Р Е
Ш Е Н
И Е
№.............
град Шумен, 08.02.2018г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – град
Шумен, в публичното заседание на седемнадесети
януари две хиляди и осемнадесета година в състав:
Административен съдия: Христинка Димитрова
при участието на секретаря Св.Атанасова
като разгледа докладваното от административния съдия АД № 288 по описа за 2017
година на Административен съд – гр.Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от Админстративно процесуалния кодекс, във връзка чл.73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба на «Агрострой» ЕООД, с ЕИК *********, седалище и адрес на управление
***, представлявано от управителя М.П.Д., против Решение №
27/311/00206/301/04/01 за налагане на финансова корекция (изх.№ 01-2600/2901 от
16.08.2017г.), издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд «Земеделие».
С обжалвания акт на основание чл.20а, ал.2 от Закона за подпомагане на
земеделските производители (ЗПЗП) и чл.46, ал.1 и 2 от Наредба №30 от
11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по мярка «Разнообразяване към неземеделски дейности» от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г. и чл.70, ал.1, т.4, т.7 и
т.9, във връзка с чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 и §4, ал.3 от ДР на ЗУСЕСИФ, на
оспорващото дружеството е определена финансова корекция в размер на 58513,04
лева, представляваща 15% санкция от размера на отпусната финансова помощ,
определена съгласно т.30 от Методика за определяне на санкции след плащане по
проекти по ПРСР 2007-2013г., поради неизпълнение на залегналите задължения в
договор № 27/311/00206 от 24.08.2011г. Жалбоподателят оспорва компетентността
на издателя на акта, като счита, че съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ актът за
установяване по основание и размер на финансовата корекция следва да бъде
издаден от Министъра на земеделието и храните, тъй като именно той е
ръководител на администрацията, в чиято структура се намира управляващият
орган. Излагат се и твърдения за неспазване на изискванията за форма, аргументирани
с липсата на относимо правно основание, обуславящо налагането на санкцията. В
тази насока се сочи, че Методиката за определяне на санкции след плащане по
проекти по ПРСР 2007-2013г. не е източник на правото, годен да породи каквито и
да е последици за страните. Според оспорващото дружество в хода на
административното производство е допуснато нарушение на процедурните правила,
изразяващо се в неспазване на указания в чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ срок.
Цитираната разпоредба въвежда едномесечен срок за издаване на решението, който
запозва да тече от представяне на възраженията по основателността и размера на
финансовата корекция. В случая възражението е постъпило на 28.06.2017г., а
Решение № 27/311/00206/301/04/01 за налагане на финансова корекция е издадено
на 16.08.2017г., което съставлява нарушение на процесуалните правила. На
следващо място, дружеството твърди, че оспореното решение е постановено в
противоречие с материалния закон, като излага подробни аргументи в тази насока.
Сочи, че инвестицията е изпълнена изцяло. Излага и съображения, че
административният орган не е доказал наличието на нередност, както и не е
мотивирал решението си в частта касаеща начина на определяне на финансовата
корекция. Иска отмяна на оспореното решение. В съдебно заседание дружеството,
представлявано от управителя М.П.Д. и от пълномощник и процесуален представител
адв. И.Й., поддържа жалба и искането за отмяна на акта като незаконосъобразен.
Претендира присъждане на разноските по делото.
Ответната
страна – изпълнителен директор на Държавен фонд «Земеделие», чрез процесуалния
си представител ст.юрисконсулт М.А., оспорва жалбата, като изразява становище,
че административният акт е издаден от компетентен орган, в кръга на
правомощията му, при липса на допуснати съществени нарушения в хода на
производството. Релевира доводи за материална законосъобразност на решението,
като сочи, че същото напълно съответства на приложимите материално правни
разпоредби. Въз основа на изложените съображения моли за решение, с което оспорването
да бъде отхвърлено. Претендира присъждане на разноски.
Шуменският
административен съд, след съвкупна преценка на събраните по делото
доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Със
Заявление за подпомагане Идентификационен номер на проекта № 27/311/00206 от 15.07.2010г.
по Мярка 311 «Разнообразяване към неземеделски дейности» от Програмата за
развитие на селските райони 2007г. - 2013г. (л.605 и сл. от делото),
оспорващото дружество е предложило за подпомагане проект с наименование «Стартиране
на производството на компост по открит метод».
Към проекта е разработен и представен Бизнес план, който предвижда
разнообразяване на дейността на земеделския производител чрез усвояване на нова
за дружеството дейност – производство на компост чрез открит метод на
компостиране (върху открити площадки). За обезпечаване на производството
дружеството е планирало инвестиции в следните активи: реконструкция на сгради –
ремонт на покриви и фасади на два склада, наети с дългосрочен договор за наем;
закупуване на специализирани машини и оборудване, а именно компостираща машина,
челен товарач, специализирано смесително ремарке (миксер). Като най-обща цел на
проекта е посочено подобряване цялостната дейност на земеделското стопанство
чрез разнообразяване на дейността, диверсификация на производството и постигане
на по-малка зависимост от факторите, върху които не може да влияе
микропредприятието – това са неблагоприятните климатични явления. В Раздел IV «Финансово-икономически
статус - приходи и разходи» са отразени очакваните приходи от продажбата на
продукция. За всяка една година от десетгодишния период е посочена прогнозна
сума в размер на 546000 лева за реализирани 2600 куб.м компост, при средна цена
на единица продукция 210,00 лева (л.632).
Бизнес планът е изработен съгласно Приложение
№3 към чл.16, ал.1 от Наредба №30/2008г. за условията и реда за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по мярка «Разнообразяване към неземеделски
дейности» от ПРСР 2007 – 2013г. (Наредба №30/2008г.), като в частта относно
други приходи дружеството е посочило субсидии по СЕПП и приходи от
обработването на минимум 7700 дка земеделска земя.
С Договор № 27/311/00206 от 24.08.2011г. за
отпускане на финансова помощ по Мярка 311 «Разнообразяване към неземеделски
дейности» от ПРСР 2007-2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони, сключен между ДФ «Земеделие» и «Агрострой» ЕООД – гр. Нови
пазар, на дружеството в качеството му на ползвател е предоставена безвъзмездна
финансова помощ в размер на 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя
разходи, свързани с осъществяването на проект № 27/311/00206 от 15.07.2010г. Към
договора е приложена Таблица за одобрени разходи по проекта. Видно от същата
общият размер на разходите, за които се кандидатства е 560026,10 лв., включващи
разходи за текущ ремонт на покриви и фасади на складове №2 и №3, закупуване на компостираща
машина и колесен челен товарач; разходи за консултантски услуги по разработване
и внедряване на ИСУКЗБРОС; изготвяне на бизнес план. Одобрените за финансиране
разходи са 560022,00лв. Одобрената субсидия е в размер на 391166,00 лв., от
които субсидия от ЕЗФРСР – 312932,80 и доплащане от НБ – 78233,20 лв.
Съгласно
т.4.12 от договора ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция
в срока по договора и в съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за
одобрените инвестиционни разходи.
В т.8.1 от
договора е уредена отговорността на ползвателя - случай, че същият не изпълнява
свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ
или е установено по съответния ред, че е представил документи с невярно
съдържание или подправени такива, РА може да поиска връщане на вече изплатени
суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори
сключени с него. В тези случаи РА прилага санкциите предвидени в чл.46 и чл.47
от Наредба №30/2008г.
На
07.12.2011г. на дружеството е изплатена финансова помощ в размер на 195583
лева, видно от извлечение от банкова сметка – ***.215 от делото.
Във връзка
с постъпила заявка за плащане е извършена проверка на място, възложена със
Заповед за проверка на място № 232808/20.11.2012г. (л.374).
Видно от
Писмо за оторизация на плащането от 18.12.2013г. на ДФ «Земеделие» - РА на
жалбоподателя е оторизирана и изплатена окончателна финансова помощ от 194503,91лв.,
като е наложена редукция в размер на 1079,09лв. от одобрената по договора
субсидия.
От общо изплатената
помощ (390089,91 лева), 312071,93 лева са финансирани от ЕЗФРСР и 78017,98 лева
са национално съфинансиране.
Със
Заповед № 309292/07.07.2016г. на началник отдел Регионален технически
инспекторат е разпоредено извършване на проверка на място след плащане в
периода 13.07.2016г. - 22.07.2016г. (л.461).
С писмо
изх. № 01-2600/2901 от 02.06.2017г. (л.511) на изпълнителния директор на ДФ «Земеделие»
оспорващия е уведомен, че ДФЗ открива производство по налагане на финансови
корекции. Посочено е, че не са изпълнени заложените в бизнес плана финансови
показатели на базата, на които проектът е бил определен за допустим, сключен е
договор за подпомагане и е изплатена финансовата помощ. Констатациите се
основават на представени при проверката на място документи за приключилите
пълни финансови години – 2013г., 2014г. и 2015г. Въз основа на отразеното в
счетоводни документи по сметка 719 – «други приходи» и сметка 3022 – «Склад
спомагателни материали», контролните органи приели, че дружеството е реализирало
приходи в общ размер, както следва:
- 103 979,75лв.
за 2013г., което представлява 19% от приходите, заложени по бизнес плана;
- 110 920,61
лв. за 2014г., което представлява 20% от приходите, заложени по бизнес плана;
- 141
271.09 лв. за 2015г., което представлява 26% от приходите заложени в бизнес
плана.
Ползвателят
е уведомен, че финансовата санкция ще е в размер на 15% от отпусната финансова
помощ, определена съгласно Методиката за определяне на санкции след плащане по
проекти по ПРСР 2007-2013г.
С
възражение вх. № 01-2600/2901 от 28.06.2017г., дружеството изразило несъгласие
с твърденията за наличие на основание за налагане на финансова корекция, като
посочило, че произведеният продукт – компост е вложен в собственото земеделско
производство, което от своя страна е довело до значително повишаване на
финансовите показатели от приходите от тази дейност.
С Решение № 27/311/00206/301/04/01, изх.№
01-2600/2901 от 16.08.2017г., издадено от Изпълнителния директор на ДФЗ, на «Агрострой»
ЕООД - гр.Нови пазар е наложена финансова корекция в размер на 58513,04 лв. От
фактическа страна е посочено че при извършената проверка на място е
констатирано, че за приключилите пълни финансови години са реализирани приходи
в размер на 103 979,75лв. за 2013г., което представлява 19% от приходите,
заложени по бизнес плана; 110 920,61 лв. за 2014г., което представлява 20%
от приходите, заложени по бизнес плана; 141 271.09 лв. за 2015г., което
представлява 26% от приходите заложени в бизнес плана. Стойностите са взети от
представената на проверката на място Оборотна ведомост за аналитични сметки по
интервали за сметка 3022 в лв., което изразява стойностното изражение на
реализирания компост, както и стойностите от сметка 719 - други приходи. Средното
изпълнение на реализираните приходи спрямо заложените за трите пълни финансови
години (2013г., 2014г. и 2015г.) се равнява на 21,67 %. С това и на основание
т.4.4, б. «б» и т.8.1 от договора, във връзка с неизпълнението на т.4.12. от
договора и чл.46, ал.1 и 2 от Наредба №30/2008г. и т.30 от утвърдената от
изп.директор на ДФЗ Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти
на ПРСР 2007 – 2013г., на дружеството е наложена финасова корекция в размер на
58513,04 лева. Наред със сочените разпоредби, като правно основание за
издаването на оспореното решение са посочени и разпоредбите на чл.70, ал.1,
т.4, т.7 и т.9, във връзка с чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 и §4, ал.3 от ДР на
ЗУСЕСИФ.
Видно от
приложеното по делото известие за доставяне (л.486), оспореното решение е
съобщено на дружеството на 21.08.2017г., а настоящата жалба е входирана в
деловодството на административния орган на 04.09.2017г.
По искане
на оспорващия в хода на съдебно производство е изготвена съдебна експертиза със
задача към вещото лице да даде заключение за пазарната цена на готовата
продукция компост за всяка една от трите години, посочени в обжалваното решение.
Изготвена е и допълнителна експертиза, която дава заключение относно
произведената продукция и реализираните приходи, изготвено на база счетоводните
данни; пазарните цени; както и съобразно декларираните количества отпадъци в
подадените пред РИОСВ – Шумен отчети («Годишен отчет за събиране,
транспортиране на производствени отпадъци и / или опасни отпадъци»).
Изложената
фактическа обстановка се установява от представените от ответната страна и
приети по делото писмени доказателства, съдържащи се в административната
преписка по издаването на оспореното решение. Същата по същество не се оспорва
от жалбоподателя. Видно от заключението по допълнителната съдебна експертиза,
показателите, взети предвид от органа в обжалвания административен акт,
кореспондират с тези, заложени в бизнес плана и отразени в счетоводните
регистри – Оборотна ведомост за аналитични сметки по интервали за сметка 3022 в
лв и стойностите от сметка 719 - други приходи.
При така
установените факти, от правна страна съдът съобрази следното:
Предмет на
оспорване е Решение № 27/311/00206/301/04/01 за налагане на финансова корекция
(изх.№ 01-2600/2901 от 16.08.2017г.), издадено от изпълнителния директор на
Държавен фонд «Земеделие» – индивидуален административен акт, подлежащ на пряк
съдебен контрол за законосъобразност, съобразно изричната разпоредба на чл.73,
ал.4 от ЗУСЕСИФ. Жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК от лице –
адресат на акта, който е засегнат неблагоприятно от обективираното в същия
властническо волеизявление, имащо правен интерес да оспори горепосочения
административен акт, поради което е процесуално допустима.
При
разглеждането ѝ по същество и след проверка на оспорения административен
акт по реда на чл.168, ал.1 от АПК на основанията по чл.146 от АПК, съдът приема
жалбата за основателна, предвид следните съображения:
Оспореният
акт е издаден от изпълнителния директор на ДФЗ. Съгласно разпоредбата на чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно
чл.11, ал.2, т.4 от Закона за подпомагане на земеделските производители, ДФЗ е
акредитиран като единствената Разплащателна агенция за Република България за
прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз. Според
чл.20а, ал.1 от ЗПЗП, Изпълнителният директор на ДФЗ е Изпълнителен директор и
на РА. В това си качество той организира и ръководи дейността на тази агенция и
я представлява. Като ръководител на управляващия орган, същият одобрил заявлението
за финансово подпомагане и е подписал договора за отпускане на финансова помощ
по мярка 311 и приложената към него таблица за одобрени разходи. С това е
изпълнено императивното изискване за материална компетентност на издателя на
обжалвания акт.
Съдът намира, че процесният административен
акт е при спазване на изискванията за форма. Същият е изготвен в
законоустановената писмена форма съобразно чл.59, ал.1 от АПК и е постановен
при съблюдаване изискванията на чл.59, ал.2 от АПК, като съдържа подробно
изложение на фактическите основания, обусловили обективираното в него
властническо волеизявление, които напълно кореспондират с посочените правни
основания за това. Като правно основание за издаването на решението е посочена
нормата на чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, регламентираща правомощието на изпълнителния
директор да представлява РА и разпоредбите на чл.46, ал.1 и 2 от Наредба №
30/2008г., визиращи принципната възможност РА да поиска връщане на вече
изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички
договори, сключени с ползвател на помощта, в случай, че последният не изпълнява
свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ,
както и да определи размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от
ползвателя. В обстоятелствената част на решението са изложени фактическите
основания, въз основа на който административният орган е приел, че са налице
основания за налагане на финансова корекция. С оглед изложеното съдът намира, че
не е допуснато соченото от оспорващия нарушение на изискванията за форма при
произнасяне на изпълнителния директор на ДФЗ.
Не се
констатират и съществени процесуални нарушения на административно
производствените правила при издаване на акта. В случая са спазени изискванията на чл.73,
ал.2 от ЗУСЕСИФ, като преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, ползвателят е уведомен с изрично и мотивирано писмо №
01-2600-2901/02.06.2017г., в което подробно e описано констатираното нарушение,
посочена е правната му квалификация - т.4.12 от договор № 27/311/00206 от 24.08.2011г.
и чл.46, ал.1 от Наредба №
30/11.08.2008г., размерът на финансовата корекция – 58513,04 лева,
представляваща 15% от сумата на отпусната финансова помощ. На дружеството е
даден 14-дневен срок да изрази становище и да представи доказателства, с което
са спазени изцяло изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
При издаване на оспореното решение е обсъдено
депозираното от жалбоподателя възражение, като същото е счетено за
неоснователно.
Съдът
констатира, че действително решението не е издадено в едномесечния срок,
регламентиран в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, в каквато
насока е и твърдението на оспорващия. Това обстоятелсво обаче не се приема като
съществено нарушение на административно производствените правила. Срокът по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ е инструктивен,
а не преклузивен, поради което нарушаването му не води до незаконосъобразност
на постановения акт. С оглед на това, макар в хода на административната
процедура по определяне на финансовата корекция органът да е допуснал нарушение
на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, това нарушение не е съществено, поради което не е
налице отменителното основание по чл.146, т.3 от АПК.
При направената преценка за съответствие на Решение №
27/311/00206/301/04/01 за налагане на финансова корекция, издадено от
изпълнителния директор на Държавен фонд «Земеделие» с материалния закон, съдът намира следното:
Съгласно чл.70, ал.1, т.4, 7 и 9 от ЗУСЕСИФ (в
ред. към датата на издаване на акта), които правни основания са посочени в
оспорения ИАА, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на
изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл.71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013;
за неизпълнение на одобрени индикатори; за друга нередност, съставляваща
нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското
законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.72, ал.1 от с.з., при определяне
размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на
допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът
на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи.
Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Като фактическо основание за налагане на финансовата
корекция в обстоятелствената част на решението се сочи установено неспазване на
разпоредбите на т.4.12 и т.8.1 от Договора за предоставяне на финансова помощ,
сключен между страните и на чл.46, ал.1 и 2 от Наредба №30/2008г. Нормата
на т.8.1 от договора гласи следното: «в
случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и договорни
задължения след изплащане на финансовата помощ или е установено по съответния
ред, че е представил документи с невярно съдържание или подправени такива, РА може
да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях
и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В тези
случаи РА прилага санкциите на чл.46 и 47 от Наредба №30/2008г.».
Разпоредбата
на чл.46, ал.1 от Наредбата е идентична по съдържание с тази на т.8.1 от
договора. В ал.2 на чл.46 е регламентиран начинът, по който се определя
размерът на средствата, които следва да се възстановят от ползвателя на
помощта, а именно в зависимост от вида, степента и продължителността на
неизпълнението.
По делото
липсва спор относно факта, че дружеството е получило безвъзмездно финансова
подкрепа по сключения между него и ответната страна договор, в размер на
390089,91 лева, изплатена на два пъти - авансово плащане на 07.12.2011г. на
стойност 195583 лева и окончателно плащане на 18.12.2012г. на стойност
194503,91 лева, като помощта е отпусната по мярка 311 «Разнообразяване към
неземеделски дейности» от ПРСР за периода 2007 – 2013г.
Спорът
между страните е свързан с отговор на въпроса дали дружеството е спазило
изискванията на ЗУСЕСИФ, Наредба №
30/2008г. и действащото относимо право на ЕС и конкретно дали в рамките на проверения
тригодишен период от 2013г. до 2015г. след сключване на Договора за отпускане
на финансова помощ по мярка 311 от ПРСР 2007-2013г. не изпълнило свои договорни
и нормативни задължения, респективно констатираните и описани в ИАА нарушения,
представляват ли такива задължения за изпълнение.
В обжалваното решение е прието, че в Бизнес
плана, представен с проекта, са залегнали финансови показатели, на база на
които проектът е определен за допустим, сключен е договор, отпусната е
субсидия, но в последствие тези показатели не са реализирани. Съдът намира, че
констатациите за неизпълнени финасови показатели, залегнали в бизнес плана, не
обосновават наличие на основание за налагане на финансова корекция в сочения от
административния орган аспект. На първо място следва да се отбележи, че изискване
за постигане на точно определени стойности от приходи няма заложени нито в
действащите правни норми, нито в подписания между страните договор. Видно от
отчетите за съответствие въз основа на извършените проверки, проектът е приет
за съответстващ на критериите на ПРСР и Приложение №6 към чл.27, ал.3, т.3 от Наредба № 30/2008г., като
измежду тези критерии показател «приход» не е предвиден. В определението за
нередност, дадено с чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013г., във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, също не е включено
условие за постигане на определени финансови показатели. Според посочената
разпоредба «нередност» е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейски структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Приходът е икономическа прогнозна
стойност на функционирането на дейността и като такъв не може да послужи за
извършването на неправомерен разход, а от там не може да има за последица
нанасянето на вреда. Разходите от бюджета на Съюза са отпуснати за точно
определени инвестиции, които в бизнес плана са изброени в Таблица №1, респективно
Приложение №1 към Договора и това са обектите, предмет на финансиране, т.е.
одобрената за подпомагане инвестиция. Приходите са в резултат на вече работеща
инвестиция, а не и самата инвестиция, затова и в Бизнес плана са отразени в
отделна Таблица №2. При това положение неоснователно е прието нарушение на
т.4.12 от Договора, който текст изисква да се извърши одобрената инвестиция в
съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за одобрените инвестиционни
разходи. Предмет на одобрената инвестиция е обектът на финансиране, т.е.
планираните и извършени ремонтни дейности на сградата и закупуване на
специализираните машини и оборудване (компостираща машина, челен товарач и
специализирано смесително ремарке). Заключението за изпълнение на одобрената
инвестиция, респективно доколко разходите от бюджета на Съюза са били
използвани по предназначение включва преценка до каква степен са изпълнени
одобрените в Таблица №1 от Бизнес плана активи. Прогнозите за приходи от тази
инвестиция имат значение при преценка на икономическата жизнеспособност и
устойчива заетост. Финансирането на инвестицията е с цел нейното реализиране, а
приходите са резултат от последващата дейност на инвестицията, но не и самата
инвестиция.
В
допълнение към изложеното следва да се отбележи и следното: разходът за бюджета
на Съюза е отпуснатата субсидия, същият е направен за точно определени
показатели и това са изброените в Таблица 1 на Бизнес плана, респективно
Приложение №1, неразделна част към сключения Договор - Таблицата за одобрени
инвестиционни разходи, обекти предмет на финансирането, т.е. одобрената за
подпомагане инвестиция. Инвестицията по същество не се отъждествява с прогнозни
стойности, които са пряка последица от осъществявяне на дейността, стоят извън
предмета на инвестиционните разходи и като такива не подлежат на оценка и контрол.
Приходите са резултат на работеща вече инвестиция, но не и самата инвестиция и
поради това са извън предвидените разходи за нейното изпълнение. В Бизнес плана
приходите са отразени отделно от Таблица 1, а именно в Таблица 2
«Производствената и търговска програма» (л.632 и сл.), именно защото са извън
предмета на инвестицията и не са от нормативните, съответно договорни
изисквания за изпълнение. Приходът е
икономически прогнозна стойност от функционирането на дейността и като такъв не
може да послужи за извършването на неправомерен разход, а от там не може да има
за последица нанасянето на каквато и да било вреда.
Неоснователно
е прието нарушение на т.4.12 от договора, който текст изисква да се извърши
«одобрената инвестиция». Както се посочи по-горе, предмет на одобрената
инвестиция е обектът на финансиране – реконструкция на сградата и закупуване на
машини и съоръжения, т.е. това са материалните активи. Отпуснатите от бюджета
на ЕС средства са нематериалните активи или така както същите са посочени в Таблица
№ 1 от Бизнес плана, респ. Приложение № 1 от Договора. Понятието «проект» не
разширява предмета на инвестицията и въпреки че включва набора от документи,
които следва да бъдат приложени към заявлението за подпомагане, то съдържащата
се там информация има различно значение предвид установяваните от нея различни
обстоятелства. Преценката за изпълнение на одобрената инвестиция, респективно
доколко разходите от бюджета на Съюза са били използвани по предназначение,
включва фактите и обстоятелствата, установяващи до каква степен са изпълнени
одобрените в Таблица № 1 от Бизнес плана активи. Прогнозите в производствената
и търговска програма отразяват финансово икономическия статус на инвестицията,
същите са в Таблица 2 на проекта и имат значение при преценка на икономическата
жизнеспособност и устойчива заетост. Активите поради своята обективност,
реалност и предвидимост, подлежат на оценка и контрол и те са инвестицията, а
финансирането е с цел нейното реализиране, докато приходите са резултат от
последващата дейност на инвестицията, но не и самата инвестиция. В подкрепа на
този извод е предвиденото в т.1.2. от договора, където е записано, че
безвъзмездната финансова помощ се изплаща при условие, че инвестицията е
извършена по одобрения проект, съобразно условията и сроковете в същия. Това
означава, че ако инвестицията не беше извършена, дружеството нямаше да получи
помощта, а това от своя страна означава, че одобреният проект е изпълнен в
своята нормативна и договорна част. Предвидените
към икономическите оператори нормативни изисквания след изплащане на помощта,
не се свързват с условията по изпълнение на проектите като одобрени показатели,
а включват други условия, които имат друг характер и друго значение. При тези фактически обстоятелства и правни
норми, реализирането на по-нисък размер приходи от дейността в сравнение с
предвидените в Бизнес плана, не води нито пряко, нито косвено до извод, че е
нанесена вреда на бюджета на Съюза поради начислен неправомерен разход или тази
констатация по акта не обосновава извършено от оспорващото дружество нарушение.
С оглед на изложеното съдът счита, че
реализирането на по-нисък размер на приходи от дейността в сравнение с
предвидените в Бизнес плана не съставлява нарушение на т.4.12 от Договора.
Въз
основа на фактите, установени при проверките на място и описани в мотивите на акта, административният орган е
приел, че е налице нарушение на чл.70, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ, която разпоредба
препраща към чл.71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г., отнасящ се до дълготрайност
на операциите. В ал.1, букви от «а» до «в» на посочената разпоредба на
европейското право, са изброени императивно и изчерпателно условията, при които
се следва възстановяване на предоставената финансова помощ след извършване на
крайното плащане. Сред тях не фигурира задължение за постигане на определен
финансов резултат, каквито са фактическите констатации по акта. Доколкото в
настоящия случаи са извършени инвестиции за закупуване на машини и съоръжения,
с оглед на което изискванията на чл.71 от Регламента са приложими по отношение
на същите, следва да се акцентира върху обстоятелството, че възстановяване на
приноса от фонда е предвидено единствено само когато същите са обвързани със
задължение за поддържане съгласно приложимите национални правила и когато претърпяват
прекратяване или преместване на дейността в рамките на периода. В тази връзка
разширяване кръга на задълженията/условията, при които се налага финансова
корекция, е недопустимо нито с национален закон, нито с подзаконов нормативен
акт. В настоящия случай дейността от подпомогнатата инвестиция безспорно
функционира в лицето на създаденото микропредприятие и не се установяват данни
същата да е преместена или прекратена. Констатациите относно размера на
приходите от дейността е извън предвидените задължителни условия за изпълнение,
като същевременно не е обстоятелство, което обуславя прекратяване на дейността,
респективно да обуславя извод за неизползване на обекта по
предназначение. Напротив събраните по делото доказателства сочат, че както
към датата на проверката на място (юли 2016г.), така и към датата на издаване
на обжалвания акт, а и към настоящия момент предприятието функционира. Предвид
изложеното съдът намира за необосновано твърдението на административния орган
за наличие на хипотезата по чл.71, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ, обосноваваща прилагане
на финансова корекция.
Като самостоятелно правно основание за налагане на
финансовата корекция се сочи разпоредбата на чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ, предвиждаща
възможност за налагане на финансова корекция в случай на неизпълнение на
одобрени индикатори. В закона не е установено съдържанието на понятието «одобрени
индикатори», но същото може да се изведе от текста на чл.37, ал.3, т.2 на
закона, който гласи, че решението да се предостави безвъзмездна финансова помощ
се обективира в административен договор / заповед. Административният договор / заповедта
съдържа наименование, стойност, основни дейности, индикатори, период и срокове
за изпълнение на проекта, за който се предоставя безвъзмездната финансова
помощ. От тази законова норма се
извежда, че индикаторите всъщност са обектите на финансиране и предмета на
инвестицията, която се реализира с отпусната финансова помощ. В договора тези
индикатори са упоменати в т.4.12. като Таблица на одобрените инвестиционни
разходи, а неизпълнение на изброените там индикатори не е установено. Приходите
от дадена дейност не са и не могат да бъдат предвидени като индикатори за
изпълнение. Те са възможна прогнозна и
динамична, а не и статична цел на бизнес плана и няма механизъм, включително и
правен, който да гарантира постигането на такъв показател. Бъдещите приходи не
подлежат на оценка и контрол, тъй като нямат измерими параметри за разлика от
активите, които са обективни, реални, предвидими и подлежащи на контрол обекти.
Административният
орган е приел и нарушение на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (в редакцията преди
изменение в ДВ бр.85/2017г. в сила от 24.10.2017г.), съгласно който финансова
корекция се налага за друга нередност, която съставлява нарушение на
приложимото право на Европейския съюз и / или на националното право, извършено
чрез действие или бездействие на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕСИФ. Както се посочи и по-горе,
разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС)
№1303/2013г., във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава
дефиниция на понятието «нередност», според която това е всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В определението за
нередност законодателството борави с понятия като действие / бездействие, вреда
и неправомерен разход на бюджета на Съюза, без да включва условия по постигане
на определени финансови показатели. При тази хипотеза, административният орган
следва да посочи и докаже нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане. От изложеното в
мотивите към административния акт не става ясно коя точно норма е нарушена от
бенефициента и с какво негово действие или бездействие е станало това. Съгласно
чл.70, ал.2 от ЗУСЕИСФ нередността по т.9 се посочва в акт на Министерския
съвет. Административният орган не е посочил изрично този акт, но като се има
пред вид, че се позовава на Методиката за определяне на санкции след плащане на
проектите по ПРСР 2007-2013г., вероятно има пред вид същата и посочените в
Приложение №1 към нея основни категории нарушения и конкретно т.30 (ползвателят
не е изпълнил одобрения проект, не са постигнати нивата на показатели,
предвидени в бизнес плана). Методиката е акт на ДФЗ, а не е акт на Министерския
съвет, както изисква чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, с
оглед на което сама по себе си не може да обоснове приложимостта на чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
В подкрепа
на изложените съображения, че констатираното неизпълнение от дружеството е от
такова естество, което не засяга одобрената инвестиция по Бизнес плана и за
което не се предвижда финансова корекция, е текстът на чл.71, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
във връзка с чл.69, ал.1 и чл.2, т.36 и 38 от Регламент (ЕС) №1303/2013г.,
където е указано, че финансовата корекция може да се извърши, както за целия
проект, така и за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или само
конкретен разход, т.е. финансовата корекция е обвързана и има отношение към
плащането на одобрени и договорени средства за обектите на инвестицията, които
не са извършени по една или друга причина, тъй като само последните са разход
за бюджета на Съюза. Тази законодателна воля е
продължена и в текста на чл.72 от ЗУСЕСИФ, който
сочи, че размерът на финансовата корекция се определя спрямо естеството и
сериозността на допуснатото нарушение и неговото отражение върху средствата на
ЕСИФ и да е равен на реално установените финасови последици върху
изразходваните средства - допустими разходи, а това са средствата, с които са
финансирани изчерпателно изброените в Приложение №1 на сключения Договор
обекти. В случаите когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се
даде количествено изражение на финансовите последици, законодателят приема
прилагането на процентен показател, какъвто е използвал административният орган
при определяне степента на неизпълнение на Бизнес плана, но съгласно чл.72, ал.4, във връзка с чл.70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
тези показатели се определят с нарочен акт на МС и не са предоставени за
определяне от административиня орган. В случая изпълнителният директор е
приложил процентен показател за констатирани от него неизпълнения, но за
последните не са предвидени такива показатели, т.е. законодателят не е
предвидил неизпълнение в описания вид.
За
пълнота и прецизност на изложението следва да се посочи, че съдът споделя
доводите на оспорващото дружеството, въз основа на които същото по същество
оспорва констатациите за неизпълнение на заложената в Бизнес плана
производствена програма. В мотивите на обжалваното решение е посочено, че целта
на контрола е проследяване изпълнението на заложените от ползвателя резултати,
които ще бъдат постигнати при осъществяване на подпомаганата дейност. Т.е. приходите сами по себе си не са целта на
инвестицията, а са само средство за проследяване изпълнението на заложената в
бизнес плана производствена програма. Видно от производствената програма
е, че е предвидена продукция от
2600 куб.м на година. От заключението на вещото лице по съдебната експертиза се
установява, че дружеството е декларирало и отчело пред РИОСВ – Шумен следните
количества произведена продукция: за 2013г. – 5490 тона; за 2014г. – 7300 тона;
за 2015г. – 7500тона. Съпоставяйки със заложените в бизнес плана прогнозни
количества произведена продукция и тези, отчетени по годишните отчети за
събиране, транспортиране на производствени и / или опасни отпадъци към РИОСВ,
вещото лице е посочило, че дружеството не само, че е постигнало прогнозното
количество продукция, но и значително е надвишило същото.
Наред с
това, в хода на съдебното производство е поставен и въпросът относно
счетоводното отчитане на продукцията по сметки 3022 и 719, който са взети
предвид от административния орган. Установи се, че произведената продукция е
осчетоводена по себестойност, а не на база пазарни цени. В съдебно заседание
както вещото лице, така и управителят на оспорващото дружеството разясниха, че
възприетият подход на осчетоводяване е обусловен от обстоятелството, че готовият
продукт е влаган в собственото земеделско производство (по делото са
представени доказателства, от които е видно, че «Агрострой» ЕООД обработва
около 8000 дка земеделска земя в землища от община Нови Пазар). Твърдения в
тази насока са изложени в депозираното възражение против писмо изх. №
01-2600/2901 от 02.06.2017г. Дружеството сочи, че след изпълнението на проекта
за производство на компост, произведеният продукт е вложен в собственото земеделско
производство, за да се оцени ефекта му преди да бъде пуснат в продажба на
пазара. В резултат на влагането на компост в земеделското производството са
постигнати много добри резултати. Същевременно и поради факта, че компостът е
специфичен за страната продукт и цената на която е възможно да се реализира е
значително по-ниска от първоначалните разчети, е преценено, че икономическата
полза от влагането на цялото произведено количество компост при обработка на
земята е значително по-голяма за дружеството, от колкото да се реализира на
пазара, а за земеделското производство да бъдат закупувани допълнително торове
и препарати. Поради това през 2013г., 2014г. и 2015г основно произведената
продукция е използвана за вътрешни нужди, не за външния пазар.
Според
вещото лице е налице непълно счетоводно отразяване, което е довело до
констатираните разлики на готовата продукция спрямо прогнозната – по счетоводни
данни същата е отразена по себестойност, в резултат, на което се стига до
посочените в РФК неизпълнения (за 2013г. – 19%; за 2014г. – 20% и за 2015г. –
26%). При отразяване на готовия продукт по пазарни цени, процентите на
изпълнение на бизнес плана ще са различни – така както е отразено в таблицата
по т.2 от допълнителната съдебна експертиза, а именно: за 2013г. – 50,99%; за 2014г. – 55,97% и за
2015г. – 59,19% или осреднено за трите години - 55,38%. Доколкото в бизнес
плана разчетите за приходи са направени на база пазарни цени на готовия
продукт, при преценка на неговото изпълнение следва да се съобразят
стойностите, изчислени по пазарната цена, които сочат, че е налице над 50%
изпълнение за всяка една от проверените финансови години, поради което не е
налице основание за налагане на финасова корекция. Тук е мястото да се посочи, че възражението на процесуалния
представител на ответника, че изчислението е извършено в тонове, а не в кубични
метри, е неоснователно. Изрично вещото лице в съдебно заседание посочи, че приходите са в лева, поради което е
без значение обстоятелството на каква база са направени - дали готовият продукт
е посочен в куб.метри или тонове.
Изложеното мотивира основателност на доводите на оспорващия за липса на
основание за налагане на финансова корекция, с оглед количеството произведена
готова продукция.
Основателно е и възражението, че с начина си на изчисление на неизпълнението на
проекта, административният орган изцяло е променил принципа, при който е
извършил одобрението на същия. Проектът е приет за жизнеспособен и ефективен не
на база «прогнозни приходи», а прилагайки формулите за изчисление, залегнали в
Приложение №3 към чл.16, ал.1 от Наредба №30/2008г. Нормативно определените
показателите за оценка ефективността на инвестицията и финансовите показатели
са 1. Нетна настояща стойност; 2. Вътрешна норма на възвращаемост; 3. Индекс на
рентабилност; 4. Срок на откупуване. Посочените критерии се оценяват в тяхната съвкупност и съобразно полученият
резултат се преценява дали инвестицията е ефективна и жизнеспособна.
Направената от административния орган преценка за ефективността на инвестицията
се основава единствено на показателя «приход», а такъв критерий за оценка няма.
По този начин административният орган е приложил критерии за оценка по
показатели, различни от критериите, по които проектът е одобрен като
ефективен и жизнеспособен, което води до
необоснованост на направените от него изводи.
Изложените
аргументи определят жалбата на «Агрострой» ЕООД – гр.Нови пазар против Решение №
27/311/00206/301/04/01 за налагане на финансова корекция на изпълнителния
директор на Държавен фонд «Земеделие», като основателна,
респективно налагат извода, че оспореният административен акт е незаконосъобразен,
издаден в противоречие с материалния закон, което съставлява основание за неговата
отмяната по арг. от чл.146, т.4 от АПК.
При
този изход на спора, съдът намира за основателно направеното от оспорващия
искане за присъждане на разноските по делото. Съгласно разпоредбата на чл.143,
ал.1 от АПК, когато съдът отмени обжалвания административен акт, държавните
такси, разноските по производството и възнагражданието за един адвокат, ако
подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал
акта. Оспорващият претендира разноски в размер на 4835,13 лева, в това число 4000
лева заплатено адвокатско възнаграждение (уговорени с Договор за правна защита
и съдействие № 0003498/21.11.2017г. и заплатени по банков път, съгласно
извлечение на банкова сметка), ***,13 лева и депозит за вещо лице в размер на 250
лева. Съдът намира, че претенцията следва да бъде уважена до размера от 3853,13
лева, като счита за основателно възражението на ответната страна за
прекомерност на разноските, представляващи заплатен адвокатски хонорар.
Разпоредбата на чл.36, ал.2 от Закона за адвокатурата гласи, че размерът на
възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента. Този размер
трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения
в Наредба на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. Съгласно
чл.7, ал.2, т.4 от Наредба №1 от
9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за
процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела, минималното
възнаграждението по настоящото дело е 2285,40 лева. Съдът намира, че
договореното адвокатско възнаграждение в размер на 4000 лева се явява
прекомерно по смисъла на чл.78, ал.5 от ГПК, във вр.с чл.144 от АПК и не е
съобразено с фактическата и правна сложност на конкретното дело, поради което е
налице основание за неговото намаляване, още повече, че същото надхвърля
драстично минималния размер на адвокатските възнаграждения.
С
оглед всичко изложено и на основание чл.143, ал.1 от АПК съдът намира, че ДФЗ
следва да заплати на оспорващия разноски за адвокатско възнаграждение по делото
в размер на 3000 (три хиляди) лева, както и разноските за заплатената държавна
такса и депозит на вещо лице.
Водим
от горното, Шуменският административен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № 27/311/00206/301/04/01 за налагане на финансова корекция (изх.№
01-2600/2901 от 16.08.2017г.), издадено от изпълнителния директор на Държавен
фонд «Земеделие», с което на «Агрострой» ЕООД, с ЕИК
*********, седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя М.П.Д.,
е наложена финасова корекция в размер на 58513,04 лева.
ОСЪЖДА Държавен фонд «Земеделие» да заплати на «Агрострой» ЕООД, с ЕИК
*********, седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя М.П.Д., разноски
по делото в размер
на 3853,13 лева (три хиляди осемстотин петдесет и три лева и 13 стотинки).
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд на Република България гр.София в 14-дневен срок от
съобщаването му чрез изпращане на препис по реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: