Р Е Ш Е Н И Е
№ 322
гр. Враца, 25.09.2023
г.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, IV състав, в открито заседание на 07
септември две хиляди двадесет и трета година, в състав:
АДМ. СЪДИЯ:
НЕДЕЛИН ЙОРДАНОВ
при секретаря Д.ВАНЧИКОВА
и с участието на прокурор В. ВЪТОВ, като разгледа докладваното от съдия ЙОРДАНОВ
адм. дело № 405 по
описа на АдмС – Враца за 2023 г., и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл. 145
и сл. от АПК, във връзка с чл.
73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.
Образувано е по жалба на
„Северозападно държавно предприятие“ ДП, със седалище и адрес на управление:***,
представлявано от В.М.Н., против Решение от 19.06.2023 г. на Ръководителя на УО
на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ за определяне на финансова
корекция по обособени позиции № 2, 3, 4, 5 и 6 в
размер на:
За
обособена позиция № 2
-
25 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по договор № 37 от 27.02.2023 г. с
изпълнител „К.“ ЕООД на стойност 42 350 лв. без ДДС.
За
обособена позиция № 3
-
25 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по договор № 29 от 14.02.2023 г. с
изпълнител „Г.“ ЕООД на стойност 7 421,40 лв. без ДДС.
За
обособена позиция № 4
-
25 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по договор № 38 от 27.02.2023 г. с
изпълнител „К.“ ЕООД на стойност 14 663 лв. без ДДС.
За
обособена позиция № 5
-
25 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по договор № 35 от 27.02.2023 г. с
изпълнител „Т. – А.“ ЕООД на стойност 48 050 лв. без ДДС.
За
обособена позиция № 6
-
25 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по договор № 36 от 27.02.2023 г. с
изпълнител „Т. – А.“ ЕООД на стойност 21 204 лв. без ДДС.
В жалбата са изложени подробни съображения за
незаконосъобразност на оспорения акт, като издаден при съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, противоречие с материално правните
разпоредби и несъответствие с целта на закона. Поддържа, че не са налице
твърдените от УО на ОПОС нарушения на разпоредбите на чл.107, т.2, б.“А“ във
вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, както и на чл.112, ал.4 във вр. с чл.2, ал.1, т.1
от ЗОП и липсват основания за определяне на финансови корекции. Иска се
отмяната му и присъждане на сторените по делото разноски.
В
съдебно заседание, оспорващият се представлява от юр.к.Б., който поддържа
жалбата с доводите изложени в нея. Моли за уважаването й присъждане на направените
по делото разноски.
Ответникът
- Ръководител на УО на ОПОС 2014 - 2020
г., редовно призован, не се представлява в с.з.. В писмено становище моли за отхвърляне жалбата на
оспорващото дружество, като неоснователна и да се остави в сила решението на УО
на ОПОС като
издадено от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените
правила, в съответствие с общностното и националното законодателство, както и в
съответствие с целта на закона. Претендират се разноски, представляващи дължимо
юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Окръжна прокуратура – Враца дава
мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на жалбата. Оспореното
решение намира за правилно и законосъобразно, като счита, че в него достатъчно
аргументирано са посочени съответните нарушения на процедурата, представляващи
нарушение на принципите на чл. 2 от ЗОП. Отправя искане жалбата да бъде
отхвърлена.
По
делото е приложена административната преписка по издаденото решение.
Съдът, като прецени събраните по делото
доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, във връзка с доводите и съображенията
на страните, приема за установено от фактическа страна следното:
Между Министъра на околната среда и
водите, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“, от една страна и „Северозападно държавно предприятие“
ДП, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от В.М.Н., наричано бенефициент, е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ АДБФП № Д-34-65/23.12.2022г. за изпълнение на
проект № ВG16М10Р002-3.035-0003- „Подобряване
природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на
екосистемните услуги, предоставяне от горите чрез прилагане на лесовъдски
практики и залесяване на територията на „Северозападно
държавно предприятие“ ДП по
оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“.
Договорът
е сключен на основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕФСУ във връзка с
постъпило на 28.10.2022г. проектно предложение ИСУН № BG16М1ОР002-3.035-0003,
оценено от експертна работна група, назначена със Заповед № РД-ОП-60/04.11.2022
г. на Ръководителя на УО на ОПОС и въз основа на доклад за оценка на
експертната работна група от 13.12.2022 г. проектното предложение е предложено
за финансиране от оперативната програма и одобрено на 13.12.2022 г. с резолюция
на РУО на ОПОС.
По силата на този договор, Ръководителят на УО
предоставя на Бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 9954304.94
лева за изпълнение на проектното предложение.
Проектът ИСУН № BG16М1ОР002-3.035-0003 „Подобряване природозащитното състояние
на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги,
предоставяне от горите чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване на
територията на „Северозападно
държавно предприятие“ ДП е на
стойност 9954304.94 лева, от които 8 462 859,20 лева от Европейския фонд
за регионално развитие и 1 493 445,74 лева национално съфинансиране от
държавния бюджет на Република България.
Бенефициентът е открил процедура по реда на
Глава двадесет и шеста от ЗОП, с Указания за подготовка на оферта за участие в
обществена поръчка, чрез публикуване на обява за събиране на оферти по чл. 20,
ал. 3 от ЗОП. Предметът на обществената поръчка е „Попълване на държавни горски територии в териториалния обхват на СЗДП
ДП, финансирани със средства по процедура BG16M1OP002-3.035 и включва шест
обособени позиции:
ОП № 1: „Попълване на държавни горски територии в териториалния обхват на
ТП „Държавно горско стопанство Враца“ към СЗДП ДП“ на площ от 28 дка;
ОП № 2: „Попълване на държавни горски територии в териториалния обхват на
ТП „Държавно горско стопанство Лом“ към СЗДП ДП“ на площ от 154 дка;
ОП № 3: „Попълване на държавни горски територии в териториалния обхват на
ТП „Държавно горско стопанство Мездра“ към СЗДП ДП“ на площ от 19 дка;
ОП № 4: „Попълване на държавни горски територии в териториалния обхват на
ТП „Държавно горско стопанство Монтана“ към СЗДП ДП“ на площ от 43 дка;
ОП № 5: „Попълване на държавни горски територии в териториалния обхват на
ТП „Държавно горско стопанство Никопол“ към СЗДП ДП“ на площ от 155 дка;
ОП № 6: „Попълване на държавни горски територии в териториалния обхват на
ТП „Държавно горско стопанство Плевен“ към СЗДП ДП“ на площ от 86 дка.
Процедурата е обявена като открита с
краен срок за получаване на оферти и заявления за участие 18.01.2023г.
В обявлението на обществената поръчка от
22.10.2022г. възложителя е описал наименованието, предмета на поръчката,
обособените шест позиции, наименованието
по всяка една от тях, мястото на
изпълнение, прогнозната стойност, продължителността на изпълнение, правна,
икономическа, финансова и техническа информация, допълнителна информация,
процедура по обжалване. В допълнителната
информация, т.7 е посочено, че гаранцията за изпълнение е в размер на 3% от стойността
на договора без ДДС по съответната обществена
поръчка.
Приложена е и одобрената от директора на СЗДП
ДП документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена
поръчка, ведно с приложенията и образците към нея.
Със Заповед № РД-20-4/19.01.2023 г. на директора
на „Северозападно
държавно предприятие“ ДП е назначена комисия за извършване на подбор
на участниците, разглеждане и оценка на постъпилите оферти по обявената
обществена поръчка.
Видно от протокол №1, изготвен на 25.01.2023г.,
Комисията след разглеждане на представените документи по чл.39, ал.2 от ППЗОП за
съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор единодушно
е решила следното:
За Обособена позиция № 2:
Участникът „К.“ ЕООД отговаря на
поставените от Възложителя изисквания към личното състояние и критериите за
подбор.
За Обособена позиция № 3:
Участникът
„Г.“ ЕООД отговаря на поставените от Възложителя изисквания към личното състояние
и критериите за подбор.
За Обособена
позиция № 4:
Участникът
„К.“ ЕООД отговаря на поставените от Възложителя изисквания към личното
състояние и критериите за подбор.
За Обособена
позиция № 5:
Участникът
"Т.-А." ЕООД отговаря на поставените от Възложителя изисквания към
личното състояние и критериите за подбор.
За Обособена
позиция № 6:
Участникът
"Т.-А." ЕООД отговаря на поставените от Възложителя изисквания към
личното състояние и критериите за подбор.
Относно Техническите предложения на
участниците, подадени по отделните обособени позиции, с цитирания Протокол № 1
Комисията приела, че Техническото предложение на всеки от участниците по съответната
Обособена позиция № 2 до 6 отговаря на изискванията на Възложителя, поради
което всички участници са допуснати до следващия етап в процедурата.
С Протокол № 2, съставен на
27.01.2923г., Комисията извършила оценка на офертите по всички обособени позиции на
допуснатите до оценяване участници, съобразно
критерия за оценка „икономически най-изгодна оферта“ въз
основа на критерий за възлагане „най-ниска
цена“ по чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП и класирала допуснатите
участници по степента на съответствие на офертите с предварително обявените от
Възложителя условия съгласно чл. 58, ал. 1 от ППЗОП съгласно критерия за оценка
„икономически най-изгодна оферта“ въз основа на критерий за възлагане „най-ниска цена“ по
чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП. Със същия Протокол №2, Комисията е предложила на
Директора на „Северозападно държавно предприятие“ ДП да издаде решение, с което
да прекрати обществената поръчка в частта й по Обособена позиция № 1, да обяви
класирането и определи за изпълнители на останалите обособени позиции на
обществената поръчка класираните на първо място участници.
С Решение № РД 21-3/27.01.2023г. на основание чл. 108, т. 1
и т.4, чл. 106, ал. 6 от Закона за обществените поръчки и утвърдения на
27.01.2023г. Доклад от работата на Комисията по чл.103, ал.3 ЗОП във вр. с
чл.60 ППЗОП, назначена със Заповед № РД 20-4/19.01.2023г. за провеждане на
обявената с Решение F282602 от 20.10.2022 г. (изх. № РД
21-11/20.10.2022г.) в ЦАИС ЕОП, Открита процедура за възлагане на обществена
поръчка е ОБЯВЯВЕНО КЛАСИРАНЕТО на участниците
в Открита процедура по
обособени позиции, както следва:
1.
Обособена позиция № 2 - „Попълване на държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско стопанство Лом“
към „Северозападно държавно предприятие“ ДП“:
Класира на първо място
участника К. ЕООД, ЕИК ***, с предложена най-ниска цена за изпълнение на
поръчката в размер на 42 350,00 (Четиридесет и две хиляди триста и петдесет)
лв. без ДДС.
Класиран на второ място
участник няма.
2.
Обособена позиция № 3 - „Попълване на държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско стопанство
Мездра“ към „Северозападно държавно предприятие“ ДП“:
Класира на първо място
участника "Г." ЕООД, ЕИК ***, с предложена най-ниска цена за
изпълнение го поръчката в размер на 7 421,40 (Седем хиляди четиристотин
двадесет и един лева и 40 стотинки) лв. без ДДС.
Класиран на второ място
участник няма.
3.
Обособена позиция № 4 - „Попълване на държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско стопанство
Монтана“ към „Северозападно държавно предприятие“ ДП“:
Класира на първо място
участника К. ЕООД, ЕИК ***, с предложена най-ниска цена за изпълнение на
поръчката в размер на 14 663,00 (Четиринадесет хиляди шестстотин шестдесет и
три) лв. без ДДС.
Класиран на второ място
участник няма.
4.
Обособена позиция № 5: „Попълване на държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско стопанство
Никопол“ към „Северозападно държавно предприятие“ ДП“:
Класира на първо място
участника "Т.-А." ЕООД, ЕИК ***, с предложена най-ниска цена
изпълнение на поръчката в размер на 48 050,00 (Четиридесет и осем хиляди и
петдесет) лв. без ДДС.
Класиран на второ място
участник няма.
5.
Обособена позиция № 6: „Попълване на държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Държавно горско стопанство
Плевен“ към „Северозападно държавно предприятие“ ДП“:
Класира на първо място
участника "Т.-А." ЕООД, ЕИК ***, с предложена най-ниска цена
изпълнение на поръчката в размер на 21 204,00 (Двадесет и една хиляди двеста и
четири) лв. без ДДС.
Класиран на второ място участник няма.
С това Решение са ОПРЕДЕЛЕНИ за изпълнители на обществената поръчка „Попълване
на държавни горски територии в териториалния обхват на „Северозападно държавно
предприятие“ ДП, финансирани със средства по процедура BG16M10P002-3.035: „Подобряване природозащитното
състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните
услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и
попълване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие” на оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“ по обособени позиции така класираните на
първо място по съответната позиция участници.
Посочено е в т.II от РЕШЕНИЕТО, че отстранени
участници в процедурата: няма.
Възложителят „Северозападно държавно предприятие“ ДП е сключил с определените за изпълнители на обществената
поръчка участници по съответните обособени позиции следните договори:
За ОП 2 № 37/27.02.2023 г. с изпълнител „К.“ ЕООД на стойност 42 350.00 лв. без ДДС, договор за
ОП 3 № 29/14.02.2023 г. с изпълнител „Г.“ ЕООД - на стойност 7 421.40 лв. без
ДДС, договор за ОП 4 № 38/27.02.2023 г. с изпълнител „К.“ ЕООД - на стойност 14
663.00 лв. без ДДС, договор за ОП 5 № 35/27.02.2023 г. с изпълнител „Т. – А.“
ЕООД - на стойност 48 050.00 лв. без ДДС и договор за ОП 6 № 36/27.02.2023 г. с
изпълнител „Т. – А.“ ЕООД - на стойност 21 204.00 лв.
В чл.12 от договорите се съдържа
клауза, според която Изпълнителят предоставя на Възложителя гаранция за
изпълнение на съответния договор в размер на 3% от стойността на договора без
ДДС.
При осъществен от Ръководителя на УО контрол за законосъобразност на
проведеното възлагане по реда на Глава двадесет и шеста от ЗОП са установени
нарушения с финансов ефект, а именно:
- Нарушение на разпоредбата на
чл. 107, т. 2, буква „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, по обособена
позиция № 2,4, 5 и 6,
изразяващо се в избор на изпълнител, чиято оферта не съответства на заложените
изисквания;
-Нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 1 от ЗОП, по обособена позиция № 2, 3,4, 5 и 6, изразяващо се в
сключване на договори при изменени условия от проекто-договора.
Бенефициентът е уведомен с писмо изх. №
3-035-0003-2-307/23.05.2023 г. за
констатирано нарушение на чл. 112, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т.
1 от ЗОП по обособени позиции № 2, 3, 4, 5 и 6, изразяващо се в сключване на договори при изменени
условия от проекто-договора, както и за нарушение на чл. 107, т.
2, буква „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП по обособени позиции № 2,
4, 5 и 6, изразяващо се в избор на изпълнител, чиято оферта не съответства на
заложените изисквания.
С цитираното писмо на бенефициента е предоставена възможност да се
запознае с констатираните нарушения и да изложи своите възражения и необходими
доказателства.
В законоустановения двуседмичен срок е
депозирано възражение с изх. № СЗДП 1471-1/31.05.2023 г., по основателността на
първоначално определените финансови корекции.
УО на ОПОС приел за неоснователни възраженията, поддържа
първоначалните си констатации и издал оспореното Решение, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕФСУ, определил на бенефициента „Северозападно
държавно предприятие“ ДП финансова корекция по пропорционалния метод от стойността
на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено
управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ в размер на 25 % по
всяко от нарушенията по съответните договори. Развил е съображения, че в
чл. 12 от проекта на договор е посочено, че гаранцията за изпълнение е в размер
на 5 %, докато в чл. 12 на вече сключения договор с изпълнителя е посочена
гаранция от 3 %. Счел е, че проектът на договор за участие е изменен след
процедурата, а съгласно чл. 112, ал. 4 от Закона за обществените поръчки,
възложителят е длъжен да сключи договора, без да изменя обявените при
откриването на поръчката условията за възлагане в проекта на договор.
Изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на потенциалните участници. Нарушени са
разпоредбите на чл. 112, ал. 4 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и принципът
на равнопоставеност по обособени позиции
№ 2, 3, 4, 5 и 6, тъй като потенциалните участници не са били наясно, че ще
бъде сключен договор с по-ниска гаранция за изпълнение от определената в
проектодоговора. Условията на гаранцията за изпълнение са съществен елемент от
преценката за участие на икономическите оператори, тъй като е възможно да
ангажира техния финансов ресурс в по- голяма или по-малка степен, в зависимост
от нейния размер.
Нарушена е според УО на ОПОС разпоредбата на чл. 112, ал. 4 от ЗОП във връзка с
чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, нарушението представлява нередност по т. 17, б. „б“ от
Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите,
финансирани от Европейския съюз, при несъответствие с правилата за възлагане на
обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г.,
съответно по т. 17, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер
на 25 % от разходите по сключения договор.
Приел
е по обособени позиции № 2,4,5 и 6 и
нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП, съгласно който възложителят
отстранява от процедурата участник с оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия на поръчката.
Посочва
се в Решението, предмет на жалбата, че в проекта на техническо предложение са
посочени под формата на конкретен текст задълженията на бъдещия изпълнител,
като в т. 9 следва да се опишат "конкретни предложения на участника за изпълнение на обособената
позиция в свободен текст". В т. 9 изпълнителят не е посочил
конкретни предложения за изпълнение на обособената позиция, във връзка с което УО
на ОПОС счел, че в тази част
предложението на участника не отговаря не изискванията. От посоченото не става
ясно, коя е визираната дейност (дейностите по спецификацията са повече от
една), както и не са налице конкретни предложения, съгласно формулировката на
изискването в т. 9. Приел е, че потенциалните участници не са третирани
равнопоставено спрямо избрания за изпълнител участник, тъй като към изпълнителя
са приложени по-благоприятни условия. Помощният орган на възложителя не е
установил изложените пропуски и несъответствия в техническото предложение. В
резултат това до класиране е допусната техническа оферта, която не отговаря на
изискванията, с което е допуснато неравно третиране.
Нарушен
е според УО на ОПОС чл. 107, т.
2, буква „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Нарушението представлява нередност
по т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху
разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствие с правилата за
възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от
14.05.2019 г., съответно по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова
корекция в размер на 25 % от разходите по сключените договори за съответните
обособени позиции. При спазване на принципа за некумулиране е определена обща
финансова корекция в размер на 25% върху засегнатите от нарушението разходи по
договорите, сключени с
изпълнителите по четири обособени позиции.
Приложени са с
преписката заверени копия на сигнали за нередност № 1256, № 1257, № 1258, № 1259 и № 1260.
Със заповед № РД-913/10.10.2022г. на
Министъра на ОСВ, е оправомощена Г.С. -Гл.директор на главна дирекция ОПОС в
МОСВ за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, като са й възложени да изпълнява
функциите на ръководител на УО в пълен вид и обем, определен в нормативната
уреда без изключения.
При така установената фактическа
обстановка, която не се оспорва от страните и след проверка на оспорвания
административен акт съобразно чл.168,
ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата
е подадена от лице с правен интерес от оспорването, срещу акт, с който са
засегнати правата и законните интереси на жалбоподателя и за който в чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27 от ЗУСЕФСУ е предвидено обжалване
пред съд. Административният акт е съобщен на 20.06.2023 г., видно от справката
в ИСУН, а жалбата срещу него е депозирана на 29.06.2023 г., с оглед на което е спазен преклузивния 14-дневен срок по чл. 149, ал. 1 от АПК и същата е допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна, по следните съображения:
Решението е издадено от оправомощено лице в
рамките на делегираната му компетентност при посочване на фактическите и
правните основания за определяне на финансовата корекция.
Съгласно чл.73, ал.1
ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Административният договор е
сключен с Министерство на околната среда и водите, чрез неговите
представители, като със заповед №РД-913/10.10.2022г. на Министъра на ОСВ е
оправомощена Г. С. - Гл.директор на главна дирекция ОПОС в МОСВ за ръководител
на УО на ОПОС 2014-2020, вкл. и да издава актове от вида на оспорения, поради
което решението е издадено от компетентен орган. Същото е в писмена форма и
съдържа реквизитите по чл.59,
ал.2 АПК, като са изложени фактически
и правни основания за
издаване на акта, който по тези съображения не е нищожен.
Законодателят
е регламентирал специална процедура по определяне на финансова корекция, която
ответникът е спазил – чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ. Бенефициента е уведомен
за започналото производство по налагане на финансова корекция с писмо
изх.№3-035-0003-2-307/23.05.2023г., осигурена му е възможност
в 14-дневен срок от датата на уведомлението да представи
писмени възражения и доказателства по констатираните нарушения, основателността и размера на финансовата
корекция, каквито е депозирал в срок
пред Ръководителя на УО, обсъдени са от
органа в
решението, като са приети за
неоснователни. Предвид изложеното, съдът
приема, че в хода на процедурата по установяване и
налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, поради което възраженията на жалбоподателя
в този смисъл са неоснователни.
