Р Е Ш E Н
И Е
№ 171
гр. П.**, 26.10.2022 г.
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд – П.**, в
публично съдебно заседание проведено на двадесет и седми септември две хиляди
двадесет и втора година, в състав:
Съдия: Силвия Димитрова
при
съдебния секретар Е. В.**, като разгледа докладваното от съдия Силвия Димитрова
административно дело № 254 по описа за 2022 година на Административен съд – П.**,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Eвропейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, във връзка с § 10, ал.2 от ПЗР на Закона за управление на средствата от Eвропейските фондове при споделено управление
/ЗУСЕФСУ/.
Предвид разпоредбата на § 70 от ПЗР на ЗУСЕФСУ, според която до приключването на програмите за програмен период
2014-2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, разпоредбите
на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, отменени или
изменени с този закон, запазват
своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по
отношение на изпълнението и контрола на тези програми, в решението законът ще
бъде посочван като ЗУСЕСИФ. Освен това, съгласно чл.142, ал.1 от АПК съответствието на административния
акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, поради което приложима
към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ
бр.52 от 09.06.2020 г.
Производството е образувано по жалба на Община П.** – гр. П.**, пл. ***,
представлявана от кмета С. В.**, против Решение № РД-02-36-558/31.05.2022 г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на управляващия орган /УО/ на ОППР за налагане на финансова корекция, с което
на основание чл.70, ал.1, т.9, във връзка с чл.73, ал.1, във
връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.142, ал.1 от АПК и параграф 2 и чл.2, параграф 36 от Регламент /ЕС/
№ 1303/2013 е наложена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите
разходи по Договор № BG16RFOP001-1.018-0003-C01-S-06/14.02.2020 г. с изпълнител „**“ ООД на стойност
1 215 190,15 лв. без ДДС.
Жалбоподателят оспорва административния акт като незаконосъобразен и
твърди, че при постановяването му не е спазена
изискуемата форма, както
и че са нарушени административнопроизводствените правила и материалния закон.
Сочи, че всички действия, извършени от
Община П.** в качеството й на възложител по подготовката и провеждането на
процедурата за възлагане на обществената поръчка, във връзка с която е издаден
обжалвания административен акт, са в пълно съответствие с изискванията на ЗОП и
практиката по прилагането му. Аргументира становище, че не са настъпили
и не би могло да настъпят никакви вреди на средствата от ЕСИФ и не е налице
основанието по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция. Моли за отмяна на оспореното решение и
присъждане на направените по делото разноски.
В проведеното съдебно заседание, редовно призован – не изпраща представител.
Ответникът - заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия
орган /УО/ на ОППР, редовно призован – не изпраща процесуален представител в
съдебно заседание. Депозирал е писмено становище, в което моли за отхвърляне на
жалбата като неоснователна и недоказана. Претендира юрисконсултско
възнаграждение. Твърди, че решението е издадено от оправомощено лице в рамките
на делегираната му компетентност, че е спазена изискуемата се от закона форма,
че при определяне на финасовата корекция по основание и размер са спазени
административнопроизводствените правила, че изводите за извършени нарушения са
направени в пълно съответствие с приложимите материалноправни разпоредби.
Като съобрази приетите по делото доказателства,
становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на
оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на
всички основания по чл. 46 от АПК, Административен съд - П.** намира за
установено следното от фактическа и правна страна:
Община П.** е бенефициент по сключен с МРРБ Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ за БФП № BG16RFOP001-1.018-0003-C01-S-01 по проект „Изграждане на
социални жилища в кв. Тева – общинска сграда с капацитет 100 души“, финансиран
по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020.
С оспореното решение за финансова корекция е приключен сигнал № 1965, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при
МРРБ, за допуснати нередности при проведена
процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Инженеринг /проектиране, авторски надзор и строителство/ в
изпълнение на Проект № BG16RFOP001-1.018-0003 „Изграждане на социални жилища в кв. Тева – общинска сграда с
капацитет 100 души“. Сигналът е подаден при упражнен предварителен контрол
преди верификация на плащането.
С Писмо изх. № 99-00-6-213/31.03.2022 г. бенефициентът е уведомен за получения сигнал за нередност, за първоначалното становище на УО на ОПРР и
предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и
допълнителни документи. В указания му срок той е представил Възражение изх. №
18/СЛУ-6752-42/14.04.2022 г., в което е изразил несъгласие с изводите в писмото
по сигнала за нередност. Становището и възраженията му са подробно обсъдени в
решението за финансова корекция, но са счетени от управляващия орган за
неоснователни.
Издадено е процесното Решение № РД-02-36-558/31.05.2022 г. Жалбата срещу него е подадена на
10.06.2022 г. /видно от приложената разписка от Куриерска служба „Спиди“/ -
т.е. на десетия ден след издаването на решението, поради което се доказва, че е
спазен 14-дневния срок за обжлването му.
Предвид гореизложеното, жалбата е процесуално
допустима, тъй като е подадена в срока по чл.145 от АПК, от лице, което има правен интерес от обжалването,
тъй като е адресат на неблагоприятен за него акт, и срещу подлежащ на
обжалване административен акт.
Разгледана по същество жалбата е основателна.
Съображенията са следните:
В съответствие с разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК съдът следва да се произнесе по законосъобразността на обжалвания
административен акт, независимо от оплакванията на жалбоподателя, като
проверява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли
са процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и
съобразен ли е с целта, която преследва закона, по аргумента на чл.146, т.1-5 от АПК.
Оспорваното решение е индивидуален административен
акт по смисъла на чл.21, ал.1 от АПК, доколкото съдържа волеизявление на административен орган, с което се
засягат права и законни интереси на жалбоподателя.
Процесното решение е издадено от Д. И.** – заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството, която със Заповед №
РД-02-14-1116/31.12.2021 г., издадена от министъра на регионалното развитие и
благоустройството, е определена за ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 г. и Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 г. Възложени са й функции да ръководи и организира
дейността на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“
2007-2013 г. и Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., както и да
подписва документите, пряко свързани с изпълнението на програмите, включително
и документите, свързани с досъдебни, съдебни, охранителни и изпълнителни
производства. Следователно, решението е издадено от компетентен орган, а
възражението на жалбоподателя в обратния смисъл е неоснователно.
Решението е обективирано в изискуемата, съгласно закона, писмена форма и със
съдържание, регламентирано в чл.59, ал.2 от АПК. Отговаря на изискването за
мотивираност, означен е органът, който го е издал, отразени са направените от
последния фактически и правни изводи, налице е и
обсъждане на направените от бенефициента възражения и доказателства. Формулиран е ясен диспозитив. Финансовата
корекция е определена по основание и размер, с което са
изпълнени изискванията на чл.73 ЗУСЕСИФ. Съдържа информация за реда, срока и органа, пред който подлежи на
обжалване. Датирано и подписано.
Производството по издаване на оспорения административен акт е протекло
законосъобразно – не са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосноват
незаконосъобразността му.
При издаване на административния акт, ръководителят на
УО е изпълнил всички етапи и стъпки от процедурата по администриране на нередности
и извършване на финансови корекции, предвидена в ЗУСЕСИФ. Всички законови
срокове са спазени. Постъпилият сигнал е регистриран в регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ на МРРБ.
Ответникът е осигурил участие на бенефициента в
производството и е обсъдил възраженията му. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция,
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок – не по кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. Както се посочи и по-горе това задължение е
изпълнено и така е спазена законовата гаранция за
произнасяне на органа, след като е събрал всички релевантни доказателства.
Приложен е чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ като при определяне размера на финансовата корекция е отчетено естеството и
сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от
ЕСИФ. Тук следва да се посочи, че финансовата корекция не е санкция, а цели възстановяване на вредата в
бюджета на Съюза чрез отнемане на незаконно придобита облага /възстановяване на сумата, получена в резултат на допуснатата
нередност/.
Относно приложението на материалния закон, съдът намира
следното:
Основанията за
определяне на финансова корекция са нормативно регламентирани в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, според която финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на няколко основания, едно от
които е посоченото в т.9 - за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне
на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ.
В чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ е предвидено че
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9 се посочват в
нормативен акт на Министерския съвет. Такъв подзаконов нормативен акт е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл.2 (36) от
Регламент № 1303/2013) „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ изисква
наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на
икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на
правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Материалната законосъобразност на акта за определяне на
финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от
Ръководителя на УО на ОПРР основание за налагането й, съответно правилно ли е
наложена финансовата корекция.
В конкретния случай ръководителя на УО обосновава
нарушения на установените правила за провеждане на процедурата и определяне на
изпълнител, а именно:
- чл.2, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП /описано в
решението в Раздел I Фактическа обстановка, т.1.1.1. Описание на
нарушението/:
От УО на ОПРР е прието, че възложителят е ограничил правото на
икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането,
придобит в резултат на инженеринг, изпълнени през последните 5 години, като е
поставил изискване участникът да има изпълнено строителство, идентично или
сходно с предмета на поръчката за период от 5 /пет/ години, считано от датата
на подаване на офертата и изпълнени услуги за проектиране с предмет, идентични
или сходни с тези на поръчката за период от 3 /три/ години, считано от датата
на подаване на офертата, тъй като е формулирал две изисквания за опит, а
именно: 1. В областта на проектирането с период на придобиване предходните 3
години, и 2. в областта на строителството /без проектиране/ с период на
придобиване в рамките на предходните 5 години.
Според съда, при изготвяне на така посочените критерии за подбор
жалбоподателят се е съобразил с разпоредбите на ЗОП. Така поставеното условие
изцяло отговаря на чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ и б.“б“, даваща възможност на
възложителя да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Според последното изречение на чл.63, ал.1 от ЗОП и по т.1, б.“а“ и б.
“б“: „Възложителят може да изисква от кандидата или
участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката, за последните:
а/ 5 години от датата на подаване на заявлението или
на офертата – за строителство;
б/ три години от датата на подаване на заявлението
или на офертата – за доставки и услуги …“.
Не се спори по делото, че няма легална дефиниция на термина
„инженеринг“. Ето защо, отчитайки този факт, при определяне на минималните
изисквания възложителят се е ограничил до изрично разписаните в закона
разпоредби като в нито една част от документацията на поръчката не е включил
изисквания за доказване на опит в хипотезата на инженеринг. Видно от подадените
оферти и от последвалата им оценка е, че нито един от кандидатите не е
отстранен за несъответствие по този критерий.
- чл.2, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП /описано в
решението в Раздел I Фактическа обстановка, т.1.1.2. Описание на
нарушението/:
За „технически ръководител“, възложителят е въвел следното изискване:
висше/средно образование „строителен инженер“ или „строителен техник“, съгласно
чл.163а, ал.2 и 3 от ЗУТ или еквивалент.
УО на ОПРР е приел, че така въведено, изискването е ограничително с
оглед разпоредбата на чл.163а, ал.2 от ЗУТ, съгласно която „технически
ръководители могат да бъдат лицата, получили дипломи от акредитирано висше
училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и
лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита
професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и
„Техника“.
Във връзка с така посоченото нарушение, следва да се посочи, че
административният орган погрешно е възприел, че изискванията на чл.163а, ал.2
от ЗУТ се отнасят до възможността едно лице да бъде „технически ръководител“,
тъй като разпоредбата борави с друг термин – „техническа правоспособност“.
Дословно тя гласи: „Технически правоспособни са лицата, получили дипломи
от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“,
както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и
придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и
„Техника“. Т.е. приетата за нарушена разпоредба на чл.163а, ал.2 и 3 от ЗУТ
посочва хипотези, в които едно лице може да притежава „техническа
правоспособност“, които обаче не следва да се приемат като изисквания към
„техническите ръководител“.
В случая дефинираното от бенефициера
изискване е за професионална компетентност, и съдържа изискване за образование
с определена степен /висше
или средно образование/ по определена специалност. Професионалната
квалификация „строителен инженер“ се придобива след завършено висше образование, а значението на думата „инженер“ е технически специалист с висше образование, респ. „строителен техник“ се придобива след
завършено средно специално образование.
В действащото законодателство липсва изрична
регламентация относно необходимото образование за лицата, които биха могли да бъдат „технически
ръководители“ на проект – инженеринг /проектиране, авторски надзор и строителство“
при изграждане на жилища, какъвто е предмета на
процесната обществена поръчка. Косвено такова ограничение е поставено с НКПД,
където в раздела за ръководни длъжности в строителството е предвидена длъжност „Началник,
строителен обект“ с код 1323 7006 и „Началник, строеж“ с код 1323 6007.
Посочените кодове определят, че за ръководителя /началника/ на строителен
обект е определено образователно-квалификационно ниво 7, т. е. изисква се висше
образование с образователно-квалификационна степен „магистър“, а за
ръководител /началник/ на строеж е определено образователно-квалификационно ниво 6, т. е.
изисква се висше образование с образователно-квалификационна степен „бакалавър“. В конкретния
случай с поставеното от възложителя условие техническият ръководител да е лице с
„висше/средно образование „строителен инженер“ или „строителен техник“,
съгласно чл.163а, ал.2 и 3 от ЗУТ или еквивалент“ по никой начин не е въведено
ограничително условие.
За пълнота на изложението следва да се посочи, че доколкото предметът на обществената поръчка е свързан с проектиране, авторски надзор и строителство, то безспорно
както сочи и административният орган, относими са разпоредбите на ЗУТ. Последният определя компетентността на лицата в строителството, посочвайки в чл.163а, ал.1,
че строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни
лица, които да извършват техническо ръководство на строежите, а в ал.2 на същия
член определя кои лица се считат за технически правоспособни. Т.е., както се посочи и по-горе разпоредбата определя технически правоспособните лица, които по принцип
биха могли да участват в процеса на строителство, независимо от вида на
конкретното строителство, поради което не могат да бъдат изключени хипотезите,
в които едно лице макар да е технически правоспособно за осъществяване на
техническо ръководство на строежите, съгласно изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ, всъщност да се яви неквалифицирано по отношение на конкретен вид строеж, с оглед на факта, че
придобитата от него квалификация на строителен инженер или инженер не съответства
като профил на конкретния строеж. Именно по тази причина възложителите на
обществени поръчки разполагат с възможност да поставят изисквания към
участниците да разполагат с персонал с определена квалификация, включително и
като образование и специалност, която квалификация обаче безспорно следва да е
съобразена с конкретната обществена поръчка като предмет, обхват и характер.
С оглед на горното, настоящият съдебен състав приема, че неправилно
административният орган е счел, че жалбоподателят е допуснал нарушение на чл.2,
ал.2, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП.
- чл.2, ал.1, т.1 и ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП /описано в решението в
Раздел I Фактическа обстановка, т.1.1.3. Описание на
нарушението/:
Възложителят е поставил изискване експертът „Специалист за контрол по
качеството/отговорник по качеството“ да притежава висше образование. Това е
прието от УО на ОПРР за необосновано огранаване кръга на лицата, които
участникът може да използва, за да докаже съответствие с критерия за подбор,
доколкото законодателството не въвеждало изискване за притежаване на висше
образование за упражняване на подобна дейност. Изразява становище, че с така
поставеното изискване възложителят е нарушил разпоредбата на чл.2, ал.1 и ал.2
от ЗОП и необосновано е ограничил потенциалните участници.
Съдът счита, че не е налице посоченото нарушение, изразяващо се във въвеждане на ограничително условие за подбор в обявлението за
обществената поръчка.
В случая обявеното от възложителя изискване относно
техническите възможности на изпълнителя, а именно участниците да разполагат с
експерт „Специалист за контрол по
качеството/отговорник по качеството“, притежаващ висше
образование е съобразено със спецификата
на обществената поръчка –
изграждане на социални жилища в гр. П.**, включващо проектиране, авторски
надзор и строителство, и е свързано с гаранции за
качеството и контрола върху извършваните работи и влаганите в строителството материали, което е от
особено значение за
безопасната и надеждна реализация на проекта, последващото използване по
предназначение и ограничаване на рисковете, свързани с бъдещата му
експлоатация.
- чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП
/описано в решението в Раздел I Фактическа обстановка,
т.1.1.4. Описание на нарушението/:
УО на ОПРР е приел, че с поставеното от бенефициента изискване за
„Специалист безопасност и здраве“ да притежава висше образование, възложителят
е нарушил разпоредбата на чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП и необосновано е ограничил
потенциалните участници. Посочил е, че няма нормативни изисквания /чл.5 и чл.24
от ЗЗБУТ/ към образованието на лицата, които заемат тази длъжност и предвид
липсата на регламентирано изискване за определен вид образование, въведеното
условие необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които
притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава
възможност за изпълнение функциите на специалист по безопасност и здраве.
Настоящият съдебен състав не споделя изводите на административния орган.
Съгласно чл.24, ал.2 от Закона за здравословни и безопасни
условия на труд, за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от
професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост
от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния
риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо
образование и квалификация или да създаде специализирана служба. Посочената разпоредба дава право и възможност
на работодателя сам да прецени как и по какъв начин да изпълни изискването за
осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд. Това обаче е и негова
отговорност. В случая това право и тази отговорност са вменени на възложителя
на проекта, който правилно е преценил, че към лицата, които ще осъществяват
тази дейност е важно да бъдат поставени по-високи изисквания, тъй като това е
свързано не само с грижата за работещите по проекта, а и със здравето и
безопасността на населението.
В заключение, относно изводите на административния орган, обективирани в
т.1.1.2., т.1.1.3. и т.1.1.4. следва да се посочи, че високите изисквания към
специалистите
Високите изисквания към специалистите от инженеро-техническия състав,
специалистът за контрол по качеството/отговорник по качеството и специалист
безопасност и здраве са оправдани с оглед на факта, че процесният проект следва
да се изпълни в силно урбанизирана територия, в непосредствена близост до
главна пътна артерия и начално училище, което увеличава предизвикателствата към
успешната реализацията на проекта и последващото използване на сградите. В този
смисъл се споделят изводите на жалбоподателя, че специфичните цели на проекта
са наложили предприемане на стратегически подход, с който да се ограничат
максимално потенциалните рискове чрез въвеждане на стриктни изисквания по
отношение на експертите, чиито капацитет влияе пряко върху контрола,
превенцията и цялостното менажиране на дейностите на обекта.
- чл.2, ал.2 и чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП /описано в решението в Раздел I Фактическа обстановка, т.1.1.5. Описание на нарушението/:
Административният орган е приел, че възложеното от страна на възложителя
изискване за „квалифициран персонал – минимум 10 човека специалисти в следните
дейности – доставка и монтаж на дограма, полагане на топлоизолационна система,
полагане на шпакловки и мазилки, бояджийски работи, покривни работи, полагане
на подови настилки, облицовъчни работи и други довършителни работи“ не
кореспондира с чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП, във връзка с чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП.
Този извод не се споделя от съда, тъй като в документацията за участие -
Раздел III. Условия за участие, 3. Критерии за подбор,
3.3. Технически и професионални способности, възложителят е посочил с какъв
квалифициран персонал трябва да разполага участника, за да може успешно да
реализира предмета на поръчката. В т.3.3.3. е поставено изрично условие
участникът да разполага с екип за изпълнение на строителството /ръководен и
технически персонал/, включващ експерти с позиции, квалификация и професионален
опит, отговарящи на описаните изисквания. Включването на клаузата, касаеща
„квалифициран персонал - минимум 10 човека специалисти в следните дейности –
доставка и монтаж на дограма, полагане на топлоизолационна система, полагане на
шпакловки и мазилки, бояджийски работи, покривни работи, полагане на подови
настилки, облицовъчни работи и други довършителни работи“ е съобразено с
естеството на цитираните дейности и конкретните довършителни СМР. То е
продиктувано от необходимостта да се създаде възможност възложителят да се
убеди, че кандидатите са кадрово обезпечени и разполагат със съответния
потенциал да изпълнят поръчката.
За пълнота на изложението следва да се посочи, че разпоредбата на чл.63,
ал.1, т.5 от ЗОП не регламентира задължение, а урежда една правна възможност за
възложителите, от която последните могат, но не са длъжни да се възползват.
- чл.70, ал.7, т.2 и 3 във връзка с чл.2, ал.2 и чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП
/описано в решението в Раздел I Фактическа обстановка, т.1.2.
Описание на нарушението/:
От УО на ОПРР е прието, че методиката за определяне на комплексна оценка
на офертите е незаконосъобразна в частта по показатели „Организацията на работа
при изпълнение на СМР“ /ОПсмр/ и „Организация за изпълнение на проектирането и
авторски надзор“ /ОПпроект/. Обективирано е становище, че е нарушен чл.70,
ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП, тъй като не е осигурена възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на
същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще
се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са
количествено непреодолими. Излага, че според него част от описаните от
възложителя елементи за достигане на съответното ниво на оценка са неясни.
Настоящият съдебен състав не споделя изводите на административния орган.
В Раздел II. Техническа спецификация от документацията за
участие възложителят е описал дейностите по проектиране, авторски надзор и
строителство и е класифицирал същите. За дейност проектиране, в част II, 1. Кратко описание на дейностите в обхвата на
обществената поръчка, т.1.1. Разработване на инвестиционния проект е посочил
изискванията, на които трябва да отговаря същия – че следва да бъде изработен
съгласно разпоредбите на ЗУТ и при спазване на Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за
обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, да се съобрази с
изискванията на възложителя, описани в Техническата спецификация /които по
мнение на съда са достатъчно ясно и конкретно формулирани/, както и
техническите правила и норми за проектиране, стандарти, технически указания,
ЗУТ. Също в Раздел II. Техническа спецификация, Обхват на
проектирането, са посочени изискванията, на които следва да отговаря работния
проект относно обхват, съдържание и специфични условия. Конкретизирани са
проектните части и техния предмет и обем. По този начин възложителят е създал
достатъчно ясни, точни и обективни правила не само по отношение на изискванията
към кандидатите, но и относно начина за оценка на предложенията им, тъй като
преценката на комисията е обвързана и от нормативната уредба и от условията,
поставени от възложителя към кандидатите.
Съдът не възприема и становището на административния орган, че няма
яснота как ще се преценява съответствието на участниците относно изискването
„линейният график да представлява подробна времева диаграма за изпълнение на
всяка от възложените СМР“. Това е така, защото съставянето на линейните графици
се прави с определена цел и към тях има конкретни изисквания. Графикът
позволява да се изчислят необходимите финансови, човешки и технически ресурси, да се преценят
последователността, времетраенето и календарните срокове за извършване на всеки
вид СМР, определяне сложността на всеки вид работа чрез изчисления въз основа
на съществуващи стандарти за време, обобщени стандарти или данни от конкретния
опит на съответния изпълнител, крайния срок за завършване на целия обект и др.
Чрез изработването на линейни графици се създават и възможности за оптимизиране на строително-монтажните работи и проследяване на последователността в
извършването им според голямо разнообразие от критерии,
включително по отношение използване на
труд, механизмите, строителни материали и строителна
техника, с която съответният изпълнител разполага или би могъл да осигури чрез
наемане и др. Предимството на линейните графици е тяхната нагледност и простота, а подробното им изготвяне
дава възможност да се прецени каква организация на работа би могъл да създаде
кандидатът и как смята да изпълни проекта.
Противно на твърдението на административния орган, че терминът „подробно“
създава неяснота, следва да се посочи, че този термин няма правен характер, а
чисто технически. Той е свързан с необходимостта изготвянето на линейния график
да е обвързано със строителната програма на участника като прецизира
съответните дейности и да е съобразен с технологичната последователност на
строителните процеси. Линейният календарен план е график за изпълнение на
конкретните строителни работи и следва да отразява всички посочени в КСС
дейности. Линейният календарен план трябва да е придружен с Диаграма на
работната ръка. В него следва да се посочи норма време за всяка една операция, посочена в КСС, основание /използваните от
участника сметни норми – СЕК, УСН, ТСН, фирмени и др./, времето за
изпълнение на всяка от
предвидените дейности, броят на необходимите работници за всяка операция и общите човекодни, вида и
броя на необходимата механизация. Не на последно място, техническото изискване за изготвяне на подробен
линеен график е свързано и предопределя ценовото предложение на участника в
процедурата.
Относно другите примери за неяснота в методиката за определяне на
комплексна оценка на офертите, изброени в оспорения административвен акт,
следва да се посочи, че те имат надграждащ характер – наличието им води до
получаване на по-голям брой точки, а критериите за оценката им са ясно и
конкретно формулирани. Ето защо и по отношение на тази част съдебният състав не
споделя изводите на административния орган.
Предвид всичко гореизложено и при липсата на сочените от ръководителя на УО нередности относно нарушения на европейското и национално
законодателство, не е необходимо да се обсъжда наличието на останалите
предпоставки за налагане на финансова корекция, в това число нанасянето на
вреда на средствата от ЕСИФ.
Жалбата се явява основателна и като такава следва да бъде уважена, а
оспореното решение да бъде отменено като незаконосъобразно.
С оглед изхода от спора и направено от жалбоподателя искане за присъждане на
разноските по делото, на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди
Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото
лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на община П.**
направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са
за държавна такса в размер на 1700,00 лв. /хиляда и седемстотин лева/.
Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд
– П.**
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-558/31.05.2022 г. на заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган /УО/ на ОППР,
с което на община П.** е наложена финансова корекция върху допустимите разходи
по Договор № BG16RFOP001-1.018-0003-C01-S-06/14.02.2020 г. с изпълнител „**“ ООД на стойност 1 215 190,15 лв.
без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство
на регионалното развитие и
благоустройството
ДА ЗАПЛАТИ на Община П.**, с адрес: гр. П.**, пл. **,
представлявана от кмета С.В.**, направените по делото разноски в размер на 1700,00 лв. /хиляда и
седемстотин лева/, представляващи внесена държавна такса.
РРЕШЕНИЕТО
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Препис от настоящото
решение да се изпрати на страните по реда на чл.137
от АПК.
СЪДИЯ: