РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р Е Ш Е Н И E
№ 1331/7.7.2022г.
гр. Пловдив, 07 . 07 . 2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Пловдив, VІ състав в открито заседание на двадесети юни през две хиляди
двадесет и втора година в състав :
Административен съдия:
Здравка Диева
С
участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№
2680/2021г., за да се произнесе , взе предвид следното :
Производство по реда на чл.215 във
вр. с чл.225а от Закона за устройство на територията.
Н.И.А.,***, представлявана от адв.А.П.,
обжалва Заповед № РД-21-719 от 05.08.2021г. на Кмета на Район Централен - Община
Пловдив за премахване на незаконен строеж - „Преустройство на таванско
помещение, прилежащо към самостоятелен обект в сграда с идентификатор
56784.518.1479.1.11 с промяна на покривната конструкция над същото и запазване
на кота било”, находящ се в жилищна сграда с административен адрес ***,
гр.Пловдив.
Становища на страните :
- Жалбоподателят счита заповедта за
незаконосъобразна – издадена при съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправни
разпоредби на закона. Поддържа се правен интерес от оспорване, предвид
разпореждането за премахване на незаконен строеж, собственик на който е Н.А. ***.
Посочено е, че неправилно не са възприети възраженията против констативния акт
№ 30/12.05.2021г. : СМР са извършени на целия покрив на сградата, но не от
жалбоподателката, а от Етажната собственост на сградата /от всички живущи в
12-те апартамента на двата входа – ***/ и лицето, организирало строителството е
П.С., който е осъществил контакт със строителната фирма, заедно с
професионалния домоуправител Марков НМ 1 ЕООД. Счита се да е допуснато
нарушение на чл.35 АПК поради неустановена действителната фактическа обстановка
относно извършваните СМР на покрива на сградата. Поддържа се, че нормата на
чл.225а ал.1 ЗУТ не определя лицата, които могат да са адресати на заповедта за
премахване, като чл.225а ал.2 ЗУТ ползва термина „нарушител“ и заповедта следва
да е насочена към лице с качеството нарушител. Нарушители по см. на чл.232 ал.2 ЗУТ са участниците в строителството, като в случая отсъства констатация от
страна на издателя на заповедта по отношение качеството на А. – дали е участник
в строителството, съответно дали е извършила, разпоредила или допуснала
извършването на незаконен строеж. Счита се, че покривът като обща част не е
собственост на А., а на етажната собственост на жилищната сграда и в тази вр. –
не е вярно твърдението, че жалбоподателката е собственик на строежа или пък е
възложител.
По същество адв.П. поддържа жалбата с
искане за отмяна на заповедта. Посочено
е, че противно на посоченото в заповедта – според приет протокол от проведено
общо събрание на 15.11.2012г., ремонтът в двете помещения е бил извършен преди
2013г. От разпита на свидетеля г-н А.Г. се установява, че същият е извършил
ремонта преди 10 години, едновременно на двете помещения, както на таванско
помещение на жалбоподателката, така и съседното таванско помещение № 3,
собственост на П. С.. С оглед заявеното от свидетеля Г., че същият е бил
потърсен от П. С., комуникирал е единствено и само с П. С., получил е
възнаграждение за строителството от П. С., се установява, че строителят не е Н.И.,
а е А. Г.. Възложител на строежа не е Н.И., а е отново П. С., който е потърсил
строителя, обяснил е какво иска и му е заплатил за сторения труд. От
експертизата на вещото лице Р. се установи, че в заповедта се твърди да е
извършвано незаконно строителство - изграждане на балкон, докато в случая това
пространство би могло да се третира като тераса, което е различен обект. По
отношение основният въпрос - кой е извършител на строителството и кой е
възложителят, и на двата въпроса с категоричност може да се каже, че това не е
жалбоподателката и същата не може да бъде адресат на заповед за незаконно
строителство, доколкото и самият ЗУТ определя категориите лица, които следва да
бъдат санкционирани, а именно това са строителят, инвеститорът и възложителят. Н.И.
няма качеството на нито едно от тези три лица, като извършеното преустройство
на покрива касае обща част, която принадлежи на цялата етажна собственост,
съответно цялата етажна собственост е взела решение да се извърши такова
строителство, а не Н.И.. Предвид заключението на вещо лице Кр. М., в което е
прието, че в съседното помещение ремонтът бил извършен съгласно одобрени
строителни книжа и издадено Разрешение за строеж от 2013г., е постановено
съдебно решение, от което е видно, че това разрешение за строеж е отменено. Поискана
е отмяна на оспорената заповед и в случай, че бъде отменена – присъждане на
направените разноски, за което е представен списък на разноски и договор за
оказване на безплатна помощ при условията на чл.38 от Закона за адвокатурата.
- Ответникът Кмет на Район Централен –
Община Пловдив с процесуален представител К. С. – правоспособен юрист, началник
отдел „Административно-правно обслужване” при Район Централен – Община Пловдив,
оспорва жалбата и поддържа законосъобразност на заповедта.
- Окръжна прокуратура-Пловдив не
участва по делото.
1. Оспорената заповед е съобщена на
14.09.2020г. по реда на §4 ал.2 ДР ЗУТ, за който ред са представени
доказателства – върнато като непотърсено съобщение за издадената заповед;
констативен протокол от 14.09.2021г., съставен от длъжностни лица на район
Централен и съобщение, залепено на обект с административен адрес – *** и на
информационното табло на район Централен /л.11-14/. Жалбата е с вх.номер в
Район Централен – Община Пловдив от 27.09.2021г. Според обжалвания
неблагоприятен административен акт, жалбоподателят е адресат в качеството му на
собственик на незаконния строеж в сграда с идентификатор 56784.518.1479.1.11 и
възложител на строежа според Констативен акт № 30/12.05.2021г.
Жалбоподателят е адресат на
неблагоприятен административен акт в качеството му на собственик на строежа и
възложител на строежа, като в 30 дневен срок от влизане в сила на заповедта
следва да изпълни доброволно разпореденото за премахване – според т.2 от
заповедта, а според т.3 – при неспазване на срока за доброволно изпълнение по
т.2, следва осъществяване на принудително премахване на незаконния строеж и
почистване на строителната площадка за сметка на адресата на заповедта. Изпълнението
е насочено към Н.А., за която е установено, че е собственик на строежа /нот.акт
от 22.05.2012г./ и според удостоверение за идентичност на лице с различни имена
– Н.И.Р.а и Н.И. А. са имена на едно и също лице /л.30/.
Производството по издаване на
административен акт, правно основан на чл.225а ЗУТ е служебно, което задължава
органа – издател за определяне на адресат по критериите на чл.225а ал.5 ЗУТ и
от обхвата на § 3 ДР на Наредба № 13/2001г. : "Адресат/адресати на
заповедта" са физически или юридически лица, които могат да бъдат
собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на
незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за премахване на
незаконния строеж.”. В
нормата на чл.225а ал.5 ЗУТ е посочено, че принудителното премахване е за
сметка на извършителя и на лицата от т.1 до т.5 от ал.5. Кметът на район
Централен е преценил, че покривната конструкция над таванско помещение, прилежащо
към самостоятелен обект в сграда с идентификатор 56784.518.1479.1.11 – е
собственост на Н.А. и това е достатъчно за обосноваване качеството й на адресат
на заповедта.
В случая адресатът на заповедта е
квалифициран за възложител на незаконния строеж в констативен акт №
30/12.05.2021г. /КА/. Възложител по см. на чл.161 ал.1 ЗУТ е - собственикът на
имота, лицето, на което е учредено право на строеж в чужд имот, и лицето, което
има право да строи в чужд имот по силата на закон. Действително, възложител –
собственик на имота, в който е изпълнен незаконен строеж може да бъде адресат
на заповед за премахването му, но само при неизвестен извършител. На премахване
подлежи всеки незаконен и нетърпим строеж, независимо дали са известни
собственикът или извършителят му. Приоритетно значение е придадено на
извършителя, тъй като той е субект, черпещ права от собствено неправомерно
поведение. Преписката не съдържа информация за извършител на незаконния строеж,
но доказателства за извършител са събрани в съдебното производство.
Като лице, спрямо което е създадено
задължение за премахване на незаконния строеж – жалбоподателят има право на
оспорване на заповедта, осъществено в законоустановения срок, поради което
допустимо.
2. Заповед РД-21-719 от 05.08.2021г. е издадена
от Кмета на Район Централен – Община Пловдив, на основание чл.225а ал.1 ЗУТ във
вр. с чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ и делегирани правомощия със Заповед № 21ОА
1412/10.06.2021г. на Кмета на Община Пловдив. Със Заповед №
21ОА-1412/10.06.2021г. /л.36 и сл./ Кметът на Община Пловдив предоставил
правомощия на кмета на район Централен на основание §1 ал.3 ДР ЗУТ, в обхвата
на които - да издава заповеди за премахване на незаконни строежи по чл.225а от ЗУТ /т.26, 26.1/. На основание чл. 225а ал.1 ЗУТ кметът на общината или
упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от
четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225 ал. 2 от ЗУТ, или
на части от тях. Преустройството на таванско помещение, прилежащо към
самостоятелен обект в сграда с идентификатор 56784.518.1479.1.11 с промяна на
покривната конструкция над същото и запазване на кота било, е квалифицирано от
административния орган като строеж Пета категория съобразно Наредба № 1 от 30
юли 2003г. за номенклатурата на видовете строежи на МРРБ и чл.137 ЗУТ.
При делегиране на правомощия, органът,
на който са делегирани, издава от свое име съответния административен акт,
поради което той е страна по оспорването. Кметът на район Централен – община
Пловдив е оправомощен по предвидения в ЗУТ ред и оспорената заповед е по
отношение незаконен строеж – Пета категория, поради което е налице
компетентност на органа-издател. Авторство не е оспорено.
Заповедта е основана от фактическа
страна на установявания с Констативен акт /КА/ № 30 от 12.05.2021г. /л. 24 - 28/
- констатация за незаконен строеж по см. на чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ – без одобрен
проект и без разрешение за строеж, в нарушение на чл.148 ЗУТ. В КА е посочено,
че Н.Р.а е собственик на строежа и възложител.
Строеж или част от него е незаконен,
когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащ ПУП, без
необходимите строителни книжа - одобрени проекти и /или без разрешение за
строеж. Административният акт за премахване на незаконен строеж е издаден след
изпълнение на процедурата по чл. 225а ал. 2 от ЗУТ и относим факт за приложение
на чл. 225 ал.2 т.2 от ЗУТ /посочено в заповедта правно основание/, е
установяването на обекта като строеж, изпълнен без одобрени инвестиционни
проекти и без разрешение за строеж към момента на изграждане.
При
проверка на 25.03.2020г. било установено, че строежът
представлява „Преустройството на таванско помещение, прилежащо към
самостоятелен обект в сграда с идентификатор 56784.518.1479.1.11 с промяна на
покривната конструкция над същото и запазване на кота било ”. Покривната
конструкция над помещението е дървена, ребрата и конструктивните елементи на
покривната конструкция са подменени, като при западната външна стена същите са
надигнати и е монтиран прозорец, непосредствено пред който е изграден балкон. Страничните
стени, представляващи съществуващи зидове /северна и южна стена/ са надигнати,
като в зоната на надигане стената е изградена от ПДЧ /пресовани дървени
частици/. Покривът е изпълнен с дъсчена обшивка. Описаното е квалифицирано на
строеж по см. на §5 т.38 ДР ЗУТ. В КА е отразено, че съгласно одобрена проектна
документация, част : заснемане, лист 2 от 2013г., преустройството и промяна на
покривната конструкция е направено в периода след или през 2013г., поради
факта, че при направата на арх.заснемане на покрива от арх. П.Н., надигнатата
покривна конструкция, прозорецът и балконът не са отразени, което обосновало и
извод, че строежа не е търпим по см. на § 16 ал.1 ПР ЗУТ и § 127 ПЗР ЗИДЗУТ.
Посочено е, че съгл. чл.38 ЗС покривът представлява обща част и за изграждане
на нова покривна конструкция се изисква предварително съгласие на
съсобствениците, каквото в случая липсва. Строежът не попада в обхвата на
чл.151 ЗУТ и не е представено изискуемо разрешение за строеж по чл.148 ЗУТ. По
отношение „друга налична документация“ е посочена одобрена проектна
документация, част : заснемане, лист 2 от 2013г. за обект „Промяна на покривна
конструкция на таванско складово помещение № 3 /прилежаща част към СО – жилище
с идентификатор 56784.518.1479.1.12 в триетажна жилищна сграда, при спазване на
кота корниз и кота било /проектът е за съседното таванско помещение, като
съгласно обяснителната записка на проекта „Не се предвижда нарушаване на
съществуващи стени и конструктивни елементи на сградата, освен покривната
конструкция, непосредствено над помещението на възложителя“/. В тази част от КА
са отразени още Констативен протокол от 25.03.2021г. /л.29 – в същия е
посочено, че по време на проверката са взети размери на тавана на жалбоподателя
и сочения за извършител на незаконно строителство, вкл. е направено фотографско
заснемане на обектите – апартамент и таван – „предмет на жалбата“/ и
Констативен протокол № 1 за установяване на нарушение по чл.57 ЗУЕС с вх. номер
от 16.03.2021г. /л.111 и сл./. КА е с три графични приложения - разположение на
таванското помещение в жилищната сграда; скица на разглежданите надигната
покривна конструкция, прозорец и балкон – 2 бр.
Против
констатациите в КА е подадено възражение /л.15 и сл./, в което са изложени
съображения, повторени в жалбата против заповедта /описани по-горе/. Отречено е
извършване на ремонтни дейности от страна на Н.Р.а /А./.
В заповедта е възприето изцяло
описанието на строежа от КА, както и останалото съдържание на констативния акт.
В частта за отсъствие на предпоставки за търпимост на строежа е посочено, че
във вр. с § 127 ПЗР ЗИДЗУТ – строителството е извършено след 31.03.2001г.,
съгласно одобрена проектна документация от 2013г. за съседното таванско
помещение, прилежащо към жилище с идентификатор 56784.518.1479.1.12 с
административен адрес – ***, гр.Пловдив.
Съдържанието на преписката не
разкрива проверка на твърденията във възражението против КА, вкл. във вр. с
издадено РС № 187/04.12.2013г. от гл.архитект на район Централен за обект :
Промяна на покривна конструкция над таванско складово помещение № 3/прилежаща
част към СО-жилище с идентификатор 56784.518.1479.1.12/ в триетажна жилищна
сграда, при запазване на кота корниз и кота било /л.70/ - прието по делото, л.70.
При проверка на твърденията на А. в хода на административното производство пред
органа и на основание чл.35 АПК биха могли да бъдат изяснени факти от значение
за производството по чл.225а ЗУТ и в частност – извършител на незаконния
строеж, но не пряк изпълнител на СМР, а лице, което е възложило извършване на
строежа, както и конкретен период на изпълнението му.
3. При насрочване на делото са
отправени указания към страните по доказателствата и доказателствената тежест, л.46.
Уважени са доказателствени искания на жалбоподателя за разпит на свидетели, допуснати
са СТЕ, събрани са писмени доказателства.
3.1. Приета в съдебното производство е
преписката по издаване на РС № 187/04.12.2013г. за обект : Промяна на покривна
конструкция над таванско складово помещение № 3 /прилежаща част към СО-жилище с
идентификатор 56784.518.1479.1.12/ в триетажна жилищна сграда, при запазване на
кота корниз и кота било /, л.67 и сл. В обяснителната записка /л.86/ е
отразено, че разработката е въз основа на искане от възложителя /П.С., М.П.-С.
и А.П./ и протокол от общо събрание на съсобствениците в сградата /л.95 и сл./
с декларация на домоуправителя /л.94/, вкл. други документи. В протокола за
проведеното общо събрание на 01.02.2013г. е отразено по отношение *** – за ап.5
на ет.3, че собственик е И.Т.Р.. На този апартамент собственик е
жалбоподателката съгласно посочен в заповедта нот.акт от 22.05.2012г. Според
съдържанието на констативен протокол № 1/12.03.2021г. за установяване на
нарушение по чл.57 ЗУЕС /л.111 и сл./ - И.Р. е баща на собственичката на ап.5,
ет.3 – Н. Р.а, и прилежащите помещения в сградата.
3.2.Свидетелят П.С. /протокол от
съдебно заседание – 13.12.2021г./ заяви, че е собственик на жилище в
гр.Пловдив, ***, от края на 2012г. и до 2015г. не е живял там със семейството
си. Свидетелят посочи, че за направеното по неговия покрив е наел фирма и има
разрешително за покрива и остъкление на терасите. Не помни името на наетата от
него строителна фирма. Не отговори на въпроса дали е участвал в събиране на
пари от етажните собственици за извършване на ремонт на покрива на сградата.
Св.С. поддържа, че когато влезнал в жилището 2015г. неговият таван не бил завършен.
Едната стена била премахната от бащата на жалбоподателката Н.А. и св. е
образувал преписка в прокуратурата за това. Премахването на стената всъщност
било премахване на дъски, с което е увредена конструкцията.
Св.И.Р. е баща на жалбоподателката и
заяви желание за свидетелстване. Лицето посочи, че ремонт е имало есента на
2012г., през която година Н. закупила апартамент в сградата на ***. П.С. бил
най-инициативен и събирали фирми с домоуправителя. Ремонтът на покрива се
изразявал в претърсване на стари керемиди, смяна отдолу на изгнили дъски и
ребра. П.С. предложил задигане на двете тавански помещения, които са едно до
друго, с около метър в единия край, за което е платена такса. Майсторът, който
правил покрива се казва А. и е намерен от П.С.. Св.Р. заяви при предявяване на
Констативен протокол № 1/12.03.2021г., че на снимка 3 и снимка 4 зидовете са в
това състояние от последния ремонт през 2013г. и никога не са били иззидани до
покрива. Двете тавански стаи били „направени“ – „Направихме ги двете тавански
стаи – същият майстор, който прави целия покрив“. Всичко било правено
2012-2013г.
Св. Ант. Г. /съдебно заседание от
29.03.2022г./ заяви, че се занимава с ремонт на покриви на сгради и си спомня
извършван ремонт на покрив на *** в гр.Пловдив, около преди десетина години,
като за период на извършването му не си спомня точно. Св. познава лицето П.С.,
който живее на посочения адрес. Св. Г. е извършвал ремонт на покрива на
неговото помещение. П.С. поискал да се навдигне покрива, за да има източник на
светлина и таванската стая да е по-приятна за живеене. Покрай неговия покрив
надигнали и съседната стая и като се
погледне отдолу изглежда като близнак надигането. Св. си спомня за стари греди,
които заменили, а керемидите си били стари. Слагани са и нови материали –
водохващане на ламарините отстрани. Св. потвърди, че снимките в Констативен
протокол от 12.03.2021г. отразяват извършената от него строителна дейност и се
виждат новите материали. Св. не си спомня да е работил по проект – „По-скоро не
съм го правил по проект.“. С него се свързал П.С. и основно с него контактувал.
Св. не си спомня някой да се е представил за собственик на съседното помещение,
но посочи че собственик е едно момче.
- По отношение свидетелските показания
на св.Г. е приет Протокол от общо събрание, проведено на 15.11.2012г. в който е
взето решение за възлагане на допълнителни работи, след като ремонтът на
покрива вече е бил направен /л.164 и сл./. В протокола е отразено име Г.Г.,
което във вр. с показанията на св.И.Р., може да бъде прието, че е техническа
грешка. Св.Р. потвърди, че А. се казва майсторът, който е правил целия покрив. Показанията
на свидетелите Р. и Г. не си противоречат, като се отчита, че св.С. не си
спомня строителната фирма или строителя, извършили ремонта. Показанията на св.Г.
съответстват със съдържанието на протокола от общото събрание / 15.11.2012г.
Следва да бъде отбелязано, че в протокола за собственик на ап.5, ет.3 е вписана
Камелия Р.а, а нот.акт за придобиване собствеността от жалбоподателката е от
22.05.2012г. – посочено в оспорената заповед. Включително по т.2 от протокола е
посочено името на И.Р. по отношение остъкляване терасата на таванската му стая.
- Свидетелските показания на св.Р. по
отношение време на извършване на ремонта на покрива съответстват на дата на
протокола от общото събрание от м.11.2012г. Показанията на св.Г. също съответстват
на този протокол. Показанията на св.С. не съответстват на протокола от общото
събрание. Св.Г. поясни желанието на св.С. за „навдигане на покрива“ и ясно
заяви, че „покрай него при надигането на покрива надигнахме и съседната стая.“.
Не бе посочено, че надигането на съседната стая му е било възложено от друго
лице, различно от св.П.С..
- С оглед свидетелските показания и
протокола на общото събрание от 15.11.2012г. следва да бъде прието, че
ответникът обективно не е могъл да знае конкретният извършител на строежа,
разпореден за премахване, респект. кое е лицето, организирало извършване на
строежа. По тази причина е приел за адресат на заповедта собственикът на
таванското помещение. От друга страна, жалбоподателката е собственик от
22.05.2012г., но в протокола от 15.11.2012г. не е отразена в това качество и
отсъства информация да е упълномощавала баща си или друго лице да я
представлява пред общото събрание на собствениците на жилищната сграда, във вр.
с изискванията на ЗУЕС. От значение за поддържаната теза от оспорващото лице за
неправилно определен адресат на заповедта са доказателствата за възлагане на
строежа от друго лице, а не от жалбоподателката, доколкото известният строител
според данните от свидетелските показания не е осъществил строежа самоволно, а
е ангажиран от друг собственик в жилищната сграда по отношение „навдигане на
покрива” на таванското помещение № 6 /процесното/, съответно – от етажните
собственици за ремонт на целия покрив.
3.3. СТЕ /л.154 и сл./ е изготвена
след проучване на доказателствения материал по делото, оглед и заснемане на
строежа на място : Над таванско помещение № 6 е извършена промяна на покривната
конструкция, с която се завишава височината на надзида по фасадата към ул.Рожен
и се дава възможност за монтиране на прозорци. След демонтиране на
съществуващата дървена покривна конструкция от построяването на сградата е
изпълнена нова, с край до фасадата, но на по-голяма височина от нивото на пода.
При демонтажа не е подменяна билната греда в най-високата точка на покрива,
като е променена конструкцията от билната греда до фасадния зид към ул.Рожен
/от запад/. Монтирани са прозорци с дължина, равна на цялата ширина на
помещението. От прозорците се излиза на обособена тераса, изпълнена в рамките
на корниза на сградата, където е премахнато покривното покритие и конзолната
част от стрехата е усвоена с ширината си от 85см. за тераса. В югоизточния ъгъл
на таванското помещение е монтирана самостоятелна стоманена конструкция от 4
колони и 4 греди между горните им краища.
Орисана е промяната на покривната
конструкция на съседното на процесния строеж таванско помещение № 3, с която се
завишава височината на надзида по фасадата към ул.Рожен и се дава възможност за
монтиране на прозорци. При съпоставка с одобрения проект за таванско помещение
№ 3, експертът е констатирал разлики, описани в заключението с извод, че
извършените промени по време на изпълнението са несъществени от конструктивна
гл.точка.
Според в.л. преустройство на сграда от
4-та категория, също е 4-та категория и процесният строеж е 4-та категория /чл.137
ал.1 т.4 б.“б“ и б.“д“ ЗУТ/. Жилищната сграда е с височина 11,20м. и съгл.
чл.23 ал.1 т.2 ЗУТ е средно застрояване – с височина на 15м.
Видът и физическото състояние на извършените
СМР показват сравнително ново изпълнение – от последните няколко години.
Експертът потвърждава, че в снимков материал към Констативен протокол от
12.03.2021г. /снимки на л.113, 114/ се вижда процесното таванско помещение,
състоянието на което е сравнимо с това от огледа, извършен на 29.01.2022г. Според
данните от посочения протокол може да се определи, че процеса на преустройство
на таванското помещение е продължил след 12.03.2021г. Посочено е, че тъй като стените на таванско помещение № 6 /на
жалбоподателя/ са облицовани с изолация, визуално не може да се установи дали Cm.H от таванско помещение № 3 продължава
в съседното или прекъсва вътре в изолацията. В таванско помещение № 3 столицата
Cm.H видимо се
скрива вътре в преградата OSB
– плоскости, но също не може да се види нейния край или евентуално цялост със
столицата в съседното помещение. Чрез измерване на разстояния от фасадните
стени в двете помещения до съответните столици се установява, че двете столици
теоретично биха могли да представляват обща дървена греда, тъй като са в една
линия напречно на двете помещения, имат еднакво сечение 14/14см., като и в
двете помещения се виждат странично от двете страни на столицата дъски /клещи/,
с които те са фиксирани. Това може да са клещи, които фиксират обща столица при
преминаването й през делителната стена. Дължината на такава обща греда
/столица/ би била 7 м., какъвто размер се предлага на пазара. Общото разстояние
на двете тавански помещения, измерено от край до край през ширината им, заедно
с дебелината на двете крайни стени и дебелината на общата стена между тях е
точно 7 м. и подобна греда би била подходяща. Ведно с това е посочено, че с
оглед на място не може да се проследи дъсчената обшивка, накована по ребрата,
дали е обща за двете помещения или за всяко от тях е самостоятелно изпълнена. Теоретично
е възможно изпълнението на подмяната на покривните конструкции на двете
помещения да е изпълнено заедно, по едно и също време. „Още повече, че видът на
покривното покритие над двете помещения е еднакъв.“.
При изслушване на заключението в.л.
поясни, че е премахната затворената покривна конструкция и това е оформило
тераса. Експертът поясни по отношение на посоченото за продължил процес на
преустройство след 12.03.2021г., предвид констативния протокол от тази дата, че
това не касае самата конструкция на покрива. Отбелязва се, че според заповедта
незаконното строителство се изразява в промяна на покривната конструкция над
таванското помещение, а не в залепен стиропор и боядисване, респект. полагане на изолация.
- СТЕ се цени като обективно
изготвена, с приложени специални знания.
Допълнителна СТЕ /л.206 и сл./ : При
оглед е констатирано, че в помещение № 6, тангираща към стената, която е
преградна между помещение № 6 и помещение № 3, съществува дървена колона, на
която стъпва греда /столица/, носеща дървените ребра от покривната конструкция
над помещение № 6. Вижда се, че върху колоната стъпва и греда, която идва от
помещение № 3. При огледа е констатирано, че ребрата на променената дървена
конструкция над помещение № 3 /а и над помещение № 6/ започват от билната
греда, а не от преградния зид към коридора, както е показано в одобрения
проект. Това изместване е предизвикало повдигане на покрива над общия коридор
от нула см. при билото до 10-15 см. над преградния зид на помещение № 3 към
коридора и получилият се луфт над този зид е запълнен със зидария.
При изслушване на заключението
експертът заяви, че като се гледа и разположението на ребрата и предвид, че
няма ребро, което да върви точно над зида, който е между двете помещения или
поне не се вижда, то би следвало да се предположи с много голяма вероятност, че
е едновременно правен покрива над двете помещения.
- Допълнителната СТЕ също се цени като
обективна и с приложени специални знания.
4. Според теорията, съществено е
нарушението, което създава вероятност за неистинност на фактите, които органът
е счел за установени и които са от значение за издаване на административния акт.
От данните по делото произтича извод в тази насока по отношение адресат на
административния акт, към който е насочено изпълнението.
Регламентираната в ЗУТ процедура за издаване на заповедта
не е нарушена. Разпоредбата на чл.225а ал.2 ЗУТ не изисква актът да се съставя
в присъствие на нарушителя, като условието в закона е да бъде връчен на заинтересуваните
лица – КА е връчен на жалбоподателя на 05.07.2021г., което е отразено в същия,
л.26. В подаденото възражение против КА са посочени факти и обстоятелства,
които е следвало да бъдат проверени преди издаване на заповедта, тъй като при
служебно производство по издаване на административен акт по чл.225а ЗУТ органът
дължи самостоятелна проверка за всеки елемент от фактическия състав на нормата
и пропуски при определяне на адресата на акта са съществени.
Категорията на строежа е от значение
за материалноправната компетентност на административния орган. Категорията е
посочена в заповедта – пета, а според СТЕ е четвърта, като по отношение и на
двете кметът на района е компетентен административен орган. Експертът е посочил
височината на сградата и заключението не е оспорено, поради което и с оглед
проектната документация за издаване на РС за промяна на покривната конструкция
на съседното таванско помещение, следва извод за четвърта категория на
незаконния строеж /тази категория е посочена и в обяснителната записка към част
архитектура, л.86/.
4.1. Част от правно значимите
обстоятелства за законосъобразност на оспорената заповед са действителното
местоположение на строежа, техническите му характеристики и липсата на
разрешение за изграждането му, които факти правилно са установени от административния
орган. Преустройство на таванско помещение, прилежащо към самостоятелен обект в
сграда с идентификатор 56784.518.1479.1.11 с промяна на покривната конструкция
над същото и запазване на кота било е строеж от обхвата на §5 т.38 ДР ЗУТ,
който факт не е спорен. Не е спорно и местоположението на строежа. Същият е
индивидуализиран в достатъчна степен по местоположение, строителни материали,
от които е изграден, вкл. с предназначение. Разпореденият
за премахване строеж е незаконен, тъй като е извършен без разрешение за стоеж,
необходимо в конкретния случай, която квалификация не е опровергана, а и не е
оспорена пряко, като е потвърдена и от СТЕ.
Твърдението за изпълнение на строежа
през 2012г. и преди издаване на РС № 187/04.12.2013г., респект. едновременно с
промяна на покривната конструкция на съседното таванско помещение следва да
бъде възприето, предвид събраните по делото доказателства. Липсата на одобрени
проекти и издадено РС не е основание да се отрече търпимостта на строеж. По
дефиниция търпимите строежи са такива, за които няма строителни книжа. Конкретен
период на изграждане на строежа е обстоятелство от значение за преценка по
прилагане норма за търпимост, предвид наличие на четири отделни периода според
действащия ЗУТ и при съобразяване липсата на обратно действие, придадено на §
127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Търпимостта е с правоизключващо
премахването действие, при което тежест за установяването й е върху адресата на
заповедта. В случая не се поддържа търпимост на строежа и няма колебание в
поддържаната от жалбоподателя теза за период на изпълнение на промяната на
покривната конструкция на таванското помещение – 2012г., едновременно с промяна
на покривната конструкция на съседното таванско помещение със собственик лицето
П.С. и преди 2013г. В тази вр. не е необходимо изследване хипотезите на § 16 ПР
ЗУТ. Според доказателствата по делото отсъстват предпоставки за прилагане
алинеите от цитираната норма.
Със ЗИД ЗУТ /обн. ДВ, бр. 82 от 2012г./
е въведен нов четвърти период с нормата на ал. 1, § 127 ПЗР ЗИД ЗУТ, тъй като
липсва изрична отмяна на §16, вкл. се съобрази, че липсва и преходна
разпоредба, която да регламентира действието върху заварени случаи и да придава
обратно действие на §127 ал.1 по см. на чл. 14 ЗНА. За прилагане хипотезите за
търпимост приоритет е придаден на периода на изграждане на незаконния строеж. По отношение прилагане разпоредбата на §127 ал.1 ПЗР на ЗИД
ЗУТ /Д.В. бр.82 от 2012г./ - новият период касае строежи извършени за времето
от 01.07.1998г. до 31.03.2001г. /влизане в сила на ЗУТ/. При твърдение и
доказателства за изпълнение на промяната в покривната конструкция през 2012г. –
в случая отсъстват предпоставки за прилагане нормата на §127 ал.1 ПЗР на ЗИД ЗУТ.
4.2. Във вр. с чл.38 ал.1 ЗС се отчита, че съгл. чл.225 ал.2 ЗУТ – „Строеж или
част от него е незаконен…“, което означава, че предмет на премахване може да
бъде и част от строеж. В заповедта и в КА действително не са посочени височина,
дължина и др. технически характеристики на променената покривна конструкция, но
предметът на заповедта не е неизпълним поради отсъствие на индивидуализация. КА
съдържа три графични приложения - разположение на таванското помещение в
жилищната сграда; скица на разглежданите надигната покривна конструкция,
прозорец и балкон – 2 бр., които в достатъчна степен индивидуализират строежа.
Посоченото
не променя извода за неправилно определен адресат на оспорената заповед, произтичащ
от събраните по делото доказателства. В съдебното производство се установи, че
адресатът на административния акт не е извършител на незаконния строеж, както и
не е възложил изпълнението на СМР в качеството си на собственик на таванското
помещение. Според гласните и писмени доказателства следва да бъде прието, че : незаконният
строеж е осъществен през 2012г. – преди общото събрание на собствениците в
жилищната сграда, документирано в протокол от 15.11.2012г. /л.164 и сл./.; СМР са изпълнени от св. А. Г. -
едновременно на двете помещения /таванско помещение на жалбоподателката № 6 и
съседно таванско помещение № 3, собственост на П. С./ - свидетелски показания
на свидетелите Г. и Р. /покрай неговия покрив надигнали и съседната стая и като
се погледне отдолу изглежда като близнак надигането/, както и фактически изводи
от двете СТЕ; фактическото изпълнение на строежа не е осъществено самоволно,
тъй като изпълнителят е ангажиран от друг собственик в жилищната сграда по
отношение „навдигане на покрива” на таванското помещение № 6 /процесното/,
съответно – от етажните собственици за ремонт на целия покрив.
Ведно с това, според приетите
протоколи от провеждани общи събрания на собствениците на жилищната сграда и
обекти в нея /от 01.02.2013г., л.95; 15.11.2012г., л.164/ следва да бъде
прието, че жалбоподателката не е била уведомявана за същите, тъй като не е
вписана като собственик на ап.5, ет.3, независимо, че притежава право на
собственост от 22.05.2012г. Тоест, дали незаконният строеж е изпълнен от
конкретно установен строител /лицето Ант.Г./ по възлагане от трето лице – П.С.
и /или И.Р., респект. етажната собственост, в случая е от значение, тъй като не
се установи жалбоподателката да е извършител или осъщественото преустройство да
е инициирано от нея или пряко по нейна воля.
Приоритетен за разрешаване
на спора е изводът за неправилно определен адресат. В тази насока са
свидетелските показания и СТЕ, които не следва да бъдат преповтаряни. Отсъствието
на жалбоподателката като собственик на ап.5, ет.3 и таванско помещение № 6 от
жилищната сграда в протоколите, документирали провеждани общи събрания след
дата на придобиване на правото на собственост, отрича възможност да бъде
прието, че незаконният строеж е осъществен с нейно съгласие, дори без да е било
налице пряко възлагане към строителя. Отсъстват и доказателства за
упълномощаване от страна на жалбоподателката към нейния баща за
представителство при провеждане на общите събрания на етажните собственици.
Съгласие или знание не се презюмира, а е необходимо да бъде доказано
посредством всички допустими доказателства в процеса. Съобрази се, че
административният орган в конкретния случай е имал възможност да провери
представен пред него протокол на проведено общо събрание на 01.02.2013г. – част
от документацията за издаване на РС № 187/04.12.2013г. за промяна покривната
конструкция на съседното таванско помещение спрямо това на жалбоподателката. След
като в заповедта е налице позоваване на одобрената проектна документация от
2013г. за съседното таванско помещение, административният орган е могъл да
провери твърденията във възражението против КА, за да прецени обективно
верността им по отношение извършител на незаконния строеж – в конкретиката на
фактите извършител е не изпълнителят на СМР, а лицето/лицата, възложили
изпълнението на строежа.
Следва да се има предвид,
че отсъствието на доказателства за извършител на незаконен строеж в хода на
административното производство не отрича възможността при съдебно оспорване на
заповед за премахване да бъде доказан факт на осъществено строителство от лице,
различно от собственика на строеж, който е незаконно преустроен, което
строителство е извършено с възлагане от трети лица, съответно – на етажната
собственост, а не възложено от собственика. В случая незаконното строителство
не е осъществено преди придобиване на имота, в която хипотеза адресат на
заповед за премахване на незаконно строителство би бил настоящия собственик.
Възприето е, че разпоредителната
част на оспорената заповед е с делим предмет - волеизявление за премахване на
строежа като незаконен и възлагане на премахването върху жалбоподателя. В
съдебното производство се установи фактическият извършител на незаконния строеж
/лицето, възложило изпълнението на СМР на конкретния строител и/или етажната
собственост/, който не е собственика на таванското помещение с променена
покривна конструкция. Изпълнителят на СМР в случая е действал при възлагане от
трето лице и/или етажната собственост, предвид информацията за изпълнение към
период на ремонт на целия покрив, осъществено от А.Г., ангажиран от етажните
собственици.
Не е налице хипотезата на неизвестен
извършител по см. на чл.225а ал.2 пр.2-ро ЗУТ, в която според чл.16 ал.2 от Наредбата на
ОбС - Пловдив за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на
незаконни строежи или части от тях по чл. 225а, ал. 3 от ЗУТ на територията на
Община Пловдив : „Когато
извършителят на незаконния строеж е неизвестен, разходите по премахването са за
сметка на общинския бюджет.“ /в този см. Решение № 2345/2020г., ВАС : „ …
Достатъчна за подобно
разграничение е възможността строежът да бъде премахнат за сметка на общинския
бюджет, когато неговият собственик, респ. извършител, не е известен… Противното би осуетило въобще
премахването на строеж, ако субектът на задължението не може да бъде
идентифициран….Адресати на заповеди по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ могат да бъдат две
категории лица, чиято връзка със строежа е съответно фактическа и/или правна:
а) неговият извършител и б) носителят на правото на собственост или на
ограничено вещно право върху строежа или терена, на който е изграден
(възложителят по смисъла на чл. 161, ал. 1 ЗУТ) – арг. § 3, ал. 1 ДР на Наредба
№ 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на
незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален
строителен контрол… “/.
Административната преписка не съдържа
доказателствени източници, удостоверяващи връзка между Н.А. и осъществяване на
строежа от страна на Ант.Г., респект. между П.С. и оспорващото лице. При
издаване на заповедта по чл. 225а ал. 1 ЗУТ административният орган, извън
отсъствието на строителни книжа за проверявания обект, следва да установи и
надлежния адресат, върху който е задължението за премахване на незаконния
строеж. При известен извършител на
незаконен строеж, заповедта следва да бъде приета за незаконосъобразна поради противоречие
с материалния закон, тъй като адресата на административния акт не е извършител
на незаконния строеж – не е пряк изпълнител и не е възложил изпълнението на СМР
на строителя. Твърденията за известност на извършителя, който е осъществил
строежа чрез възлагане изпълнението на друго лице, респект. с възлагане от
етажната собственост според протоколите от общи събрания, в които не е вписана
Н.А., са подлежали на проверка и преценка, дължими от административния орган.
При известен извършител, изпълнил промяната в покривната конструкция, данни за
което са сведени до администрацията в производство по издаване на оспорената
заповед – във възражението против КА, кметът на район Централен е дължал
проверка на твърденията и изясняване на фактите – чл.35 АПК. Нарушението на
принципа на истинност по чл.7 ал.1, 2 и 3 АПК /Административните актове се
основават на действителните факти от значение за случая.; На преценка подлежат
всички факти и доводи от значение за случая.; Истината за фактите се установява
по реда и със средствата, предвидени в този кодекс./ е последица от пропуска да
бъде извършена проверка на заявени факти от значение за правилно определяне на
адресат на заповедта. В случая фактическият изпълнител на незаконния строеж не
следва да е адресат на заповедта, тъй като същият е нает от етажната
собственост, съответно – е изпълнил промяна в покривната конструкция на
таванското помещение на жалбоподателката по нареждане на трето лице.
Съдебната практика приема, че при
установяване за посочен адресат на заповед за премахване, че не е извършител на
незаконния строеж, заповедта се отменя в частта, създаваща задължение на
адресата за премахването му : Решение № 582/2013г., ВАС; Решение № 2345/2020г.,
ВАС; Решение № 3631/2021г., ВАС : „…при отмяната на административния акт само в
частта на посочения адресат, то по отношение частта на установения незаконен
строеж остава задължението на съда да провери законосъобразността на
административния акт на всички законови изисквания по чл.146 АПК.
Обстоятелството дали жалбоподателя е извършител на незаконния строеж е без
правно значение за законосъобразността на заповедта за премахването му. То има
значение само за това кой ще понесе разноските по изпълнението на заповедта/чл.225
ал.6 ЗУТ/. Незаконният строеж подлежи на премахване независимо кой е неговият
извършител или възложител.“. Възлагане изпълнението на заповедта на неправилно
определен адресат нарушава и принципите на съразмерност по чл.6 АПК. В тази
насока съставът се позовава на Решение № 2543/2020г. по адм.д.№ 7830/2019г.,
ВАС : ” … Преценката за адресата на заповедта е върху компетентния орган, който
може да посочи само едно или всички задължени лица, чиято отговорност е
солидарна. На първо място обаче е извършителят на незаконния строеж, когато той
е известен. …”, както и на Решение № 17400/2019г. по адм.д.№ 6043/2019г., ВАС :
„При издаване на заповедта по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ административният орган,
извън липсата на строителни книжа за проверявания обект, следва да установи и
надлежния адресат, върху който пада задължението за премахване на незаконния
строеж, т.е. извършителя или собственика. От една страна за това го задължават
административно-производствените правила, а от друга - установяването на тези
факти е от значение за последващото изпълнение на заповедта, след влизането й в
сила. Посоченото нарушение, обосновава и противоречие на заповедта с
материалния закон, тъй като адресата на заповедта не е извършител на незаконния
строеж...”, вкл. Решение № 6223/2020г. по адм.д.№ 2728/2020г., ВАС –
„…собственикът на терена е адресат, без да е собственик на строежа в хипотезата
на извършен строеж от неизвестен извършител.“.
По изложените съображения жалбата се
приема за частично основателна с присъждане на разноски съразмерно уважената
част, по представен списък на л. 209 / 10лв. държавна такса; депозит свидетел –
10 лв. депозит СТЕ – общо 310лв.; депозит втора СТЕ – 230лв.; адвокатско
възнаграждение по чл.38 ал.1 т.3 от Закона за адвокатурата съгл. договор за
правна защита и съдействие от 27.09.2021г. – 900лв. по чл.8 ал.2 т.1 от Наредба
№ 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения/ - общо
1460лв., от които 900лв. се присъждат на адв.А.П., съгл. чл.38 ал.2 от Закона
за адвокатурата и в частност по ½ от тях.
Мотивиран така, съдът
Р Е Ш И :
Отменя Заповед № РД-21-719 от
05.08.2021г. на Кмета на Район Централен - Община Пловдив в частта за определен адресат на административния акт.
Отхвърля жалбата в останалата й част.
Осъжда Район Централен - Община
Пловдив да заплати на : Н.И.А.,***, ЕГН : **********, съдебни разноски в размер на общо 280
лв. и на адв.А.Д.П.,***, ***, булстат ********** – съдебни разноски в размер на
450лв.
Решението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
Административен съдия :