Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 997
гр.
Бургас, 31.07.2020
година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Бургас, ХХІІІ състав, в открито съдебно заседание на двадесет и седми юли
две хиляди и двадесета година, в състав:
Председател: Галя Русева
при секретаря И. Г., като разгледа докладваното от съдия
Русева административно дело № 757 по описа за 2020 г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община
Бургас с ЕИК *********, с адрес гр.Бургас, ул.„Александровска“ № 26,
представлявана от кмета Д. Н. против Решение № РД-02-36-314/26.03.2020 г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. (УО
на ОПРР). С решението е приключен сигнал за нередност с рег.№ 1263, регистриран
в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“, МРРБ, във връзка с проведена обществена поръчка,
възложена след „директно възлагане“ по смисъла на чл.20, ал.4 от ЗОП, с
предмет: „Упражняване на авторски надзор по време на строителството на обект: „Реконструкция,
преустройство и пристройка на физкултурен салон на сградата на Професионална
гимназия по транспорт“ и е определена финансова корекция – 25 % от стойността
на допустимите разходи по договор BG16RFOP001-3.002-0026-С01-U-23/21.03.2018 г.
с изпълнител „Нюлевъл Архитектс“ ООД на стойност не повече от 12 000 лева
без ДДС, изчислена в общ размер на 3 600 лева, които следва да не се
верифицират при обработка на последващи искания за плащане.
Жалбоподателят оспорва извода
на административния орган за наличие на нередност, представляваща
незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка, като излага доводи за липса
на систематична свързаност между дейностите по проектирането и последващия
авторски надзор. Възразява също, че предвид авторските права на проектанта по
отношение на изготвения проект и съобразно чл.162 от ЗУТ, възложителят не може
свободно да избере изпълнителя на услугата по извършване на авторски надзор по
време на строителството, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило
архитектурния проект. Посочва още, че доколкото не е установено нарушенията да
са причинили имуществени вреди, не е допусната нередност, съответно - липсва
основание за определянето на финансова корекция. Моли за отмяна на решението, с
която е наложена корекцията, и за присъждане на направените разноски по делото.
В
с.з. жалбоподателят се представлява от юрисконсулт, който поддържа жалбата,
моли за отмяна на оспорения акт и за присъждане на разноски. Ангажира
доказателства.
Ответникът – Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, редовно призован, не изпраща
представител в съдебно заседание. В депозирана по делото писмена молба излага становище за неоснователност на жалбата
и прави искане същата да бъде отхвърлена, както и да му бъде присъдено
юрисконсултско възнаграждеине.
Административен съд - Бургас, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и като съобрази закона,
намира за установено от фактическа страна следното:
Не е спорно между страните по делото и това се
установява от представените на л.113-л.122 доказателства, че на 17.06.2016 г.
Професионална гимназия по транспорт – гр.Бургас, на основание чл.20, ал.4, т.3
от ЗОП, е отправена покана до „Нюлевъл Архитектс“ ООД за представяне на оферта
във връзка с услуга за проектиране - „Изготвяне на технически инвестиционен
проект за реконструкция и преустройство на сградата на Професионална гимназия
по транспорт – гр.Бургас, пристройка за обособяване на физкултурен салон и
благоустрояване на дворно пространство“.
На 22.06.2016 г. е постъпила оферта от „Нюлевъл Архитектс“ ООД с вх.№ 743/22.06.2016
г. с оферирана цена 28 900 лв. без ДДС. На 04.07.2016 г. е сключен договор
между Професионална гимназия по
транспорт гр.Бургас и „Нюлевъл Архитектс“ ООД с предмет „Изготвяне на
технически инвестиционен проект за реконструкция и преустройство на сградата на Професионална гимназия по
транспорт – гр.Бургас, пристройка за обособяване на физкултурен салон и
благоустрояване на дворно пространство“ /л.118-л.122/.
На 30.11.2016 г. между Министерство на регионалното
развитие и благоустройството (МРРБ), като управляващ орган (УО) на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. (ОПРР), и Община Бургас, като
бенефициент, е сключен Административен договор № РД-02-37-274 (л.77-92 от
делото) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г.,
процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за
професионалните училища в Република България“ № от ИСУН - BG16RFOP001-3.002 -0026-С01.
Предмет на договора е предоставянето на безвъзмездна финансова помощ за
изпълнение на проект „Подобряване качеството на образованието чрез модернизация
на образователната инфраструктура в шест професионални гимназии в гр.Бургас“,
със срок на реализация на проекта 30 месеца. Предоставената безвъзмездна
финансова помощ е в максимален размер до 8 395 960.97 лева лева, като
е посочено, че проектното предложение е на стойност 8 970 458.10 лева,
от които 574 497.13 лева съставляват собствен принос на бенефициента.
