Решение по дело №1153/2024 на Административен съд - Бургас

Производството по делото е образувано по повод постъпила жалба от „Парадайз бийч“ ЕАД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], против Заповед № 2339 от 25.06.2024 г. за премахване на незаконен строеж, издадена от В. Б., зам.-кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ в О. Н.. С обжалваната заповед е наредено на жалбоподателя да премахне незаконен строеж- пешеходна алея от щампован бетон с ширина около 2.50 м. и дължина около 85 м. с бетонова подпорна стена в южната си част със същата дължина и височина от 0.30 м. в западната част до 0.90 м. в източната част, изградена западно от ПИ с [идентификатор] и южно от ПИ с [идентификатор] по протежение на северната граница на ПИ с [идентификатор] по кадастралната карта на [населено място].

В жалбата са наведени доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед, поради съществени нарушения на административнопроизводствени правила и противоречие с материалния закон. В нея се сочи, че алеята, чието премахване е разпоредено, е съществуваща инфраструктура, явяваща се продължение на общинския път до нивото на морския плаж, по отношение на която евентуално са извършвани СМР по текущ ремонт или обновяване. Твърди се, че подпорната стена е с минимални височини, за които според чл. 151, ал. 1, т. 4 от ЗУТ не се изискват строителни книжа. Оспорват се изводите на административния орган, че строежът е такъв от VI категория, като се сочи, че подпорната стена и алеята не попадат в приложното поле на чл. 54, ал. 1 и ал. 4 и на чл. 147 от ЗУТ. Наведени са и доводи за търпимост на строежа. По същество се иска отмяна на заповедта.

В съдебното заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата. Ангажира доказателства. Моли за отмяна на оспорената заповед по изложените с жалбата съображения. Счита, че подпорната стена и алеята към нея не попадат в хипотезите, за които се изисква издаване и одобряване на строителни книжа. Твърди, че се касае за извършен частичен, козметичен ремонт по отношение на най-горния слой покритие върху алеята. Претендира разноски, като представя списък на разноските.

Процесуалният представител на ответната страна заявява становище за неоснователност на жалбата. Ангажира доказателства. Моли за отхвърляне на жалбата, като неоснователна, като сочи, че оспореният административен акт е издаден от компетентен административен орган, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби и с целта на закона. Подробни доводи излага в писмени бележки. Претендира разноски.

Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок и е процесуално допустима. При разглеждането и по същество, съдът намира за установено следното:

На 10.06.2023 г. е извършена проверка от служители на О. Н. в ПИ с [идентификатор] по кадастралната карта на [населено място], общ. Несебър, изключителна държавна собственост- морски плаж „Робинзон“. В хода на проверката е установено, че западно от ПИ с [идентификатор] и южно от ПИ с [идентификатор], по протежение на северната граница на ПИ с [идентификатор] е изграден строеж, представляващ пешеходна алея от щампован бетон с ширина около 2.50 м. и дължина около 85 м., с бетонова подпорна стена в южната си част със същата дължина и с височина от 0.30 м. в западната част до 0.90 в източната част. Констатирано е от проверяващите лица, че строежът изцяло попада в ПИ с [идентификатор]. При проверка в архивите на общинската администрация не са установени строителни книжа за изграждането му. За резултатите от проверката е съставен Констативен акт № 37 от 10.06.2023 г., в който е посочено, че строежът е от VI- та категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ и чл. 12 от Наредба №1/30.07.2003 г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи. Местоположението му е отразено в окомерна скица- „Приложение № 1, представляващо неразделна част от констативния акт. Прието е, че възложител на строежа е „Парадайз бийч“ ЕАД в качеството му на собственик на поземления имот. Формиран е извод, че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 и т. 6 от ЗУТ, вр. с чл. 10, ал. 4 от ЗУЧК.

Констативният акт е връчен на „Парадайз бийч“ ЕАД на 13.06.2023 г., като със съпроводителното писмо (на л. 18 от делото), дружеството е уведомено за образуваното производство по реда на чл. 255а от ЗУТ и за възможността да подаде в 7-дневен срок възражения и да ангажира доказателства. В посочения срок не са депозирани писмени възражения, за което е съставен констативен протокол (на л. 15).

Въз основа на съдържащите се в констативния акт данни е издадена оспорената Заповед № 2339/25.06.2024 г. за премахване на незаконен строеж, на зам.-кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ в Община Несебър, с която е наредено на жалбоподателя, като извършител на строежа, да премахне на основание чл. 225а, ал. 1, вр. чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ установения незаконен строеж и да разчисти строителните отпадъци.

От заключението на извършената по делото съдебно-техническа експертиза се установява, че процесната пешеходна алея с бетонова подпорна стена е изградена на границата между [ПИ] и [ПИ], западно от [ПИ] по кадастралната карта на [населено място] и е с параметри: дължина ~83.00 м. и широчина ~2.50 м., обща дебелина ~30 см., от които 10 см. щампован бетон и 20 см. стомано-бетонова основа. Вещото лице сочи, че алеята е отразена в скица № 260/10.09.2005 г. на Община Несебър като плочник, който продължава и в [ПИ]. Наред с това сочи, че извадка от кадастралната карта- слой ЕГК (едромащабна топографска карта) съдържа данни за подпорна стена на границата на [ПИ] (публична държавна собственост, вид територия: земеделска) и [ПИ] (морски плаж „Робинзон“), като в гранична зона между тях е налице почвена ерозия и изградена защитна подпорна стена с височина ~30см в западния край и височина ~90см в източния си край. Към момента на огледа е затрупана с пясък, с оглед защита на плажната ивица/пясъка от заливане и извличане в морето. В заключението е отбелязано, че алеята продължава на изток в [ПИ] (частна собственост) и се включва в [ПИ] (публична общинска собственост- за селскостопански, горски, ведомствен път). Подпорната стена е тип: „подпорна стена до 1.20 м. над прилежащия и в основата терен, когато не е елемент на транспортни обекти“.

Според показанията на разпитания по делото свидетел И. П., пътят до кулата е съществувал още през 80-90-те години, с предназначение да обслужва ресторант „Робинзон“ и вила „Таляна“. След затваряне на ресторанта, пътят останал за обслужване на плажа, а след 2000 г. до 2005 г. обслужвал строителството на кулата и плажа. Тогава бил положен бетон. Поради голямата денивелация, пътят бил направен полегат, за да влизат автомобилите на Спешна помощ за обслужване на плажа, като в най-ниската си част до кулата е 20-30 см, в средната си част е по-висока, около 60-70 см. Около 2016 - 2017 г., заради проблема с вълните, се показали арматурите и пътят изглеждал неугледно, поради което собственикът му положил тънко покритие като замазка с декорация от щампован бетон. Преди това пътят бил от бетон.

При тези фактически данни съдът намира от правна страна следното:

Оспорената заповед е издадена от компетентен орган- зам.-кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ в О. Н., в обема на правомощията му, предоставени със Заповед № 2866/14.11.2023 г. на кмета на Община Несебър (на л. 11 от делото). Последният от своя страна е овластен с нормата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ да издава заповеди за премахване на незаконни строежи от IV до VI категория.

Заповедта е издадена в предвидената от закона писмена форма. В нея са изложени обстоятелствата, установени при извършената проверка на строежа, така, както са отразени в констативния акт, съставен от длъжностни лица в администрацията на органа, осъществяващ контрол по строителството.

Според дефиницията, дадена с нормата на §5, т. 38 от ДР на ЗУТ, строежи са надземни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74, ал.1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението. С оглед характеристиките и начина на изпълнение на процесната подпорна стена, съдът приема, че същата представлява строеж по смисъла на §5, т. 38 от ДР на ЗУТ.

Материалноправните предпоставки за издаване на заповед за премахване на незаконен строеж са установени в 225 от ЗУТ. Съгласно посочените от административния орган норми на чл. 225, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 6 от ЗУТ строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план (т. 1), без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж (т. 2) и в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита по чл. 10, ал. 2 и 3 (т. 6). В оспорената заповед не се съдържат каквито и да било фактически констатации за несъответствие на процесния строеж с предвижданията на действащия ПУП. Липсват също констатации за неизпълнение на конкретни изисквания при извършване на строителство в територия с особена териториалноустройствена защита. Този пропуск препятства съда да извърши проверката за законосъобразност на заповедта в посочените две хипотези.

В мотивите на заповедта се сочи, че строежът е извършен без разрешение за строеж. Съгласно разпоредбата на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон. В чл. 151, ал. 1 от ЗУТ са посочени изключения, като в т. 4 е предвидено, че за строежи- подпорни стени с височина до 1.2 м. над нивото на прилежащия в основата им терен, когато не са елемент на транспортни обекти, не се изисква разрешение за строеж. Именно такива са характеристиките на процесната подпорна стена, видно от нейното описание в заповедта (височина от 0.30 м. в западната част до 0.90 в източната част) и от заключението на съдебно-техническата експертиза, в което изрично се сочи, че тя не е елемент на транспортен обект. Въпреки че спомага и за запазване целостта за изградената пешеходна алея, подпорната стена е отделен обект, чието предназначение е да възпира морските вълни и доколкото не е част от конструкцията на тази алея, а е изградена по-късно от нея (от гласните доказателства се установява, че алеята съществува от 80-90-те години на миналия век), не би могло да се приеме, че се касае за единен строеж, за чието строителство се изисква разрешение. След като няма законово изискване за издаване на разрешение за строеж на същата, не е налице и хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ.

С оспорената заповед е наредено премахването на строеж, представляващ пешеходна алея от щампован бетон с ширина около 2.50 м. и дължина около 85 м., изградена на границата между [ПИ] и [ПИ], западно от [ПИ] по кадастралната карта на [населено място]. Видно от заключението на съдебни-техническата експертиза, алеята е с параметри: дължина ~83.00 м. и широчина ~2.50 м., обща дебелина ~30 см., от които 10 см. щампован бетон и 20 см. стомано-бетонова основа. С оглед на тези й характеристики, същата несъмнено представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ и за неговото изграждане е необходимо строително разрешение.

В разглеждания случай обаче не се касае за изграден нов строеж. Данните по делото сочат, че е извършен основен ремонт и реконструкция на съществуващ строеж, но констатации в този смисъл не се съдържат в мотивите на обжалваната заповед. Видно от показанията на свид. Пиков, пътят до кулата е изграден още през 80-90-те години и е обслужвал съществуващия тогава ресторант „Робинзон“ и плажа. В периода между 2000 г. и 2005 г. бил положен бетон, а около 2016 - 2017 г., заради проблема с вълните, се показали арматурите и пътят изглеждал неугледно, поради което бил положен щампован бетон. Съдът напълно кредитира показанията на свидетеля, като последователни, непротиворечиви и в кореспонденция с останалите доказателствени източници, в т.ч. с издадената от Община Несебър скица № 260 от 10.09.2005 г., в която процесната алея е отразена като плочник. Данните за извършен без съответното разрешение за строеж основен ремонт/реконструкция, обаче, не могат да обосноват извод за незаконност и на съществуващата алея, а разпореждането за премахването и, без разграничение на обема и обхвата на извършеното, води до незаконосъобразност на издадената заповед.

Според заключението на СТЕ алеята продължава на изток в [ПИ] и се включва в [ПИ] Общинска публична собственост с НТП „За селскостопански, горски, ведомствен път“. В административното производство не е изследван въпросът дали тя е самостоятелен обект или е част от съществуващия път- общинска собственост. С оглед на това съдът приема, че обжалваната заповед е издадена в нарушение на общото правило на чл. 35 от АПК актът да бъде издаден, след преценка на всички относими факти, както и в нарушение на изискването, заложено в чл. 36, ал. 3 от АПК за цялостен анализ на доказателствата. Допуснатите нарушения са съществени, тъй като, при изпълнение на посочените изисквания, би могло да се стигне до други фактически и правни изводи на административния орган. Липсата на фактически констатации относно релевантните за спора обстоятелства препятства и съдебната проверка за материална законосъобразност на оспорения акт.

В допълнение следва да се отбележи, че процесните обекти- пешеходна алея и подпорна стена са изградени в [ПИ]- изключителна държавна собственост- морски плаж „Робинзон“. Жалбоподателят „Парадайз бийч“ ЕАД не е собственик на двата обекта. С приложения по делото [нотариален акт]/2002 г., същият е признат за собственик на поземлен имот с [идентификатор] по кадастралната карта на [населено място], ведно с изградените в него сгради и съоръжения. Доколкото същият не е нито собственик, нито възложител на строежа „пешеходна алея“, не са налице и основания да му бъде възлагано премахването и.

С оглед изложените съображения съдът приема, че оспорената заповед е незаконосъобразна и следва да се отмени. При този изход на спора и предвид своевременно направеното искане, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК следва да се присъдят на жалбоподателя направените разноски по делото в размер на 1950 лева, съобразно представения списък на разноските, от които: 50 лева- заплатена държавна такса за производството, 1300 лева- адвокатско възнаграждение и 600 лева- възнаграждение за вещо лице.

Мотивиран от горното, съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Заповед № 2339 от 25.06.2024 г. за премахване на незаконен строеж, издадена от В. Б., зам.-кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ в О. Н..

ОСЪЖДА Община Несебър да заплати на Парадайз бийч“ ЕАД с ЕИК ********* сумата от 1950.00 (хиляда деветстотин и петдесет) лева, представляваща разноски по делото.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от връчване на съобщението.