Р
Е Ш Е Н И Е
№
87
гр. Разград, 04.10.2018 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
РАЗГРАДСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в открито
съдебно заседание на двадесети септември две хиляди и осемнадесета година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
СВЕТЛА РОБЕВА
с участието на секретаря Пламена
Мутафова като разгледа докладваното от съдия Робева адм. дело № 89 по описа за 2018
г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 215 във
вр. с чл. 225а ЗУТ.
Постъпила е жалба от В. Н. П. от гр. И., подадена чрез
адв. С. А., против Заповед
№ 268/12.04.2018 г. на Кмета на Община – Исперих за премахване на незаконен
строеж „Лека прозирна ограда“. В жалбата се твърди, че оспореният
административен акт е незаконосъобразен поради неспазване на установената от
закона форма, издаден при липса на компетентност и при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправни
разпоредби и несъответствие с целта на закона – отменителни основания по чл.
146, т. 2, т. 3, т. 4 и т. 5 АПК. Моли съда да постанови решение, с което да отмени Заповед № 268 от
12.04.2018 г. и да му присъди разноските по делото.
Ответникът по делото Кметът на Община –
Исперих счита жалбата за неоснователна и моли да бъде оставена без уважение.
Заинтересованата страна А. Ф. А. оспорва жалбата.
Заинтересованата страна Ф. Ш. З. не ангажира становище по делото.
Разградският административен съд, като
прецени събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа
страна следното:
Страните не спорят, че жалбоподателят В. Н. П. е собственик на УПИ VIII-155
в кв. 49 по ЗРП на гр. Исперих, а съседният имот УПИ IХ-141
в кв. 49 е съсобствен на заинтересованите лица А.
Ф. А. и Ф. Ш. З. – наследници на Ф.
А. З.
С Решение от 05.07.2016 г., постановено
по гр. д. № 594/2015 г. по описа на РС – Исперих, влязло в сила на 27.07.2016
г., по отношение на Ф. А. З. и Ф. Ш. З. е било установено, че В.
Н. П. е собственик на
3,5 кв.м. площ, включена с регулационния план от 2001 г. в имота на ответниците
УПИ IХ-141 в кв. 49, гр. Исперих /л. 62 – л. 65/.
Със Заповед № 117/27.02.2017 г. на Кмета
на Община – Исперих е било одобрено изменение на ПУП – ПР между УПИ VIII-155 и УПИ IХ-141 в кв. 49,
гр. Исперих /л. 55/.
Безспорно е по делото, че през лятото на
2017 г. жалбоподателят изградил ограда между неговия имот и този на съседа си Ф. А. З.
На 19.10.2017 г. в Община – Исперих
постъпил сигнал от Ф. З., че при изпълнението на оградата съседът му В. П. е навлязъл в
неговия имот и поискал съдействие за премахването й /л. 121/.
Проверката по сигнала е била възложена
на комисия, назначена със Заповед № 658/06.12.2017 г. на Кмета на Община –
Исперих /л. 99/. Комисията включвала главния архитект на Община – Исперих,
главен специалист „Незаконно строителство“, юрисконсулт при Община – Исперих и
двама експерти от общината.
В присъствието на всички членове на
комисията и инж. Й. К. – правоспособно лице по дейности по кадастъра, гр.
Русе, било извършено контролно трасиране на оградата между УПИ IХ-141 и УПИ VIII-155
в кв. 49 от правоспособното лице инж. В.
Я. – представител на „Деметра“ ООД – гр. Шумен, за
което бил съставен Протокол от 12.12.2017 г. за трасиране, означаване и
координиране източната граница на УПИ IХ-141 в кв. 49
/л. 82/. Съгласно скицата към протокола и извършените изчисления, оградата е
навлязла изцяло в УПИ IХ-141 в кв. 49
по плана на гр. Исперих, в т. 1 с 0,22 м и т. 2 – 0,095 м.
Резултатите от проверката на комисията
били отразени в Констативен акт № 1/12.01.2018 г. /л. 74/. В него е описано, че
строежът е изпълнен от В. Н. П., че строежът е VI категория и за него не се изисква разрешение за
строеж, че след повторно трасиране на оградата между УПИ IХ-144 и УПИ VIII-155
в кв. 49 е установено, че не е спазено трасирането на граничните точки, в
резултат от което оградата е навлязла изцяло в УПИ IХ-144
в кв. 49 по плана на гр. Исперих, в т. 1 с 0,22 м и т. 2 – 0,095 м, с което е
нарушен чл. 195, ал. 1, т. 5 ЗУТ. Предвид установените нарушения комисията
счела, че има основание за започване на административно производство по чл.
225а ЗУТ за премахване на строежа.
На 02.02.2018 г. жалбоподателят
депозирал възражение против констативен протокол № 1 /л. 52 - л. 54/, в което е
посочил, че в него и в протокола за трасиране погрешно е посочен УПИ IХ-144 в кв. 49, че оградата е разположена изцяло
навътре в собствения му имот УПИ VIII-155, кв. 49 по
плана на гр. Исперих, че не е било взето предвид Решение от 05.07.2016 г. по
гр. д. № 594/2015 г. по описа на РС – Исперих и не е отчетено одобреното със
Заповед № 117/27.02.2017 г. на Кмета на Община – Исперих изменение на ПУП – ПР
между УПИ IХ-141 и УПИ VIII-155
в кв. 49.
С Констативен акт № 2 от 06.02.2018 г.
комисията поправила допуснатите фактически грешки относно означението на имота
на Ф. А. и нарушената
разпоредба от ЗУТ – чл. 195, ал. 1 /л. 45/. За разлика от заключителната част
на Констативен акт № 1, в Констативен акт № 2 било посочено, че той е основание
за започване на административно производство по чл. 195, ал. 1 ЗУТ за
преместване на леката прозирна ограда.
С оспорената заповед № 268/12.04.2018 г.
/л. 21/ Кметът на Община – Исперих изцяло е възприел фактическите констатации
на комисията: че е налице строеж, представляващ „Лека прозирна ограда“, извършен
от В. Н. П., че за строежа не се изисква разрешение за строеж и
при извършването му не е спазено трасирането на граничните точки, в резултат от
което оградата е навлязла изцяло в УПИ IХ-141
в кв. 49 по плана на гр. Исперих. Възражението на В.
П. счел за неоснователно с оглед протокола за
трасиране от 12.12.2017 г. Поради това и на основание чл. 195, ал. 5 ЗУТ кметът
наредил да се премахне незаконния строеж и определил 7-дневен срок за
доброволното му премахване от В. П.
По делото е назначена съдебно-техническа
експертиза, която е дала заключение, че оградата – предмет на оспорената заповед
е изградена от стоманобетонни колове и оградна мрежа и съгласно чл. 137, ал. 1,
т. 6 във вр. с чл. 147, ал. 1, т. 7 ЗУТ се явява строеж „шеста категория“. Оградата
се отклонява от имотната граница между УПИ ІХ-141 в кв. 49 и УПИ VІІІ-155 в кв.
49 по плана на гр. Исперих, като разликата е 0,01 м в т. 1 (лицето на УПИ)
и 0,13 м в т. 2 (дъното на УПИ). Оградата попада в УПИ ІХ-141 с 0,01 м в т. 1 (лицето на УПИ)
и 0,13 м в т. 2 (дъното на УПИ). Съгласно чл. 18, ал. 4 от Наредба № РД-02-20-5 от
15.12.2016 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната
карта и кадастралните регистри констатираните разлики са допустими, тъй като
допустимите стойности на грешки в абсолютното положение на подробна точка и в
разстоянието между две подробни точки са съответно 30 см и 20 см. В съдебно
заседание вещото лице сочи, че даже при трасирането на границата по приложените
по делото протоколи установените разлики са в допустимите норми, което
означава, че не е необходимо оградата да се премахва. Според вещото лице оградата
като изградена през 2017 г. не може да се приеме като търпима или заварена. Тя
няма плътна част и не създава никакви пречки за ползване на имотите, никакви
опасности за хората, ползващи имотите и за тези, които биха влезли в тези
имоти.
Като компетентно и обосновано
заключението на вещото лице се възприема от съда изцяло. Експертът е анализирал
задълбочено фактите по делото, извършил е съответните измервания и е приложил
относимите норми. Ответникът и заинтересованото лице А.
не се съгласяват с него, но не аргументират основания за неговата необективност
или неправилност.
Въз основа на изложеното от фактическа
страна, от правна страна Разградският административен съд намира следното:
Жалбата е допустима. Подадена е от
надлежна страна, в законоустановения срок и срещу акт, подлежащ на съдебен
контрол.
Разгледана по същество, жалбата е
основателна.
Съгласно чл. 168 АПК съдът провери
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.
146 АПК.
Заповедта е издадена от компетентен
орган – Кмета на Община – Исперих, който съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ има
правомощието да издава заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта
до шеста категория. Неоснователен е доводът на жалбоподателя за липса на
компетентност поради това, че кметът на Община – Исперих не бил специалист
геодезист. Компетентността като условие за действителност на административния
акт е нормативно признатата способност на даден орган да издаде определен акт,
а не придобитите специални знания, умения или опит от физическото лице, заемащо
съответната длъжност.
Заповедта е в надлежната писмена форма и
съдържа необходимите реквизити, включително фактически и правни основания за
издаването й, поради което не е налице процесуално нарушение по чл. 59, ал. 2,
т. 4 АПК.
При издаването на заповедта не са били
нарушени административнопроизводствените правила. Спазена е процедурата по чл.
196, ал. 1 и ал. 2 ЗУТ. Ответникът е назначил комисия, която е събрала
необходимите данни, привлякла е специалист, извършила е контролно трасиране и е
отразила установеното в констативен акт, който е бил съобщен на жалбоподателя.
Неоснователно е оплакването на
жалбоподателя за нарушено право на лично участие в административното
производство. Той е бил уведомен за постъпилия сигнал и поканен за изслушване
/л. 120, л. 106/, подал е възражение против констативен акт № 1 /л. 52 – л.
54/, подал е жалба против констативен акт № 2 /л. 35/ и възражение против
констативен акт № 2 /л. 31-л. 34/, представял е доказателства. Поради това
съдът приема, че задължението да бъде изслушан е било изпълнено, а правото му
на лично участие в административния процес е било гарантирано и ефективно
упражнено.
Жалбоподателят оспорва фактическите
констатации по Констативен акт № 2 от 06.02.2018 г., възпроизведени в обжалваната Заповед №
268 от 12.04.2018 г., поради това, че констативният акт, като част от
процедурата по издаване на процесната заповед е незаконосъобразен, тъй като бил
изготвен при неспазване на установената в закона форма, издаден от
некомпетентни лица и в противоречие с административнопроизводствените правила и
с материалния закон, което според него влече и незаконосъобразност на
оспорената заповед. В жалбата и в съдебно заседание са развити подробни
съображения за пороци на двата констативни акта и на протокола за трасиране от
12.12.2017 г., които съдът не следва да обсъжда. Посочените актове не подлежат
на съдебен контрол за законосъобразност, поради което съдът не е властен да
преценява наличието или липсата на отменителните основания по чл. 146 АПК
спрямо тях.
Оспорената заповед обаче противоречи на
материалноправните разпоредби. Постановена е на основание чл. 195, ал. 5 ЗУТ,
съгласно който кметът на общината може да задължи със заповед собствениците на
заварени или търпими строежи да премахнат неподходящи по местонахождение,
разположение, вид и материали огради и други обекти, както и да извършат
необходимите работи в интерес на сигурността, безопасността на движението,
здравеопазването, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на
гражданите. Систематичното място на тази разпоредба е в Глава тринадесета от
ЗУТ, Раздел III „Премахване на негодни за ползване или застрашаващи сигурността
строежи“ и по този ред се охраняват сигурността, безопасността на движението,
здравеопазването, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на
гражданите. За да бъде премахната по този ред, оградата следва да е заварен или
търпим строеж, да е неподходяща по разположение и да застрашава обществената
безопасност и сигурност. В разглеждания случай нито една от тези предпоставки
не е налице. Предвид времето на изграждането й оградата, чието премахване е
наредено, не е заварен строеж, нито търпим по смисъла на §16 ПР на ЗУТ. Местоположението
й не е неподходящо, тъй като е разположена в незначително отклонение от
имотната граница между УПИ ІХ-141 в кв. 49 и УПИ VІІІ-155 в кв. 49 по плана на
гр. Исперих. И изграждането й не представлява опасност за общественото здраве. Поради
това намесата на администрацията нарушава материалния закон и заповедта следва
да бъде отменена. В тази насока са съображенията, изложени в Решение № 13439 от
11.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10236/2008 г., II о. и Решение № 15056 от
9.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8959/2009 г., II о.
С
оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 АПК претенцията на
жалбоподателя за разноски е основателна. Искането е своевременно направено. Доказано
е уговарянето и заплащането на адвокатско възнаграждение – 1200 лева, както и
внасянето на ДТ – 10 лева и депозит за експертиза – 200 лева.
По изложените съображения и на основание
чл. 172, ал. 2 АПК Разградският административен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Заповед № 268/12.04.2018 г. на
Кмета на Община – Исперих за премахване на незаконен строеж „Лека прозирна
ограда“.
ОСЪЖДА
Община - Исперих да заплати на В.
Н. П. за разноски по
делото сумата 1410 лева.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/