Въз връзка със сключения договор, Община Бургас е възложила
чрез „директно възлагане“ по смисъла на чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП обществена
поръчка за услуга с предмет „Упражняване
на авторски надзор по време на строителството на обект: „Реконструкция,
преустройство и пристройка на физкултурен салон на сградата на Професионална
гимназия по транспорт, УПИ VIII, кв.47 по плана на
к-кс „Лазур“, ПИ с идентификатор 07079.607.457 по КК на гр.Бургас.
В резултат на проведената процедура, между възложителя
на поръчката – Община Бургас, и изпълнителя „Нюлевъл Архитектс“ ООД е сключен Договор
№ BG16RFOP001-3.002-0026-C01-U-23/21.03.2018 г.) (л.68-72 от делото), на
стойност 12 000,00 лева без ДДС с предмет „Упражняване на авторски надзор по
време на строителството на следния обект: „Реконструкция, преустройство и
пристройка на физкултурен салон на сградата на Професионална гимназия по
транспорт, УПИ VIII,
кв.47 по плана на к-кс „Лазур“,
ПИ с идентификатор 07079.607.457 по КК на гр.Бургас“.
Във връзка с извършен предварителен контрол преди
верификация на обществената поръчка по сключения договор, в УО на ОПРР е
регистриран сигнал за нередност с рег.№ 1263, в който е посочено, че при
проведената процедура по обществена поръчка не е приложен законосъобразният ред
за възлагане на дейности по проектиране и авторски надзор, като сключеният
договор за проектиране е следвало да бъде възложен по реда, който е относим за
общата прогнозна стойност на поръчката за проектиране и на поръчката за авторски
надзор, която е в размер на 42 000 лева без ДДС, т.е над праговете по
чл.20, ал.4 от ЗОП, което е изисквало възлагане по реда на чл.20, ал.3 от ЗОП –
чрез събиране на оферти. Посочено е още, че независимо от това, че възложителят
на проектирането на обекта е различен от този, възложил авторския надзор, същият
е второстепенен разпоредител с бюджетни кредити на общината и е бил длъжен да
не разделя поръчката с цел прилагане на ред за възлагане на ниски стойности и
да възложи и авторския надзор на проектанта на обекта, като включи прогнозната
стойност на авторския надзор на проектанта на обекта.
Подателят на сигнала счита, че не е спазена
разпоредбата на чл.21, ал.14 и ал.15 от ЗОП. За установените факти е изготвен
контролен лист от извършената проверка (л.58-65 от делото).
С писмо вх.№ 99-00-6-67/29.01.2020 г. (л.57 от делото)
до началника на отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ към РБ е изпратено копие на контролния
лист, като е посочено, че е установено нарушение, което има финансово влияние и
води до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на
финансова корекция.
С писмо изх.№ 99-00-6-67(1)/12.02.2020 г.(л.51-53 от
делото), УО на ОПРР е уведомил кмета на Община Бургас за резултата от
контролната проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал
за нередност, регистриран под № 1263 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД
ГРР в МРРБ. В писмото подробно са изложени констатациите на служителя, извършил
контролната проверка.
В отговор, с писмо вх. № 04-00-126/27.02.2020 г. (л.44-л.48
от делото), от Община Бургас са направени възражения по уведомлението, като са
изложени доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП, респ.
липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала за нередност.
На 26.03.2020 г. заместник-министъра на регионалното
развитие и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. е издал
оспореното решение № 02-36-314 (л.28-35 от делото), с което е приключен сигнал
за нередност с рег.№ 1263 и на Община Бургас е определена финансова корекция в
размер на 3 600 лева с ДДС, представляваща санкция в размер на 25% от допустимите
разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0026-C01-U-23/21.03.2018 г. с изпълнител
„Нюлевъл Архитектс“ ООД, на стойност 12 000,00 лева без ДДС. В мотивите на
решението е посочено, че при проведената процедура по обществена поръчка не е
приложен законосъобразният ред за възлагане на дейности по проектиране и
авторски надзор, като сключеният договор за проектиране е следвало да бъде
възложен по реда, който е относим за общата прогнозна стойност на дейността по
проектиране и дейността по авторски надзор, като предвид тази обща прогнозна
стойност се е изисквало възлагане по реда на чл.20, ал.3 от ЗОП – чрез събиране на оферти. Изложени са доводи,
че независимо от това, че възложителят на проектирането на обекта е различен от
този, възложил авторския надзор, същият е второстепенен разпоредител с бюджетни
кредити на общината и е бил длъжен да не разделя поръчката с цел прилагане на
ред за възлагане на ниски стойности и да възложи и авторския надзор на
проектанта на обекта. Формиран е извод, че обществената поръчка е
незаконосъобразно разделена, с което е ограничено участието на потенциални лица
в процедурата, довело до намаляване на конкуренцията и са създадени
предпоставки за неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което
може да се квалифицира като негативен финансов ефект за общостния бюджет.
Прието е, че по този начин са извършени нарушения на чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП,
във вр. с чл.21, ал.14 и ал.15 от ЗОП. Определено е, че съгласно Приложение № 1
към чл.2, ал.1 на Наредба за посочване на нередности, нарушението се
класифицира по т.2 – Незаконосъобразно разделяне на поръчките за
строителство/услуги/доставки на части, б.а). УО обсъдил възраженията на
бенефициента, като е приел същите за неоснователни.
При така установената фактическа обстановка, съдът от
правна страна намира следното:
Жалбата е ДОПУСТИМА като подадена в срок (решението е
с дата 26.03.2020 г., изпратено е електронно на 26.03.2020 г. чрез програмата
ИСУН 2020 и е отворено на същата дата – л.37, а жалбата е депозирана до съда чрез
куриер на 08.04.2020 г. – л.10), против подлежащ на оспорване административен
акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя, адресат на акта.
Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
Предмет
на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение РД-02-36-314/26.03.2020 г. на заместник-министъра на РРБ
и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
за приключване на сигнал с рег.№ 1263 с установяване на
нередност и определяне на финансова корекция на Община Бургас на стойност 3 600 лева с ДДС, представляващи 25 %
от от стойността на допустимите
разходи по договор BG16RFOP001-3.002-0026-С01-U-23/21.03.2018г. с изпълнител
„Нюлевъл Архитектс“ ООД.
В
чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно
чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните
и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл.9, ал. 5 ЗУСЕСИФ,
министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на
министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл.
28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил
проекта, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче,
видно от нормата на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да
делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018
г. (л.39).
От
изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен
орган - заместник-министър на РРБ и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ в кръга на неговите правомощия,
съобразно разпоредбата на с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във връзка със Заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания
за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл.59, ал.2 от АПК реквизити.
В
производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Принципът на правната сигурност изисква
правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния
обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този принцип,
законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ процедурата по
администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по
сигнал, регистриран под № 1263 в Регистъра на сигналите за нередности.
Съгласно
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност и че същият е упражнил правото си да направи
възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият
от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
По
приложението на материалния закон, съдът намира за установено следното:
Съгласно разпоредбата на чл.21, ал.15 от ЗОП в приложимата редакция (обн. ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Съгласно разпоредбата на чл.21, ал.14 от ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), изборът на метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка не трябва да се използва с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности.
Според ръководителя на управляващия орган по програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година, Община Бургас е допуснала соченото нарушение предвид незаконосъобразното разделяне на обществената поръчка по проектиране от обществената поръчка по авторски надзор по отношение на обект „Реконструкция, преустройство и пристройка на физкултурен салон на сградата на Професионална гимназия по транспорт, УПИ VIII, кв.47 по плана на к-кс „Лазур“, ПИ с идентификатор 07079.607.457 по КК на гр.Бургас“. Изводът не съответства на установената фактическа обстановка.Правилен е изводът на ръководителя на управляващия орган по програмата за принципно съществуваща неразривна свързаност между проектирането и авторски надзор върху един обект, основана на разпоредбите на чл. 3, ал. 1, т. 8 във връзка с ал. 2 от Закона за авторското право и сродните му права и чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от Закона за устройство на територията. Принципната хипотеза на разделяне на обществените поръчки по проектиране и авторски надзор върху един обект, представлява нарушение на сочената разпоредба на чл.21, ал.15 от ЗОП в редакцията му към датата на извършване на нарушението. В конкретната хипотеза обаче соченото нарушение не е реализирано от Община Бургас. Необходимостта от разделяне, съответно неразделяне на поръчката, се преценява към момента на планиране на извършването ú. Датата на обявяване на обществената поръчка по проектиране е 17.06.2016 г., като възложител на обществената поръчка по проектиране по смисъла на ЗОП е Професионална гимназия по транспорт – гр.Бургас. Към момента на обявяване на тази обществена поръчка Община Бургас, дори и първостепенен разпоредител с бюджета на общината, не е възложител на поръчката, като правомощията й по контрол върху бюджета на училището не й осигуряват нито право, нито задължение да вземе решение за планиране на поръчката, съответно да вземе решение за разделяне или неразделяне на дейностите по проектиране и надзор върху проекта. Към тази дата Община Бургас не е и страна по ДПБФП № BG16RFOP001-3.002-0026-C01 ) № РД-02-37-274, (сключен впоследствие на 30.11.2016 г.), за законосъобразното разходване на средствата по който осъществява контрол ръководителят на управляващия орган по програмата. На следващо място, средствата, финансиращи поръчката по соченото проектиране, не представляват разходване на средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове(ЗУСЕСИФ).
Принципно правилни са изводите на органа, че щом като и двете дейности - проектиране и авторски надзор - се извършват от проектанта по силата на ЗУТ, независимо от обективното им разделяне през голям времеви период, то е следвало да се обявят в една обществена поръчка по реда на чл.20, ал.3 от ЗОП – чрез събиране на оферти. Това задължение, обаче, е било на Професионална гимназия по транспорт – гр.Бургас към датата на обявяване на обществената поръчка по проектиране, като същата не е бенефициент по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година, и дейността по осъществяване на конкретния проект не се финансира със средства от ЕСИФ. Това категорично отрича компетентността на ръководителя на управляващия орган по тази програма да осъществява контрол за законосъобразността на соченото разделяне, извършено от Професионална гимназия по транспорт – гр. Бургас. Доколкото ръководителят на управляващия орган по ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година има компетентност да осъществява контрол за законосъобразното разходване на средствата от бенефициентите по договорите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмата, то същият, в рамките на тази компетентност, осъществява контрол върху правилното прилагане на Закона за обществените поръчки от бенефициента Община Бургас. Последният обаче, като е сключил договор за възлагане на обществена поръчка с изпълнител „Нюлевъл Архитектс“ ООД с предмет „Авторски надзор по време на строителство на следния обект „Реконструкция, преустройство и пристройка на физкултурен салон на сградата на Професионална гимназия по транспорт, УПИ VIII, кв.47 по плана на к-кс „Лазур“, ПИ с идентификатор 07079.607.457 по КК на гр.Бургас, не е нарушил чл. 21, ал.14 и чл.21, ал.15 от ЗОП, вменен на общината като нередност по т.2 от Приложение № 1 към л. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Това е така, защото към датата на вземане на решението за разделяне на поръчките, а именно - моментът, когато е обявена поръчката за възлагане на проектирането – 17.06.2016 г., Община Бургас не е била нито бенефициент на средства по посочената програма, нито възложител на поръчката за проектиране. Соченото от органа задължение на общината да осъществи контрол за законосъобразното разходване на делегиран бюджет от гимназията към този момент, не обосновава извод за компетентност на заместник-министъра на РРБ да осъществява контрол за спазване на тези задължения от общината към същия този момент, когато същата не е бенефициент по ДПБФП със средства от ЕСИФ. Дори чрез разходване на средствата по сочения договор за предоставяне на БФП и сключване на договор за авторски надзор с „Нюлевъл Архитектс“ ООД Община Бургас да е допуснала нарушение на ЗОП, то същото не представлява нередност по т.2 от Приложение № 1 към л. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности в приложимата редакция. Сочената нередност следва да има за резултат избягване на публикуването на поръчката, с оглед стойността на целия набор от неправилно разделени дейности, каквито задължения към 2018 г. не могат да бъдат вменени на общината, с оглед вече проведената от училището част от поръчката по проектиране. В този смисъл е и Решение № 4308/14.04.2020 г., постановено по адм.д.№ 6593/2019 г. по описа на Върховен Административен съд, седмо отделение.
По изложените съображения, Решение № РД-02-36-314/26.03.2020 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., следва да бъде отменено като незаконосъобразно поради противоречието му с материалния закон – липса на посочените в него материалноправни предпоставки за определяне на финансова корекция на Община Бургас.
При
този изход на делото, своевременно направеното от жалбоподателя искане за
присъждане на разноски се явява основателно, поради което на Община Бургас
следва да се присъди заплатената държавна такса по жалбата в размер на 36 лева,
както и юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 лева, определено на основание чл.24 от Наредбата
за заплащане на правната помощ във вр.чл.77, ал.8 от ГПК вр.чл.144 от АПК, или
общо разноски в размер на 136 лв.
Мотивиран от горното и на
основание чл. 172, ал.2 от АПК Административен съд - Бургас, XXIII състав
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ
Решение
РД-02-36-314/26.03.2020 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което е приключен сигнал за нередност с рег.
№ 1263, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, и на Община Бургас е
определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по
Договор № BG16RFOP001-3.002-0026-С01-U-23/21.03.2018 г. с изпълнител „Нюлевъл
Архитектс“ООД на стойност 12 000 лева без ДДС (14 400 с ДДС), в
размер на 3 600 лева с ДДС.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството
да заплати на Община Бургас, представлявана от кмета Д. Н., разноски по делото
в размер на 136 лева.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховен административен съд.
СЪДИЯ: