 2 000 лв. с“ АЙ ЕНД АЙ КОНСУЛТ“
ЕООД и изготвяне на Наръчник за прилагане на социална иновация във връзка с
процеси на планиране, координиране и съгласуване на политиката и услугите в
сферата на социалното включване със сключен
договор № 14 от 29.01.2018 г. на
стойност 20 000 лв. с „Ей и ЕС 2018” ЕООД.
Наличието на идентичност или сходство се преценява
спрямо вида и характера на услугите, а не спрямо конкретното наименование на
действията в отделните случаи, спецификация от гледна точка вида и съдържанието
на крайния продукт. В случая се касае за възлагане услуги по изготвянето на
актове, които в своята логическа последователност са предпоставка един спрямо
друг. Основание за този извод, съдът черпи от обстоятелството, че те са
взаимосвързани и всеки следващ, макар и това да не е изрично упоменато в
договорите, се съобразява от изготвения преди него акт. Косвено доказателство
за това са данните, които приемо-предавателните протоколи съобщават, чрез
периодите на приемане на работата по договорите. Не е необходимо предмета на възлагане да разкрива
пълна идентичност, достатъчно е да се констатира сходство, каквото в конкретния
случай съдът счита, че се установява.
Независимо
от гореизложения правен извод, съдът приема, че жалбата е основателна, тъй като
не се констатира първата от регламентираните в чл.70 ал. т.9 от ЗОП
предпоставки,на следните доводи:
Община Белослав има качеството на икономически субект
по смисъла на чл.2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва
в изпълнението на помощта от ЕСИП. В качеството си на икономически субект,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил
действия по провеждане на „ограничена процедура“, съобр.чл.18 ал.1 т.2
от ЗОП. Основание, проведената от Община Белослав процедура да бъде
квалифицирана като ограничена, съдът
черпи от следните, безспорно установени от събраните писмени доказателства,
факти:
И трите дружества- изпълнители по сключените договори за изпълнение са
депозирали оферти, /л.164, 183 и 201 от делото/, в които изрично са упоменали, че са получили
покана от възложителя. Процедурата по отправяне на покана директно към
конкретни изпълнители е регламентирана в разпоредбата на чл.18 ал.1 т.2 вр.ал.3
от ЗОП, според която Ограничена процедура е
процедура, при която оферти могат да подадат само кандидати, които са получили
покана от възложителя след проведен предварителен подбор.
Според чл.20 ал.3 т.2 от ЗОП,
възложителите прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, когато
обществените поръчки имат прогнозна стойност: …..2./ при доставки и услуги, с
изключение на услугите по приложение № 2 – от
30 000 лв. до 70 000 лв.
А съгласно ал.(4) възложителите могат да
възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност, по-малка от:……2./ 70
000 лв. – при услуги по приложение № 2
и 3/. 30 000 лв. – при доставки и услуги извън тези по т. 2.
В
конкретния случай стойността на всяка от трите поръчки е в размер по-малък от 30000лв.,
но общата им стойност надвишава тази
сума и е в общ размер от 44000лв. При последната хипотеза, приложим е именно
реда, регламентиран в цитираната разп. на чл.20 ал.3 т.2 от ЗОП , според която
, когато общата прогнозна стойност е в диапазона между 30000лв. и 70000лв. е
допустимо възложителя да отправи покана до определени лица, именно както е
сторено от Община Белослав.
Релевантна
преценка в случая следва да се извърши в аспекта на разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, в която се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на
приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват
основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т.
9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ.
Разпоредбата на т.2 от Приложение № 1 към Наредбата визира
случаи на разделяне на поръчка, в
резултат на което излиза извън обхвата на приложимите нормативни актове, т.е.
избягва се публикуването в РОП/"ОВ" на ЕС за целия набор от
строителни дейности, услуги или доставки – предмет на обществена поръчка.
Анализът на посочения нормативен текст налага извод, че като предпоставка да се
счита разделението на поръчката за незаконосъобразно е не само констатацията,
че поръчката е разделена , а в кумулация- това да води до излизане извън
обхвата на приложимите нормативни актове. Въведена е конкретизация, че това
означава, че по този начин се избягва публикуването в РОП/"ОВ" на ЕС за целия набор от услуги – предмет на обществена поръчка.
Както бе установено по-горе , възложителят е
подходил към възлагане, не по реда на чл.20 ал.4 т.3 от ЗОП, както неправилно е
приел ответника, а по реда на отправяне на покана към конкретен изпълнител -
изрично регламентирана процедура в разпоредбата на чл.20 ал.3 т.2 от ЗОП,
вр.чл.18 ал.1 т.2 от с.з. Този ред не
сочи на възлагане на поръчка за по-ниски стойности, нарочно разделяне с цел да
не се осигури публичност при възлагането й. Той е изрично регламентиран при
установяване на прогнозна стойност от 30000лв. до 70000лв.
In fine, общата
прогнозна стойност в размер на 44000лв. обуславя приложението на реда по чл.20
ал.3 т.2 от ЗОП. Това установяване обуславя и преценката, че не се констатира и
нарушение на т.2 от Приложение № 1, тъй като не се установява втората, като необходима
предпоставка цел, а именно липса на публичност, щом се констатира приложение на
допустима процедура по провеждане. Използван е редът за директно възлагане,
чрез отправяне на покана към определени лица , именно който е допустим и следва
да се приложи при установяване на прогнозна стойност на поръчката в диапазона
от 30000лв. до 70000лв. Разпоредбата на чл.20 ал.3 т.2 е поставила в
алтернативност избора на възложителя- дали да отправи обява и събира оферти или
да отправи директна покана към определени лица. Същевременно с това обаче,
разпоредбата на чл.18 ал.1 т.2 от ЗОП
предвижда именно в една процедура както отправянето на покана, така и в
отговор- събирането на оферти. Съдът приема, че в конкретния случай се
изпълняват изискванията на втората хипотеза на чл.20 ал.3 т.2 от ЗОП,
предвидена в евентуалност. Последното обуславя извода за липса на първата от
предвидените в чл.70 ал.1 т.9 от ЗОП предпоставки, за налагане на санкция, а
именно нарушение на правилата за определяне на изпълнител.
По отношение на третият елемент – нарушението да има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, и наведените в тази връзка
възражения от жалбоподателя, съдът приема следното:
В константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство,
нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните
дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни
регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548,
т.31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C:
2011:867, т.47 и др.).
Като взе предвид гореизложените
установявания, а именно, че използваният ред за провеждане на поръчките,
независимо от извършеното разделяне, е законосъобразен с оглед установения общ размер и той не цели липса на публичност,
то този правен извод изключва констатация за нанасяне на вреда на бюджета на
Съюза. Ето защо съдът приема, че не е
налице и третият елемент от описаното по-горе определение.
В обобщение, с оглед събраните доказателства и в аспекта на релевантните
разпоредби, съдът приема, че в конкретния случай не се установи нередност, представляваща основание за
извършване на финансова корекция – чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ.
Предвид гореизложеното, съдът намира, че оспореното решение е издадено от
компетентен орган, при спазване на административно-производствените правила, но
при неправилно приложение на материалния закон. Жалбата против него се явява
основателна и като такава следва да се уважи.
С оглед изхода на спора, заявеното от жалбоподателя
искане за присъждане на сторените разноски и юрисконсултско
възнаграждение се явява основателно, като своевременно направено и
доказано / участие в съдебно заседание, изготвяне на писмени бележки/, поради
което същото следва да бъде уважено на основание чл. 143, ал. 1 от АПК и тълкувателно решение № 3/2010 г. на ВАС, съдът следва да осъди
Министерство на труда и социалната политика – юридическото лице, да заплати на
Кмета на Община Белослав юрисконсултско
възнаграждение, определено съобразно разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от
Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от
Наредбата за заплащането на правната помощ, субсидиарно приложими на
основание чл. 144 от АПК
в размер на 100 лева. Доказателства за сторени разноски, не са представени.
Предвид горното и на основание чл.172 ал.2 предп. последно от АПК, съдът
Р Е Ш И
:
ОТМЕНЯ Решение № BG059ОР001-4.001-0106/8
от 10.01.2019г., издадено от Зам. Министъра на МТСП и Ръководител на УО на
ОПРЧР- З.Р., с което е: 1/ възобновено административното
производство по верификация, относно сумата в размер от 22000лв., отчетени по
бюджетно перо 5.2-Разходи за експертизи, наблюдения, проучвания, анализи,
изследвания и други пряко свързани дейности, необходими за подготовката и
осъществяването на проектните дейности; 2/ установено
нарушение по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, на осн.т.2 от Приложение 1 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ; 3/ определена
финансова корекция на осн.чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ и чл.3 ал.2 и чл.5 от
Наредбата, чрез прилагане на процентен показател в размер на 100% от сумата на
допустимите, поискани от бенефициента разходи за извършване на анализ на
политики и услуги в сферата на социалното включване и борба с бедността; 4/ определен
размер на финансова корекция общо в размер на 44000лв. по упоменатите в решението
договори; 5/ извършена финансова корекция в размер от 22000лв.
по сключен договор №129/24.11.2017г. на стойност 22000лв. с „Харп С.“ КД.
ОСЪЖДА Министерство на труда и социалната политика, да
заплати на Кмета на Община Белослав сума в размер на 100 /сто/ лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в
14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен
съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