№ 344
гр. Пловдив , 02.04.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ПЛОВДИВ, XI НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ в публично
заседание на деветнадесети януари, през две хиляди двадесет и първа година
в следния състав:
Председател:Иван Г. Бекяров
при участието на секретаря Елена А. Апостолова
като разгледа докладваното от Иван Г. Бекяров Административно
наказателно дело № 20205330205532 по описа за 2020 година
и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН.
Обжалвано е Наказателно постановление /НП/ № НП-11-01-99/20.08.2020 г. на
Директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/ гр. София, с което
на д-р А. В. А. на основание чл. 256, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /нататък
ЗОП/ е наложено административно наказание - „глоба“, в размер на 1676,04 лева за
нарушение на чл. 17, ал. 1 вр. чл. 18, ал. 1, т. 1 вр. чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП.
Жалбоподателят чрез процесуалния си представител моли да се отмени НП.
Съображенията за неправилност са свързани с тежкото финансово, кадрово и
организационно състояние, отказ на множество дружества да работят с болничното
заведение, поради натрупани задължения както и предвид спецификата на
извършваната от дружеството, чийто изпълнителен директор за процесния период е
бил жалбоподателят, е бил необходим разумен период от време за провеждане на
обществена поръчка, с което не се е разполагало, което е и наложило директното
заявяване и доставяне на хранителни продукти. Същевременно твърди, че от него не е
обявена обществена поръчка за покупка чрез *** в качеството му на публичен
възложител. Аргументира се с липсата на настъпил общественоопасен резултат,
доколкото стойността на доставяните стоки и услуги е съобразно актуален бюлетин на
„***“ ЕООД и не надвишават пазарните цени. С оглед на това сочи, че общественият
интерес не е бил засегнат и/или нарушен. Възразява се за неспазване на чл. 34 от ЗАНН
поради изтичане на една година от извършване на нарушението. Твърди, че в НП не са
били взети всички обстоятелства около индивидуализацията на наказанието, като
акцентира върху смекчаващите отговорността обстоятелства, а именно че нарушението
е за първи път и активното съдействия от страна на жалбоподателя по време на
проверката.
1
В съдебно заседание представител на жалбоподателя се поддържат
възраженията от жалбата. Акцентира се допълнително върху съществуващото по време
на деянието производство по несъстоятелност спрямо дружеството, в което
жалбоподателят е изпълнявал управленски функции, както и множеството граждански,
търговски и изпълнителни дела срещу него.
Въззиваемата страна чрез процесуалния си представител моли съда да потвърди
НП като правилно и законосъобразно. Пледира за нарушаване на принципите на
прозрачност и публичност при разходването на публични средства, като в тази връзка
не смята, че има значение за делото цените на които са закупувани хранителните
продукти, а самото нарушение на установения в закона ред за доставянето им. Оспорва
възражението за нарушаване на чл. 34 от ЗАНН, доколкото в закона се предвижда
специален срок. Сочи, че не са налице предпоставките за прилагане на чл. 28 от ЗАНН.
Намира, че събраните доказателства, включително и в съдебното следствие,
потвърждават възприетите в постановлението факти.
Съдът като съобрази доказателствата по делото поотделно и в тяхната
съвкупност прие за установено следното:
Жалбата е подадена в срок и изхожда от лицето, което е санкционирано, поради
което се явява допустима.
От събраните доказателства се установява следната фактическа
обстановка:
По заповед на директора на АДФИ била назначена финансова инспекция на
„***“ АД, която да се извърши от старши финансов инспектор Н.Д.. По време на
проверката финансовият установил следното.
„***“ /***/ АД, гр. П е създадена със Заповед № РД-19-04/18.08.2000 г. на
министъра на здравеопазването за преобразуване на публично здравно заведение
Районна болница - П в лечебно заведение „*** - П“ /МБАЛ/ АД. С Решение №
9129/24.08.2000 г. и фирмено дело № 3616/2000 г. на Окръжен съд Пловдив
дружеството е вписано в Търговския регистър. С Решение на Министерски съвет
/РМС/ № 693 от 24.08.2012 г. за определяне на университетски болници, допълнено с
РМС № 585 от 18.07.2016 г., „МБАЛ - П“ АД е определена за университетска болница.
„** - П“ АД е юридическо лице, акционерно дружество, с мажоритарен
собственик на капитала Министерство на здравеопазването, с дялово участие от 79,2 %
и акционери: Община П – 9,84 % и група юридически лица – 10,96 %. Предметът на
дейност на дружеството е осъществяване на болнична помощ. Лечебното заведение е с
адрес па управление гр. П, бул. „България“ № 234. Дружеството се управлява от
тричленен Съвет на директорите и се представлява за периода от 11.09.2018 г. до
момента на съставяне на НП от д-р А. В. А. - изпълнителен директор. Съгласно чл.
4.20.1. от договора за възлагане на управление на лечебното заведение, изпълнителният
директор няма право да взема решения за провеждане на процедури за възлагане на
обществени поръчки с предмет строителство или доставка на медицинска или друга
апаратура с прогнозна стойност над 70 000 лв. без ДДС, финансирани със собствени
средства на лечебното заведение или външно финансиране от фондове, проекти и
програми без предварително съгласие на съвета па директорите. На 05.10.2018 г. в
Търговския регистър е вписан договор за прокура от 27.09.2018 г., с който друго лице е
натоварено с определени правомощия за представителство.
За периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2018 г. приходите на лечебното заведение са
2
в общ размер на 27 684 811 лв., от които приходите от държавния бюджет и бюджета
на Националната здравноосигурителна каса /НЗОК/ са в общ размер на 26 728 772 лв.,
или 96,55% от всички приходи за 2018 година.
Видно от писмо с изх. № 11-67/14.01.2020 г. от изпълнителния директор на
лечебното заведение, за периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2018 г., в „***“ АД не е
определяно длъжностно лице, което да организира и/или възлага обществени поръчки
по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП. В периодите на отсъствие па изпълнителния
директор, същият е заместван от заместник-изпълнителния директор, в т.ч. с правата
на възложител по ЗОП, въз основа на заповеди, издадени от изпълнителния директор
на „***“ АД.
За периода от 11.09.2018 г. до 31.12.2018 г. в „** - П“ АД са доставени
хранителни продукти от различни доставчици срещу издадени общо 137 броя фактури
на обща стойност 139 670,13 лв. без ДДС /подробно описани в справка с изх. № 11-
270/17.02.2020 г./. като първата доставка с извършена на 11.09.2018 г., документирана
с фактури №№ 82171/11.09.2018 г.; 82172/11.09.2018 г., издадени от „***“ ЕАД и №
**********/11.09.2018 г., издадена от „***“ ЕООД и складови разписки.
При проверка в Регистъра па обществените поръчки и профила на купувача на
***“ АД не се установиха данни за проведени процедури и/или прилагане на реда за
събиране на оферти с обява или покана до определени лица за възлагане на обществена
поръчка е предмет „***“ за нуждите на „** - П“ АД, по които са извършени и отчетени
разходите за доставка на за периода от 11.09.2018 г. до 31.12.2018 г.
С писмо вх. № 11-215/06.02.2020 г. от изпълнителния директор на „** - П“ АД е
изискано досието на възложена обществена поръчка с предмет: „***“ за нуждите на
„***“ АД, както и сключените договори в резултат на финализираната процедура, въз
основа на които са извършвани и отчитани доставки на хранителни продукти през 2018
г.
В писмено сведение с изх. № П-231/10.02.2020 г. изпълнителният директор на
лечебното заведение посочва, че не е възлагана обществена поръчка за извършвани и
отчитани доставки на хранителни продукти през 2018 г. и няма сключени договори.
Установява се, че за предходните 12 месеца - от 11.09.2017 г. до 10.09.2018 г.,
действителната обща стойност на поръчките от същия вид - ***, са на обща стойност
431 335,82 лв. без ДДС и са извършени от 5 бр. доставчици.
В тази връзка се изиска писмено становище от д-р А.А., изпълнителен директор
на болницата относно причините за директно възлагане на обществената поръчка.
В свое писмено становище д-р А.А. посочва, че за времето, когато не е имало
действащи договори за ***, такива са извършвани от доставчици, определени в
резултат на предходна проведена процедура. Твърди, че хранителните продукти са
доставяни в лечебното заведение по цени съобразно актуален бюлетин на „***“ ЕООД
за област П, което е система за агропазарна информация и държавна фирма, която
осъществява дейност в събирането и предоставянето на обективна информация при
формирането на цени.
Същевременно към 2018 г. „***“ АД било в тежко финансово състояние, тъй
като имало непогасени задължения към различни доставчици и съконтрахенти. По този
повод срещу дружеството били заведение множество граждански, търговски и
изпълнителни дела, включително и дело по несъстоятелност. За същото време
3
началник отдел „Прехрана“ към лечебното заведение била Н В. Тя се занимавала с
извършване на заявките на хранителни продукти на базата на ежемесечни заявления за
необходимите доставки съобразно месечните нужди, одобрени от изпълнителния
директор. Всяка заявка се изработвала от В. и се предоставяла на изпълнителния
директор, който я одобрявал. През същата година поради високата задлъжнялост на
дружеството доставчиците на хранителни продукти започнали да отказват за
изпълняват заявките. Цените за доставките формирали на базата на системата за
аграрна пазарна икономика „***“ ЕООД, като заявките са изпращани предимно към
компании, с които дружеството е работило преди и такива, които са били съгласни да
работят въпреки финансовото състояние на болницата. Въпреки това доставките били
извършвани на цени по-ниски или близки до тези от „***“ ЕООД. Последната
обществена поръчка бил проведена през 2017 г.
Въз основа на резултатите от проверката бил съставен Акт за установяване на
административно нарушение /АУАН/ № 11-01-99/05.03.2020 г. срещу д-р А.А. за
нарушение на чл. 17, ал. 1 вр. чл. 18, ал. 1, т. 1 вр. чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП.
Актът е съставен в присъствието на свидетел и нарушителя и е връчен лично на него на
същата дата, като същият не е посочил възраженията и в него. В законоустановения 3-
дневен срок от връчването му, доколкото 07.03.2020 г е почивен ден, е постъпило
писмено възражение срещу акта с вх. № 11-09-99/09.03.2020 г. от жалбоподателя.
За извършеното нарушение било издадено и обжалваното НП, с което на
жалбоподателя на основание чл. 256, ал. 1 от ЗОП било наложено административно
наказание „глоба“ в размер на 1676,04 лв. за нарушението.
Описаната фактическа обстановка се установява от показанията на свидетелите
Н.Д. - актосъставител, и Н В, както и от приложените към
административнонаказателната преписка и делото писмени доказателства, надлежно
приобщени към доказателствения материал, включително АУАН, Справка изх. № П-
270/21.02.2020 г. относно: „Отговорните длъжностни лица при „** - П“ АД за периода
от 01.06.2017 г. до 21.02.2020 г.”, Справка изх. № П-270/21.02.2020 г. относно:
„Отчетени приходи в „** - Пловдив“ АД за периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2018 г.,
Писмено сведение с изх. № П-67/14.01.2020 г. от изпълнителния директор и
приложения, Справка относно: Действителната обща стойност па извършените
разходи за ***, за периода от 11.09.2018 г. до 31.12.2018 г., Фактура №
82171/11.09.2018 г. и складова разписка, Фактура № 82172/11.09.2018 г. и складова
разписка, Фактура № **********/11.09.2018 г. и складова разписка, Справка относно:
Действителната обща стойност на възложените обществени поръчки от „***“ АД за
*** по договори/фактури и по контрагенти, за периода от 11.09.2017 г. до 10.09.2018 г.,
Писмо-искане вх. № П-215/06.02.2020 г., Писмено сведение с изх. № П-231/10.02.2020
г., Писмо-искане вх. № П-243 от 12.02.2020 г., Писмено становище от д-р А.А., изх. №
11-250/17.02.2020 г., Договор от 26.06.2014 г., Заповеди № ФК-10-35/07.01.2020 г., №
ФК-10-110/17.01.2020 г. и № ФК-10- 199/04.02.2020 г. на директора па Агенцията за
държавна финансова инспекция, Покапа за съставяне на АУАН, заповед № ЗМФ-
353/29.07.2020 г. на Министерството на финансите, писмо от Следствен отдел към
Специализирана прокуратура до АДФИ, справки за доставни цени и цени съгласно
„***“ ЕООД за месеците септември-декември 2018 г. от „***“ АД, справки за периода
01.01.2018 г. – 31.12.2018 г. от „***“ ЕООД за осреднени цени на едро с ДДС на
хранителни продукти за гр. Пловдив, справки от регистър на контролно
регистрационни карти на „***“ АД за кореспонденти ЧСИ, ДСИ, съдилища.
Разпитана в съдебно заседание свидетелката Д. потвърждава авторството на
4
АУАН и поддържа констатациите в него. В допълнение изяснява, че й е възложена
проверка, че е установила след справка в регистъра на обществените поръчки и
профила на купувача да са извършвани разходи, за които да се е разпоредил
жалбоподателят в качеството му на изпълнителен директор, без за това да е била
обявявана обществена поръчка по реда предвиден в ЗОП, доколкото са били налице
предпоставките за такава поръчка.
Същевременно свидетелката В. споделя за влошеното финансово състояние на
болничното заведение, отказите на доставчиците да работят с него, начина за
осъществяване на доставките.
Показанията им съдът намира за обективни, логични, непротиворечиви и в
пълно съответствие с приетите по делото писмени доказателства, поради което им дава
вяра. Така от една страна показанията на актосъставителката се потвърждават от
събраните на досъдебното производство писмени доказателства, а именно писмено
становище на жалбоподателя, справка за действителната обща стойност на
възложените обществени поръчки от „***“ АД за периода 11.09.2017 г. – 10.09.2018 г.,
справка за действителната обща стойност на извършените разходи от „***“ АД за
периода 11.09 – 31.12.2018 г. От друга се подкрепят взаимно и с показанията на
свидетелката В., която също споделя, че последната обществена поръчка е била през
2017 г. и че заявките са правени след предварителното одобрение на изпълнителния
директор на болничното заведение. Така обаче показанията й съответстват с писмените
доказателства, а именно справките за образувани граждански, търговски и
изпълнителни дела срещу болницата, поради което съдът прие за установени и тези
обстоятелства. Показанията на всички свидетели кореспондират и с писмените
сведения, събрани в хода на преписката, от жалбоподателя.
По спазването на процедурата:
При съставяне на АУАН и издаване на атакуваното НП са спазени изискванията,
визирани в разпоредбите на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН. Не се констатираха нарушения на
процедурата по съставянето на АУАН и НП, който да са съществени, като да
опорочават административнонаказателното производство, самите актове и да
нарушават правата на нарушителя.
Актът е съставен изцяло в съответствие с разпоредбата на чл. 42 от ЗАНН, като
нарушението е изчерпателно описано и подробно са посочени обстоятелствата, при
които е извършено то. Актът е съставен от компетентно лице съгласно представената
заповед № ФК-10-35/07.01.2020 г. при спазване на процедурата за съставянето му по
чл. 40 и 43 от ЗАНН. Същият е подписан от актосъставителя и свидетел. Съставен е в
присъствието на нарушителя при спазване на чл. 40 от ЗАНН. Предоставена е
възможност на нарушителя да направи писмените си възражения в тридневен срок от
съставянето на акта, като такива действително са постъпили.
Постановлението е издадено от компетентен орган в кръга на неговите
правомощия, в предвидената от закона форма, при спазване на материалноправните и
процесуални разпоредби и е съобразено с целта на закона. Спазени са сроковете за
съставяне на АУАН и налагане на санкция с НП. В тази връзка не намира приложение
общата разпоредба на чл. 34 от ЗАНН, а тази на чл. 261 от ЗОП, който е специална
норма и има предимство пред общата. Същата предвижда АУАН да се издава в
шестмесечен срок от откриване на нарушителя, но не по-късно от три години от
извършване на нарушението. В конкретния случай нарушението е
извършено/довършено/ на 31.12.2018 г., а АУАН е издаден на 05.03.2020, т.е. е общия
5
срок от извършване на нарушението, а нарушителят е открит не по-рано от
възлагането на проверката, което е станало от дата на съответната заповед – 07.01.2020
г. В съдържанието на постановлението се съдържат задължителните реквизити и не се
откриват пороци, водещи до накърняване на правото на защита на наказаното лице.
Нарушението е описано надлежно в НП от фактическа страна, като
административнонаказващият орган е посочил ясно и подробно в обстоятелствената
част всичките му индивидуализиращи белези (време, място, авторство и обстоятелства,
при които е извършено). Затова не може да се приеме, че е засегнато правото на защита
на нарушителя и последният е имал пълната възможност да разбере за какво точно е
ангажирана отговорността му – за нарушаване на правилата, свързани с условията и
реда за провеждане на обществени поръчки при разходване на публични средства.
Обжалваното НП е издадено от законово оправомощен и затова компетентен орган -
директора на АДФИ.
От материалноправна страна:
На базата на всички събрани по делото писмени и гласни доказателства, съдът е
на становище, че правилно, както съставителят на акта, така и наказващият орган, са
квалифицирали поведението на жалбоподателя като нарушение на посочената
разпоредба на чл. 17, ал. 1 вр. чл. 18, ал. 1, т. 1 вр. чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП (в
редакция към 31.12.2018 г.). Посочените норми гласят, че възложителите са длъжни да
приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са
налице основанията за това, включително и открита процедура, доколкото процедурите
по чл. 18, ал. 1, т. 1 – 11 от ЗОП се прилагат, когато публични възложители, както и
техни обединения възлагат обществени поръчки с прогнозна стойност, по-голяма или
равна на 280 000 лв. - за доставки и услуги. От обективна и субективна страна се
установяват всички признаци на нарушението, за което е издадено и постановлението.
Преди всичко следва да се посочи, че изпълнителното деяние на така
цитираното правило за поведение се характеризира с бездействие, доколкото се
осъществява чрез неизвършването на обществена поръчка и то за определен период от
време. В този смисъл съдът смята, че се касае за продължено нарушение, което се счита
за довършено в крайния му момент, а това в конкретния случай е 31.12.20218 г. Затова
приложимият закон, които следва да се счита за нарушен е в редакцията към
31.12.2018 г., т.е. ЗОП след промяната му с ДВ бр. 86 от 18.10.2018 г. В този ред на
мисли съдът прие, че постановлението от фактическа и правна страна, включително и
правната квалификация на нарушението, съответства на правилната приложима норма
съобразно времето на извършване на деянието.
„Университетска *** - Пловдив” АД е публичноправна организация по смисъла
на § 2, т. 43 от Допълнителните разпоредби (ДР) на Закона за обществените поръчки.
То е създадено с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат
промишлен или търговски характер, каквито са услугите по предоставяне на здравна
помощ, и е финансирано с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни
органи или от други публичноправни организации, доколкото приходите предимно са
от държавни и/или общинския бюджет и от бюджета на НЗОК. Не попада в
изключенията на лечебните заведения, които не са публичноправна организация по
смисъла на същата разпоредба.
Съгласно разпоредбите на чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП представляващият лечебното
заведение - търговско дружество по чл. 37 от Закона за лечебните заведения,
собственост на държавата и и/или общините, на което повече от 50 % от приходите са
6
от държавния и/или общинския бюджет и от бюджета на НЗОК, е публичен
възложител на обществени поръчки, който е отговорен за правилното прогнозиране,
планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от обществените
поръчки – чл. 5, ал. 1 от ЗОП. Такъв за процесния период е бил именно и
жалбоподателят, който е изпълнявал длъжността на изпълнителен директор на
лечебното заведение. Същото обстоятелство и не се оспорва от последния.
Съгласно разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от ЗОП възложителите са длъжни да
приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са
налице основанията за това.
Нормата на чл. 19, ал. 1 от ЗОП установява задължение за публичните
възложители да прилагат процедурите за възлагане на обществени поръчки по реда на
чл. 18, ал. 1, т. 1 - 3 , т. 6 - 8 и т. 11 - 13 от ЗОП.
Приложимостта на правния режим за възлагане на обществени поръчки по реда
на Закона за обществените поръчки се обуславя от кумулативното наличие на обект,
субект и стойност на обществена поръчка.
Съгласно разпоредбите на чл. 3, ал. 1. т. 2 от ЗОП доставките на стоки,
осъществявани чрез покупки, са обект па обществени поръчки.
В чл. 21, ал. 8. т. 1 от ЗОП е регламентирано, че при обществени поръчки за
доставки и услуги, които са регулярни и подлежат на подновяване в рамките на
определен период, прогнозната стойност се определя на базата на действителната обща
стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през преходните 12 месеца,
коригирана с евентуалните промени в количеството или стойността, които биха могли
да настъпят за период от 12 месеца след възлагането на поръчката. В такъв случай
извършените доставки на хранителни продукти за нуждите на ,,***“ АД за периода
11.09.2017 г. – 10.09.2018 г. са на обща стойност 431 335,82 лв. без ДДС. Това е
размерът на прогнозната стойност, въз основа на който следва да се прави преценка за
обявяването на обществена поръчка. В конкретния случай този размер попада в
стойностния праг на чл. 20, ал. 1, т. 1, буква „б“ от ЗОП, доколкото е бил над 280 000
лв., като в съответствие с чл. 17, ал. 1 от същия закон, към 11.09.2018 г. възложителят е
бил длъжен да проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП за *** за нуждите на „**
- Пловдив“ АД, а именно чрез провеждане на открита процедура.
От друга страна не е била налице възможност за директното възлагане на
обществени поръчки по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, а именно при прогнозна стойност на
доставките до 70 000 лв., доколкото с осъществените доставки в размер на 139 670,13
лв. и прогнозната стойност от предходните 12 месеца е достигнат и надвишен
посочения праг.
Вместо провеждане на открита процедура поръчката е възложена по реда на чл.
20, ал. 4, т. 3 от ЗОП - чрез директно възлагане, като разходите са извършени и
отчетени по първични документи - фактури. За периода от 11.09.2018 г. до 31.12.2018 г.
включително, са извършени доставки на хранителни продукти, на обща стойност 139
670.13 лв. без ДДС за нуждите на болницата.
Доколкото се касае до нарушение, осъществено от физическо лице, в случая се
изследва въпросът за вината. Съобразно приетите доказателства и установените факти
съдът намира за осъществена и субективната страна на нарушението. Нарушителят
съзнателно не е спазил законовата забрана, предвиждал е общественоопасните
последици на поведението си и искал те да настъпят, като не обяви обществена
7
поръчка, а пристъпи към директно възлагане.
По наказанието:
Въз основа на така приетото от правна страна неправилно е била определена
санкционната норма - чл. 256, ал. 1 от ЗОП. Посочената разпоредба обхваща случаите
на възлагане на обществена поръчка със сключване договор или извършване на
разходи или поеме задължение за извършване на разходи, с което се достига или
надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 1 или 2 от ЗОП, без да
прилагане процедура по чл. 18, ал. 1 от ЗОП съобразно стойността на поръчката при
наличие на основания за това. Административнонаказващият орган на тази нормативна
база е наложил административно наказание „глоба“ в размер на 1676,04 лв.
От фактическа и правна страна е прието, че жалбоподателят е извършил
нарушение, което се състои в провеждане на открита процедура, като поръчката е
възложена по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП - чрез директно възлагане. Това обаче
следва да се приравни на липсата на проведена обществена поръчка, доколкото в чл.
18, ал. 1 от ЗОП не е предвидена такъв вид обществена поръчка. Директното възлагане
следва да не се бърка с прякото договаряне, доколкото за него е предвиден ред за
осъществяването му в чл. 182 от ЗОП. Липсва такава процедура за директното
възлагане, защото законодателят очевидно е изключил директното възлагане като вид
договор за обществена поръчка, включително и в легалната му дефиниция по пар. 1, т.
4 от ЗОП. В този смисъл е и практиката на Върховен административен съд – Решение
№ 6053/26.05.2020 г. по адм.д. № 8003/2019 г. на ВАС, Решение № 8188/03.06.2019 г.
по адм.д. № 10012/2018 г. на ВАС и Решение № 10172/26.07.2018 г. по адм.д. №
1864/2018 г на ВАС, и на Районен съд Пловдив – Решение № 1434/06.11.2020 г. по
АНД № 5533/2020 г.
В контекста на изложеното и предвид установеното от фактическа страна по
настоящото делото не е проведена никаква процедура по договор за обществена
поръчка по смисъла на чл. 18, ал. 1 от ЗОП. И това ясно проличава в директното
възлагане, което е разпоредено от изпълнителния директор, който е нареди да се
изпратят заявки до дружествата, с които болничното заведение е работило в миналото.
Като разходите са изплащани само на първични счетоводни документи. Затова и
неприложима е санкционната разпоредба на чл. 256, ал. 1 от ЗОП, действаща към
31.12.2018 г. Именно това е и датата, към която следва да се преценява и санкционната
разпоредба. По същото време е действала и разпоредбата на чл. 256, ал. 3 от ЗОП,
която предвижда санкция именно при положение, че не е сключен договор, без да се
проведе процедура за възлагане на обществена поръчка при наличие на основания за
това, или не се спази изискването по чл. 99 от ЗОП. Тази е и правилната според
настоящият състав санкционна разпоредба, която е следвало да бъде приложена.
Вместо това наказващият орган е приложил санкционна разпоредба за това, че деецът е
приложил все пак обществен поръчка, но по по-облекчен ред от предвидения, което не
отговаря на фактическата обстановка, както се изясни по-горе. По този начин се
допуска и съществено противоречие между санкционната норма и фактическа
обстановка, което правовия ред не може да търпи. Затова и наказателното
постановление е незаконосъобразно и само на това основание. Като последица от това
следва да се отмени. Така Решение № 448 от 02.03.2021 г. по к. адм. н. д. № 60/2021 г.
на XXVI състав на Административен съд – Пловдив.
Независимо от горното съдът смята, че дори и да не се възприеме това
становище, то санкцията е незаконосъобразна по своя размер. Чл. 256, ал. 1 от ЗОП, в
по-благоприятната си форма съгласно чл. 3 от ЗАНН, предвижда размерът на
8
наказанието да се определя като 2 % от стойността на сключения договор с ДДС, което
е 167 604,15 лв. Така и санкцията се равнява на 3352,08 лв., а не както я е определил
наказващият орган на 1676,04 лв., което е 1 % от стойността на договора с ДДС или от
извършения разход, към което не следва при всяко положение да включен ДДС и да се
презумира. Затова и санкцията се определи като незаконосъобразна, независимо че е в
по-малък от размер от този, който следва да бъде в действителност. Недопустимо е тя
да бъде произволно определена и да не почива на законовата основа за определянето й
и затова следва да се определи като противоречаща на закона. А като санкция за
неспазването за правилата за определянето й ще последва и отмяната на наказателното
постановление.
Налице според съда са и основания за прилагане разпоредбата на чл. 28 от
ЗАНН, т.е. е налице „маловажен случай” на административно нарушение.
При тълкуване на посочената норма следва да се съобразят същността и целите
на административнонаказателното производство, уредено в ЗАНН, като се има
предвид и субсидиарното приложение на НК и НПК. Административнонаказателният
процес е строго регламентирана дейност, при която за извършено нарушение се налага
съответно наказание, като прилагането на санкцията е винаги въпрос на
законосъобразност. В случая с НП е наложено административно наказание глоба за
неизпълнение на задължение, свързано със спазване на принципите на прозрачност и
публичност при разходване на публични средства и избор на най-изгодна оферта чрез
пропорционалност при изначална конкуренция в условията на равнопоставеност и
недопускането на дискриминация, регламентирани от ЗОП. Поначало обществената
опасност на този вид нарушения е определена от законодателя като изключително
висока, тъй като същите представляват неизпълнение на задължения към държавата
при осъществяване на дейността й по контрол на изпълнение на тези задължения.
Именно поради това и нормативно определените санкции на административни
наказания за тях са във висок размер. Не се изисква щета, която да настъпи от
нарушението. Целта на ЗОП е именно регулиране на обществените отношения,
свързани с осигуряването на ефективност при разходването на публични средства. Тъй
като конкретното нарушение е формално, на просто извършване, в състава му не е
предвидено настъпването на определен съставомерен резултат, изразяващ се в
настъпване на някаква вреда, но то на практика води до възпрепятстване на
обсъжданите обществени нарушения. Ето защо липсата на такъв съставомерен
резултат на нарушението при формалния характер на състава на отговорността няма
отношение при преценката за наличието или значителността /респ. липсата или
незначителността/ на вредните последици и не представлява смекчаващо
отговорността обстоятелство, което пък да влияе на обществената опасност в контекста
на легалната дефиниция на маловажния случай по чл. 93, т. 9 от НК.
Наред с горното обаче следва да се отбележи, че чл. 27, ал. 2 от ЗАНН при
определяне на наказанието се взема предвид тежестта на нарушението, мотивите за
неговото извършване и другите смекчаващи или отегчаващи обстоятелства, както и
финансовото и организационно състояние на дружеството, в което е изпълнявал
функциите си нарушителят. Затова е необходимо да се отрази, че макар да води
неспазване на основните принципи при разходването на публични средства,
извършеното нарушение е свързано с осъществяването на продължаване дейността на
лечебно заведение и доставката на храна за лекуващите се там и за персонала му.
Определено това са интереси, които имат преимущество пред интересите на ЗОП,
особено в състояние жизненоважно за здравето и укрепването му на граждани със
здравословни проблеми. Само своевременната реакция би могла да бъде преценена
9
като съобразена с по-висш интерес и в извинение на неспазване на закона, какъвто се е
очертал и процесния случай. Същевременно това се извършва в контекста на лошо
финансово и организационно състояние на лечебното заведение, заварено от
жалбоподателя. Спрямо дружеството са били образувани множество граждански,
търговски и изпълните дела, включително и дело за несъстоятелност. Това е
предизвикало и откази на съконтрахенти да работят с лечебното заведение и да
осъществяват каквито и да е било доставки. Това именно е мотивирало изпълнителния
директор да премине към директно възлагане и то не с кое да е дружество, а с тези,
които въпреки финансовото състояние на заведението са съгласни да работят с него.
Като стойността на доставките е била по-ниска или равна на цените съгласно
ежемесечния бюлетин на „***“ ЕООД за осреднените цени. Всичко това – условията
на работа, обстановка, в която лечебното заведение е трябвало да предостави услугите
си на болните, защитимият по-висш интерес, а именно здравето на хората, са
мотивирали спешни действия от страна на жалбоподателя по осигуряването на
доставки за храна.
По тези причини и доколкото защитаваните обществени отношения са от висш
порядък, то степента на засягане на тези отношения чрез директно възлагане и
непровеждането на обществена поръчка характеризира случая с такова смекчаващо
отговорността обстоятелство, че нарушението следва да се определи като такова
представляващо по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените
случаи на престъпление от съответния вид.
Затова съдът намира, че е налице хипотезата на „маловажен случай“ по смисъла
на чл. 28 от ЗАНН и като не е взел предвид това и е наложил санкция в размер на
1676,04 лв., административнонаказващият орган е издал незаконосъобразно НП, което
на това основание подлежи за отмяна. По правните си последици това представлява
освобождаване на нарушителя от административнонаказателна отговорност.
По разноските:
С оглед изхода на спора на основание чл. 63, ал. 3 от ЗАНН жалбоподателят има
правно на разноски в настоящото производство за представителство от адвокат. Такава
претенция обаче не е направена от процесуалния му представител, тъй като това
следва да бъде оформено в изрично изявление от страна на жалбоподателя или
представителя му отправено към съда. Затова и не следва да бъдат присъждани
разноски, въпреки че беше представен договор за правна защита и съдействие, което не
може да се приеме за надлежно сезиране. От друга страна в договора е записано, че
уговореното възнаграждение ще се заплати по банков ред. Съгласно ТР № 6/2012 г. на
ОСГТК на ВКС, когато плащането е уговорено по банков път, то следва да е
документално установено със съответните банкови документи, удостоверяващи
плащането. Такива документи не се представиха пред настоящата инстанция, което е
още едно основание за неприсъждането на възнаграждение на жалбоподателя.
По изложените съображения и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ наказателно постановление № НП-11-01-99/20.08.2020 г. на
Директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/ гр. София, с което
на д-р А. В. А. на основание чл. 256, ал. 1 от Закона за обществените поръчки е
наложено административно наказание - „глоба“, в размер на 1676,04 лева за нарушение
10
на чл. 17, ал. 1 вр. чл. 18, ал. 1, т. 1 вр. чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП.
Решението подлежи на обжалване в 14–дневен срок от получаване на
съобщението за изготвянето му пред Административен съд Пловдив по реда на АПК на
касационните основания по НПК.
Съдия при Районен съд – Пловдив: _______________________
11