Относно съответствието на оспорения
акт с материалния закон съдът намира
следното:
Съгласно чл. 69, ал.1 ЗУСЕФСУ, Управляващите органи
провеждат процедури по администриране на нередности, като според ал. 2 от същия член, процедурата по
администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай процедурата по
администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност.
Съгласно чл.143 т.1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, държавите
членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията
за нередност е дадена в чл.2, т.36 от цитирания Регламент, според която това е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Чл.2, т.37 определя като „икономически оператор“ всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая СДП ДП
участва като бенефициент в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същото несъмнено се явява икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т.36 от
Регламент 1303/2013г.
Съгласно разпоредбата на чл.70,
ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ,
като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции
по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
По смисъла на чл.2,
ал.1 ЗОП обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
пропорционалност и публичност и прозрачност.
По отношение на първото нарушение – нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП вр.
чл.2, ал.1, т.1 ЗОП за обособени позиции № 2, 3, 4, 5 и 6, изразяващо се в
сключване на договори при изменени условия от проекто -договора.
За обособена позиция №2 „Попълване на държавни горски територии в
териториалния обхват на ТП „Държавно горско стопанство Лом“ към СЗДП ДП“ на
площ от 154 дка.
В
обжалваното решение е прието, че договора за обществената поръчка №37/27.02.2023г.,
сключен с определения за изпълнител
участник „К.“ ЕООД на стойност 42350.00 лв. без ДДС не съответства на договора,
приложен в документацията за участие. Посочено е, че в проекта на договора чл.12 гаранцията за изпълнение е в размер на
5%, докато в чл.12 на вече сключения договор с изпълнителя е посочена гаранция
от 3%, като е прието, че проектът на договора е изменен след процедурата, което
води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на потенциалните
участници. Нарушен е принципът на равнопоставеност, тъй като потенциалните
участници не са били наясно, че ще бъде сключен договор с по-ниска гаранция за
изпълнение от определената в проекто - договора. Нарушен е чл.112, ал.4 ЗОП вр.
чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, нарушението е квалифицирано, като нередност по
т.17,б.“б“ от Насоките за определяне на
финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС при
несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение
на ЕК от 14.05.2019г. /Насоки за определяне на финансови корекции/, съответно
по т.17, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основния за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ/Наредба за посочване на
нередности/, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25% от
разходите по сключения договор. Нарушението представлява нередност по см. на
чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ. С оглед на така
приетото от УО на ОПОС за констатираното
нарушение е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на
разходите, представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по
сключения Договор за ОП 1 №37/27.02.2023г.
с „К.“ ЕООД на стойност 42350.00 лв. без ДДС за нарушение на чл.112,
ал.4 ЗОП вр. ал.2, ал.1, т.1 ЗОП.
Съгласно
приетата за нарушена от УО разпоредба на
чл.112, ал.4 ЗОП договорът трябва да съответства на проекта на договор,
приложен в документацията, допълнен с всички предложения от офертата на
участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на
поръчката. Промени в проекта на договор се допускат по изключение, когато е изпълнено
условието по чл.116,
ал.1, т.7 и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след
провеждане на процедурата.
Съгласно
т.17, б.“б“ от Насоките за определяне на финансови корекции- в рамките на
открита или ограничена процедура възлагащият орган преговаря с всеки(всички)
оферент(и) на етапа на оценяване, което води до съществено изменена поръчка по
отношение на първоначалните условия, определени в обявлението за обществена
поръчка или в тръжните спецификации, с предвидена финансова корекция в размер
на 25%.
Според
т.17, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности - при открита или ограничена процедура
възложителят е преговарял с участник, което е довело до сключване на съществено
изменен договор спрямо първоначалните условия от обявлението за поръчка и/или
документацията с предвидена финансова корекция в размер на 25%.
|
От доказателствата по делото се
установява, че действително в документацията на обществената поръчка – проекто–договора в
чл.12 възложителя е посочил гаранция за изпълнение на поръчката в
размер на 5%, а в сключения за ОП 2
договор №37/27.02.2023г. с изпълнителя „К.“ ЕООД е посочена гаранция за изпълнение
в размер на 3% от стойността на договора без ДДС, а именно 1270.50лв. Също
така се установява, че в обявлението на
въпросната обществена поръчка възложителя в раздел VI.3/ Допълнителна информация, т.7 е
посочил, че гаранцията за изпълнение е
в размер на 3% от стойността на договора без ДДС по съответната обособена
позиция. Съгласно разпоредбата на чл.112, ал.4
ЗОП, вменена като нарушение на възложителя, договорът
трябва да съответства на проекта на договор, приложен към документацията.
Размерът на гаранцията за изпълнение на договора е задължителен реквизит на
обявлението за обществена поръчка-чл.111, ал.4 ЗОП, като обявлението определя
основните параметри на обществената поръчка. Ето защо при противоречие на
документацията и обявлението по отношение размера на гаранцията, обявлението
е документа с приоритет и посоченото в него следва да се счете за меродавно.
Публичността на вписаните обстоятелства е още едно основание записаното в
обявлението да има предимство пред останалата документация за обществената
поръчка, в частност проекта на договор. В конкретния случай в обявлението за
обществената поръчка е посочена гаранция в размер на 3% и в сключения договор с избрания изпълнител
за ОП №2 е посочена гаранция именно в размер на 3%, така като е посочено в
обявлението. Публичността на този факт е основание да се счита, че всички
участници са били запознати с обявлението на обществената поръчка, в което е
предвидена и посочена гаранция за изпълнение в размер на 3%, поради което не
може да се приеме за основателен довода, че е налице нарушение на чл.112, ал.4
ЗОП, довело до неравно третиране и нарушаване на принципа на
равнопоставеност, регламентиран в чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП. Констатираното
различие в процента на гаранцията за изпълнение в двата документа не е довело
до каквато и да е било неяснота сред
участниците в процедурата, доколкото от приложените документи по делото не се
установява в хода й да е налице объркване или неяснота сред тези участници, което да е довело до
неравнопоставеност, респективно да доведе до друг резултат. Участниците са
били поставени при еднакви условия както на етап обявление, така и на етап
запознаване и закупуване на документацията. Процента гаранция е бил известен на всички участници в
процедурата, както на национално ниво, така и на чуждестранните лица, заинтересовани от участие. В
конкретния случай по никакъв начин информацията за гаранцията в обявлението и
документацията на обществената поръчка/проекто-договора/ не може да доведе до
ограничаване на броя на участниците, тяхно неравно третиране и липса на равнопоставеност. До участие в конкретната
процедура са допуснати няколко дружества, не са постъпвали сигнали и
възражения във връзка с конкретното условие за участие. Освен това нередността
не може да бъде хипотетична, тя следва да е реална и от нея да са настъпили
съответните вреди. С оглед дадената от законодателя легална дефиниция, следва
да бъде установена като реално неравно третиране на определен икономически
оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последствия с
финансово изражение. В тази насока от значение е и фактът, че няма отстранени
участници във връзка с проведената обществена поръчка. Дори да се приеме, че е налице нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП, осъществяването му не съствалява нередност по т.17, б. "б" от Насоките |
за определяне на финансови корекции,
съответно по т.
17, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал 1 от Наредбата за
посочване на нередности, така както е приел органът. Съгласно текстовете на
посочените норми, за да е осъществена
нередността, възложителят следва при открита или ограничена процедура да е преговарял с
участник, което е довело до сключване на съществено изменен договор спрямо
първоначалните условия от обявлението за поръчка и/или документацията. В случая
такива мотиви не са изложени от органа, както в решението, така и в друг
документ съпътстващ издаването на решението. В конкретната хипотеза
твърдяното нарушение е на чл.
112, ал. 4 ЗОП и е изписано като осъществено чрез реализирано съществено
изменение на проекто-договора след процедурата, и изменение на условията на
възлагане, обявени при откриването,
което не покрива състава на нередността по т. 17, б.
"б" от Насоките и от Наредбата
за преговаряне с участник в хода
на процедурата. Констатираното несъответствие между фактите и осъществения
състав на нарушение, от една страна, и състава на нередността от друга,
обосновава извод за материална незаконосъобразност на административния акт по
ОП №2 и представлява основание за отмяна на обжалваното решение в тази му част.
По
отношение на второто нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ вр. чл.2, ал.1,т.1 ЗОП и квалифицирано като
нередност по т.14 от Насоките за
определяне на финансови корекции, съответно по т.14 от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
В решението е прието, че офертата на
избрания за изпълнител участник по ОП №2 не отговаря на изискванията на
възложителя. В проекта на техническото предложение са посочени под формата на
конкретен текст задълженията на бъдещия изпълнител относно изготвянето на
техническото предложение. В т.9 следва да се опишат „конкретните предложения на
участника за изпълнение на обособената позиция в свободен текст“, като в т.9
изпълнителя не е посочил конкретни предложения за изпълнение на обособената
позиция, като органа приема, че в тази част предложението на участника не
отговаря на изискванията. От посоченото не ставало ясно, коя е визираната
дейност, както и не са налице конкретни предложения, съгласно формулировката на
изискването в т.9. Потенциалните участници не са третирани равнопоставено
спрямо избрания изпълнител, тъй като към изпълнителя са приложени по-благоприятни условия. Прието е,
че е налице нарушение на чл.2, ал.1, т.1
ЗОП и
същото е квалифицирано като
нередност по т.14 от Насоките за определяне на
финансови корекции, съответно по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за нередности, с предвидена финансова корекция в размер на 25%.
Съгласно чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП възложителят
отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
От документацията по проведената
обществена поръчка е видно, че действително в проекта на техническото
предложение т.9 е посочено да се опишат „конкретните предложения на участника
за изпълнение на обособената позиция в свободен текст“. От представеното
техническо предложение на участника „К.“ ЕООД
по ОП № 2, в т.9 на същото е посочено изпълнение на дейността съгласно
техническата спецификация. От същото в т.8 е видно, че е налице информацията, която се повтаря и в т.9, като непопълване на същата в т.9 с конкретни
предложения на участника, както е приел органа не води до нарушение на чл.107, т.2,
б.“а“ ЗОП. Конкретните предложения,
които следва да се попълнят в т.9 се
изразяват в изпълнение на дейностите предвидени в техническата спецификация и
същите са посочени и се съдържа информация по отношение на тях в т.8, а именно:
изкопаване на дупки 60/60/60-ръчно; садене на фиданки в дупки, която припокрива
по съдържание т.9. Непопълването с конкретни предложения на т.9 няма да доведе
до нищо по различно от вече направеното от определения за изпълнител участник
предложение в т.8, като същото е формално, видно от данните по преписката и не
води до нарушение, а още по-малко до нередност. Констатираното нарушение от
органа следва да се преценява и да се обосновава в насока съответствие с
изискванията на възложителя и документите по обществената поръчка с оглед на
всички събрани доказателства, а не
да се подхожда формално с
концентриране само на т.9 от техническото предложение, която с оглед
непопълването и от участника органа приема, че е представлява нарушение на
чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП. Образецът на техническото предложение е попълнен от
участника, определен за изпълнител съгласно изискванията на документацията.
Всеки един участник е бил наясно какво следва да попълни в образеца на техническо
предложение, като следва да се посочи, че никъде в документацията за участие не
е записано условие по отношение на т.9, съгласно което участниците да имат
задължение да посочат конкретна информация с необходимия минимум обем и
описание. Видно е от протоколите на комисията, че всички участници са третирани
еднакво, както и няма отстранени участници, неотговарящи на одобрената документация по
проведената обществена поръчка.
С непопълването на т.9 от техническото предложение не може да се приеме,
че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените
условия за изпълнение на поръчката в нарушение на чл.107, т.2, б“а“ ЗОП.
Отделно от това, непълното или неясно описание в т.9 на техническото предложение
при съществуващата яснота в т.8 не релевира неизпълнение на изискванията по
чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП. С оглед изложеното не е налице и нарушение на чл.2, ал.1,
т.1 ЗОП.
След като възложителят не е
допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде
определена финансова корекция по т.14 от Насоките и Наредбата за посочване на
нередности, в който смисъл са и възраженията на оспорващия, които съдът
споделя, като основателни.
Дори да се приеме, че е налице
нарушение и установена нередност, то същото неправилно е квалифицирано по т.14
от Насоките и Наредбата. Констатираните от органа обстоятелства, които според
същия сочат на класиране на техническа оферта, която не отговаря на
изискванията и незаконосъобразно сключване на договор, не могат да бъдат
подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т.14 от
Насоките и Наредбата, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите
разходи по договора с изпълнителя, тъй като не изпълват предвидените в същата
предпоставки. Цитираната т.14 гласи
следното: "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени
след отварянето на офертите или са приложени неправилно". Тя е доуточнена
във втората графа от приложението, където е посочено, че същата е налице
тогава, когато критериите за подбор или техническите спецификации са променени
или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е
определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите
за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или
участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на
техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите
спецификации са били спазени. В случая не се твърди изменение на критериите за
подбор или техническите спецификации, нито тяхното неправилно приложение,
какъвто е текстът на нередността. С оглед на изложеното дадената от органа правна квалификация на
нарушението е неправилна, поради противоречие с приложимите материалноправни
разпоредби и представлява основание за отмяна на обжалваното решение в тази му
част.
За Обособена позиция №3: „Попълване на държавни горски територии в териториалния обхват на ТП
„Държавно горско стопанство Мездра“ към СЗДП ДП“ на площ от 19 дка и
сключен Договор за ОП 3 № 29/14.02.2023
г. с изпълнител „Г.“ ЕООД на стойност 7
421.40 лв. без ДДС
В решението е
прието, че договора за обществената поръчка № 29/14.02.2023 г., сключен с
определения за изпълнител участник „Г.“ЕООД не съответства на договора,
приложен в документацията за участие. Посочено е, че в проекта на договора
чл.12 гаранцията за изпълнение е в размер на 5%, докато в чл.12 на вече
сключения договор с изпълнителя е посочена гаранция от 3%, като е прието, че
проектът на договора е изменен след процедурата, което води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на потенциалните участници. Нарушен е
принципът на равнопоставеност, тъй като потенциалните участници не са били
наясно, че ще бъде сключен договор с по-ниска гаранция за изпълнение от
определената в проекто - договора. Нарушен е чл.112, ал.4 ЗОП вр. чл.2, ал.1,
т.1 ЗОП, нарушението е квалифицирано, като нередност по т.17, б.“б“ от Насоките
за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите,
финансирани от ЕС при несъответствие с правилата за възлагане на обществени
поръчки, приети с решение на ЕК от 14.05.2019г. /Насоки за определяне на
финансови корекции/, съответно по т.17, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основния за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ/Наредба за посочване на нередности/, за което е предвидена финансова
корекция в размер на 25% от разходите по сключения договор. Нарушението
представлява нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013 и
чл.70,ал.1,т.9 ЗУСЕФСУ. С оглед на така приетото от УО на ОПОС за констатираното нарушение е
наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите,
представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по сключения
Договор за ОП № 29/14.02.2023 г. с „Г.“ ЕООД
на стойност 7 421.40 лв. без ДДС за нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП вр.
ал.2, ал.1, т.1 ЗОП.
Съгласно приетата за нарушена от УО разпоредба на чл.112, ал.4 ЗОП договорът трябва да
съответства на проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички
предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е
определен за изпълнител на поръчката. Промени в проекта на договор се допускат
по изключение, когато е изпълнено условието по чл.116,
ал.1, т.7 и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след
провеждане на процедурата.
Съгласно т.17, б.“б“ от Насоките за определяне на
финансови корекции- в рамките на открита или ограничена процедура възлагащият
орган преговаря с всеки(всички) оферент(и) на етапа на оценяване, което води до
съществено изменена поръчка по отношение на първоначалните условия, определени
в обявлението за обществена поръчка или в тръжните спецификации, с предвидена
финансова корекция в размер на 25%.
Според т.17, б.“б“ от Приложение №1 към
чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - при
открита или ограничена процедура възложителят е преговарял с участник, което е
довело до сключване на съществено изменен договор спрямо първоначалните условия
от обявлението за поръчка и/или документацията с предвидена финансова корекция
в размер на 25%.
|
От доказателствата по делото се
установява, че действително в документацията на обществената поръчка –
проекто–договора в чл.12 възложителя е посочил гаранция за изпълнение на
поръчката в размер на 5%, а в сключения
за ОП 3 договор № 29/14.02.2023 г. с изпълнителя „Г.“ ЕООД е посочена гаранция
за изпълнение в размер на 3% от стойността на договора без ДДС, а именно 222.64
лв. Също така се установява, че в обявлението на въпросната обществена поръчка възложителя в
раздел VI.3/
Допълнителна информация, т.7 е посочил, че
гаранцията за изпълнение е в размер на 3% от стойността на договора
без ДДС по съответната обособена позиция. Съгласно разпоредбата на чл.112, ал.4
ЗОП, вменена като нарушение на възложителя, договорът
трябва да съответства на проекта на договор, приложен към документацията.
Размерът на гаранцията за изпълнение на договора е задължителен реквизит на
обявлението за обществена поръчка-чл.111, ал.4 ЗОП, като обявлението определя
основните параметри на обществената поръчка. Ето защо при противоречие на
документацията и обявлението по отношение размера на гаранцията, обявлението
е документа с приоритет и посоченото в него следва да се счете за меродавно.
Публичността на вписаните обстоятелства е още едно основание записаното в
обявлението да има предимство пред останалата документация за обществената
поръчка, в частност проекта на договор. В конкретния случай в обявлението за
обществената поръчка е посочена гаранция в размер на 3% и в сключения договор с избрания изпълнител
за ОП №3 е посочена гаранция именно в размер на 3%, така като е посочено в
обявлението. Публичността на този факт е основание да се счита, че всички
участници са били запознати с обявлението на обществената поръчка, в което е предвидена и посочена гаранция за
изпълнение в размер на 3%, поради което не може да се приеме за основателен
довода, че е налице нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП, довело до неравно
третиране и нарушаване на принципа на равнопоставеност, регламентиран в чл.2,
ал.1, т.1 от ЗОП. Констатираното различие в процента на гаранцията за
изпълнение в двата документа не е довело до каквато и да е било неяснота сред участниците в
процедурата, доколкото от приложените документи по делото не се установява в
хода й да е налице объркване или неяснота сред тези участници, което да е
довело до неравнопоставеност, респективно да доведе до друг резултат.
Участниците са били поставени при еднакви условия както на етап обявление,
така и на етап запознаване и закупуване на документацията. Процента
гаранция е бил известен на всички
участници в процедурата, както на национално ниво, така и на
чуждестранните лица, заинтересовани от
участие. В конкретния случай по никакъв начин информацията за гаранцията в
обявлението и документацията на обществената поръчка /проекто-договора/ не
може да доведе до ограничаване на броя на участниците, тяхно неравно
третиране и липса на равнопоставеност. До участие в конкретната процедура са
допуснати няколко дружества, не са постъпвали сигнали и възражения във връзка
с конкретното условие за участие. Освен това нередността не може да бъде
хипотетична, тя следва да е реална и от нея да са настъпили съответните
вреди. С оглед дадената от законодателя легална дефиниция, следва да бъде
установена като реално неравно третиране на определен икономически оператор,
което да аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово
изражение. В тази насока от значение е и фактът, че няма отстранени участници
във връзка с проведената обществена поръчка. Дори да се приеме, че е налице нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП, осъществяването му не съставлява нередност по т.17, б. "б" от Насоките |
за определяне на финансови корекции,
съответно по т.
17, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал 1 от Наредбата за
посочване на нередности, така както е приел органът. Съгласно текстовете на
посочените норми, за да е осъществена
нередността, възложителят следва при открита или ограничена процедура да е преговарял с
участник, което е довело до сключване на съществено изменен договор спрямо
първоначалните условия от обявлението за поръчка и/или документацията. В случая
такива мотиви не са изложени от органа, както в решението, така и в друг
документ съпътстващ издаването на решението. В конкретната хипотеза
твърдяното нарушение е на чл.
112, ал. 4 ЗОП и е изписано като осъществено чрез реализирано съществено
изменение на проекто-договора след процедурата, и изменение условията на
възлагане, обявени при откриването,
което не покрива състава на нередността по т. 17, б.
"б" от Насоките и от Наредбата
за преговаряне с участник в хода
на процедурата. Констатираното несъответствие между фактите и осъществения
състав на нарушение, от една страна, и състава на нередността от друга,
обосновава извод за материална незаконосъобразност на административния акт по
ОП №2 и представлява основание за отмяна на обжалваното решение в тази му част.
Същото нарушение е
установено и за: Обособена позиция № 4 „Попълване на държавни горски
територии в териториалния обхват на ТП „Държавно горско стопанство Монтана“ към
СЗДП ДП на площ от 43 дка и сключен Договор № 38/27.02.2023г. с
изпълнител „К.“ ЕООД на стойност
14663.00 без ДДС, с наложена финансова
корекция по т.17, б.“б“ от Насоките за определяне на финансови
корекции, съответно по т.17,б.“б“ от Наредбата за посочване на нередности в
размер на 25% от стойността на разходите, представляващи средства от ЕСИФ по
см. на чл.1,ал.2 от ЗУСЕФСУ по сключения Договор за ОП 4 №38/27.02.2023г. за
нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП вр. ал.2 ,ал.1, т.1 ЗОП; За Обособена позиция №5 „Попълване на
държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение
„Държавно горско стопанство Никопол“ към „Северозападно държавно предприятие“
ДП“ и сключен Договор № 35/27.02.2023г. с изпълнител "Т.-А." ЕООД, ЕИК ***, на стойност 48 050,00 лв. без
ДДС, с наложена финансова корекция по т.17, б.“б“ от Насоките за определяне на финансови
корекции, съответно по т.17, б.“б“ от Наредбата за посочване на нередности в
размер на 25% от стойността на разходите, представляващи средства от ЕСИФ по см.
на чл.1,ал.2 от ЗУСЕФСУ по сключения Договор за ОП 5 №35/27.02.2023г. за
нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП вр. ал.2, ал.1, т.1 ЗОП; За Обособена позиция №6 „Попълване на
държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение
„Държавно горско стопанство Плевен“ към „Северозападно държавно предприятие“
ДП“ и сключен Договор № 36/27.02.2023г. с изпълнител "Т.-А." ЕООД на стойност 21 204,00 лв. без
ДДС, с наложена финансова корекция по
т.17,б.“б“ от Насоките за определяне на финансови корекции, съответно по т.17, б.“б“
от Наредбата за посочване на нередности в размер на 25% от стойността на
разходите, представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1,ал.2 от ЗУСЕФСУ по
сключения Договор за ОП 6 №36/27.02.2023г.
за нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП вр. ал.2, ал.1, т.1 ЗОП.
По отношение на това нарушение са изложени мотиви по-горе
при анализа на фактите и приложимия закон спрямо обособена позиция №2 и 3,
които се отнасят в пълна степен и важат изцяло и за ОП №4, 5 и 6. От доказателствата по
делото се установява, че действително в документацията на обществената поръчка
– проекто–договора чл.12 гаранцията за изпълнение е в размер на 5%,
докато в чл.12 на сключените договори с изпълнителите по ОП № 4, 5 и 6 е
посочена гаранция от 3% от стойността на договора без
ДДС, като е посочен и размера на съответната гаранция. Също така се установява, че в обявлението
на въпросната обществена поръчка
възложителя в раздел VI.3/ Допълнителна информация, т.7 е посочил, че гаранцията за изпълнение е в размер на 3% от
стойността на договора без ДДС по съответната обособена позиция.
Съгласно разпоредбата на чл.112, ал.4
ЗОП, вменена като нарушение на възложителя, договорът трябва
да съответства на проекта на договор, приложен към документацията. Размерът на
гаранцията за изпълнение на договора е задължителен реквизит на обявлението за
обществена поръчка, като обявлението определя основните параметри на
обществената поръчка. Ето защо при противоречие на документацията и обявлението
по отношение размера на гаранцията, обявлението е това, което следва се счете
за меродавно. Неслучайно само решението и обявлението, а не и документацията,
се вписват в Регистъра на обществените поръчки. Публичността на вписаните
обстоятелства е още едно основание записаното в обявлението да има предимство
пред останалата документация за обществената поръчка. В конкретния случай в
обявлението за обществената поръчка е посочена гаранция в размер на 3% и в сключения договор с избрания изпълнител за ОП
№ 4, 5 и 6 е посочена гаранция именно в размер на 3%, така като е посочено в
обявлението. Тоест всички участници са били запознати с обявлението на
обществената поръчка, в което е
предвидена и посочена гаранция за
изпълнение в размер на 3%, поради което не може да се приеме, че е налице
нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП, неравно третиране и нарушаване на принципа на
равнопоставеност, регламентиран в чл.2, ал.1, т.1 ЗОП. Констатираното различие
в процента на гаранцията за изпълнение в двата документа не е довело до каквато
и да е било неяснота сред участниците в процедурата, доколкото от приложените
документи по делото не се установява в хода й да е налице объркване или
неяснота сред тези участници, което да е
довело до неравнопоставеност, респективно да доведе до друг резултат.
Участниците са били поставени при еднакви условия както на етап обявление, така
и на етап запознаване и закупуване на документацията. Процента гаранция е бил известен на всички участници в
процедурата, както на национално ниво, така и на чуждестранните лица, заинтересовани от участие. В конкретния
случай по никакъв начин информацията за гаранцията в обявлението и
документацията на обществената поръчка/проекто-договора/ не може да доведе до
ограничаване на броя на участниците, тяхно неравно третиране и липса на
равнопоставеност. До участие в конкретната процедура са допуснати няколко
дружества, не са постъпвали сигнали и възражения във връзка с конкретното
условие за участие. Освен това нередността не може да бъде хипотетична, тя
следва да е реална и от нея да са настъпили съответните вреди. С оглед дадената
от законодателя легална дефиниция, следва да бъде установена като реално
неравно третиране на определен икономически оператор, което да аргументира
наличието на ограничителни последствия с финансово изражение. В тази насока от
значение е и фактът, че няма отстранени участници във връзка с проведената
обществена поръчка.
|
Дори и да се приеме, че е налице нарушение на чл.112, ал.4 ЗОП, осъществяването му не съставлява нередност по т.17, б.“б“ от Насоките |
за определяне на финансови корекции,
съответно по т.
17, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал 1 от Наредбата за
посочване на нередности, така както е приел органът. Съгласно текстовете на
посочените точки, за да е осъществена нередността, възложителят следва при открита или
ограничена процедура да е преговарял с участник, което е довело до
сключване на съществено изменен договор спрямо първоначалните условия от
обявлението за поръчка и/или документацията. В случая такива мотиви не са
изложени от органа, както в решението, така и в друг документ съпътстващ
издаването на решението. В конкретната хипотеза твърдяното нарушение е
на чл.
112, ал. 4 ЗОП и е изписано като осъществено чрез реализирано съществено
изменение на проекто-договора след процедурата, изменени са условията на
възлагане, обявени при откриването,
което не покрива състава на нередността по т. 17, б.
"б" от Насоките и от Наредбата
за преговаряне с участник в хода на процедурата. Констатираното
несъответствие между фактите и осъществения състав на нарушение от една страна
и състава на нередността от друга, обосновава извод за материална
незаконосъобразност на административния
акт по ОП № 4, 5 и 6. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под
хипотезата на съответната им правна норма, като
се мотивира.
По отношение на второто установено нарушение на чл.107, т.2, б.“а“
вр. чл.2, ал.1,т.1 ЗОП и квалифицирано като нередност по т.14
от Насоките за определяне на финансови корекции, съответно по т.14 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нередности за Обособени позиции № 4,5 и 6.
В решението е прието по отношение на
ОП № 4,5 и 6, че в проекта на техническото предложение са посочени под формата
на конкретен текст задълженията на бъдещия изпълнител относно изготвянето на
техническото предложение. В т.9 следва да се опишат „конкретните предложения на
участника за изпълнение на обособената позиция в свободен текст“, като в т.9
изпълнителя не е посочил конкретни предложения за изпълнение на обособената
позиция, като органа приема, че в тази част предложението на участника не
отговаря на изискванията. От посоченото не става ясно, коя е визираната
дейност, както и не са налице конкретни предложения, съгласно формулировката на
изискването в т.9. Потенциалните участници не са третирани равнопоставено
спрямо избрания изпълнител, тъй като към изпълнителя са приложени по-благоприятни условия. Прието е,
че е налице нарушение на чл.2, ал.1,т.1
ЗОП и
същото е квалифицирано като
нередност по т.14 от Насоките за определяне на
финансови корекции, съответно по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за нередности, с предвидена финансова корекция в размер на 25%.
Съгласно чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП -
възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
От документацията по проведената
обществена поръчка е видно, че действително в проекта на техническото
предложение т.9 е посочено изискване да се опишат „конкретните предложения на
участника за изпълнение на обособената позиция в свободен текст“. От
представените технически предложения на участниците за ОП № 4, 5 и 6,
Приложения в т.9 на същите е посочено изпълнение на дейността съгласно
техническата спецификация. От същите
в т.8 е видно, че е налице
информацията, която се повтаря и
в т.9, като непопълване на същата в т.9 с конкретни предложения на участника,
както е приел органа не води до нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП. Конкретните предложения които следва да се
попълнят в т.9 се изразяват в изпълнение
на дейностите предвидени в техническата спецификация и същите са посочени и се
съдържа информация по отношение на тях в т.8 а именно: изкопаване на дупки
60/60/60-ръчно; садене на фиданки в дупки, която припокрива по съдържание т.9.
Непопълването с конкретни предложения на т.9 няма да доведе до нищо по различно
от вече определения за изпълнител участник, като същото е формално, видно от
данните по преписката и не води до нарушение, а още по-малко до нередност. Така
констатираното нарушение от органа следва да се преценява, като се търси
съответствие с изискванията на възложителя и документите по обществената
поръчка с оглед на всички събрани доказателства, а не да се подхожда формално и
да се гледа изолирано само т.9 от
техническото предложение, която с оглед непопълването и от участника органа
приема, че представлява нарушение на
чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП. Образецът на техническото предложение е попълнен
от участника, определен за изпълнител съгласно изискванията на документацията.
Всеки един участник е бил наясно какво следва да попълни в образеца на техническо
предложение, като следва да се посочи, че никъде в документацията за участие не
е записано условие по отношение на т.9, съгласно което участниците да имат
задължение да посочат конкретна информация с необходимия минимум обем и
описание. Видно е от протоколите на комисията, че всички участници са третирани
еднакво, както и няма отстранени участници неотговарящи на одобрената документация по проведената обществена
поръчка. С непопълването на т.9 от техническото предложение не може да
се приеме, че участникът е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката в нарушение на
чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП. Отделно от това, непълното или неясно описание в т.9 на техническото предложение не представлява
неизпълнение на изискванията на чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП. Не е налице и нарушение
на чл.2,ал.1,т.1 ЗОП с оглед на изложеното.
След като възложителят не е
допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде
определена финансова корекция по т.14 от
Насоките и Наредбата за посочване на нередности, в който смисъл са и
възраженията на оспорващия, които съдът споделя, като основателни.
Въпреки изложеното, дори и да се
приеме, че е налице нарушение и установена нередност, то същото неправилно е
квалифицирано по т.14 от Насоките и Наредбата. Констатираните от органа
обстоятелства, които според същия сочат на класиране на техническа оферта,
която не отговаря на изискванията и незаконосъобразно сключване на договор, не
могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т.14 от
Насоките и Наредбата, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите
разходи по договора с изпълнителя, тъй като не изпълват предвидените в същата
предпоставки. Посочената т.14 гласи следното: "Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно". Тя е доуточнена във втората графа от приложението,
където е посочено, че същата е налице тогава, когато критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на
процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да
бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. В случая не
се твърди изменение на критериите за подбор или техническите спецификации, нито
тяхното неправилно приложение, какъвто е текстът на нередността. С оглед на изложеното дадената от органа правна квалификация на
нарушението е неправилна, поради противоречие с приложимите материалноправни
разпоредби и представлява основание за отмяна на обжалваното решение в тази му
част по отношение на ОП № 4, 5 и 6.
С оглед на изложеното съдът
приема, че по отношение на нарушенията,
посочени в оспореното решение по съответните пет обособени позиции липсват
посочените нарушения на правото
на ЕС и на свързаното с неговото прилагане национално право. С оглед липсата на нарушения липсва нередност и вреда на бюджета
и е безпредметно да се изследва причинна връзка между нарушение и вреда, тъй
като двете са релевантни само при кумулативно наличие.
При тези съображения жалбата е
основателна, а оспореното решение като постановено в нарушение на материалния
закон следва да бъде отменено.
С оглед изхода на делото и на основание чл.143,
ал.1 АПК Министерството на околната среда и
водите – юридическото лице, в което се намира административният орган, следва
да бъде осъдено да заплати на Северозападно държавно предприятие ДП гр.Враца
разноски по делото, от които 267.38 лева заплатена държавна такса и
юрисконсултско възнаграждение в размер на 360.00 лева, определено съгласно чл.78,
ал.8 от ГПК, във вр. с чл.37, ал.1 ЗПрП вр. чл.24, изр.2 НЗПП за административни
дела с материален интерес, като искането над тази сума до претендирания размер
от 540.00 лева следва да се отхвърли.
Водим от горното и на
основание чл.172, ал.2 АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Северозападно Държавно Предприятие ДП,
гр.Враца, представлявано от директора В.Н., РЕШЕНИЕ от 19.06.2023г. на
Ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 към МОСВ, с което е
наложена финансова корекция от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25% от
стойността на сключения договор за ОП 2 № 37/27.02.2023г. с изпълнител „К.“
ЕООД на стойност 42350.00 лв. без ДДС, 25
% от стойността на сключения договор за
ОП 3 № 29/14.02.2023г. с изпълнител „Г.“ ЕООД на стойност 7421.40 лв. без ДДС,
25 % от стойността на сключения договор
за ОП 4 № 38/27.02.2023г. с изпълнител
„К.“ ЕООД на стойност 14663.00 лв. без ДДС, 25 % от стойността на
сключения договор за ОП 5 № 35/27.02.2023г. с изпълнител „Т.-А.“ ЕООД на
стойност 48050.00 лв. без ДДС, 25 % от стойността на сключения договор за ОП 6
№ 36/27.02.2023г. с изпълнител „Т.-А.“ ЕООД на стойност 21204.00 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на
околната среда и водите, гр.София ДА
ЗАПЛАТИ на Северозападно
Държавно Предприятие ДП, гр.Враца, ЕИК по Булстат ***, представлявано от
директора В.Н., направените по делото разноски в
общ размер на 627.38 лева, като отхвърля
искането за разноски над тази сума.
Решението подлежи на касационно обжалване,
чрез АдмС-Враца пред ВАС-София в 14 – дневен срок от получаване на съобщението
от страните.
АДМ.СЪДИЯ: