РЕШЕНИЕ
№966 дата 01 юли 2021г. град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – Бургас, ІХ-ти състав,
в
публично заседание на 21 юни 2021г., в следния състав:
Съдия: ПАВЛИНА СТОЙЧЕВА
Секретар:
Кристина Линова
Прокурор:
………………….…
разгледа
адм. дело № 1071 по описа за 2021г.
и
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73,
ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс
(АПК).
Образувано е по
жалба на Община Бургас, гр.Бургас, ул. „Александровска“ № 26, представлявана от
кмета Д.Н., против Решение от 23.07.2020г. на главния директор на ГД „ОПОС“ в
МОСВ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“
2014-2020г. (УО на ОПОС), с което е установена нередност по т.11, б.“б“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата за нередностите), представляваща нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и е
определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на
засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ
от стойността на сключен договор № 93-ОП19-85/37/07.05.2020г. с изпълнител „ПГМ
КОНСУЛТ“ ДЗЗД на стойност 125 250 лв. без ДДС.
Жалбоподателят
възразява, че неправилно решаващият орган е приел, че в проведената процедура
по ЗОП заложените изисквания към техническото предложение създават неяснота
сред заинтересованите стопански субекти за това как следва да изготвят своите
предложения за изпълнение на поръчката и ограничават необосновано от участие
потенциалните такива. Оспорва също така извода на органа за констатираната
нередност, като посочва, че решението за налагане на финансова корекция е
немотивирано и не са установени конкретни деяния, които да бъдат квалифицирани
като нередност. Посочва, че са спазени основните принципи на ЗУСЕСИФ за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез подбор, като липсва причинена
вреда на общия бюджет на ЕС. Жалбоподателят счита нарушението за недоказано и
необосновано, а налагането на финансова корекция – за извършено без правно
основание, поради което се иска отмяна на постановеното решение.
В съдебно
заседание жалбоподателят се представлява от юрисконсулт, който поддържа жалбата
на сочените в нея основания, претендира разноски.
Ответникът –
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“
2014-2020г. се представлява от пълномощник, който оспорва основателността на
жалбата и пледира за нейното отхвърляне, също моли за присъждане на разноските.
Настоящото
разглеждане на делото е в хипотезата на чл.221, ал.2, във вр. чл.222, ал.2, т.1
от АПК, след като по реда на инстанционния съдебен контрол, с Решение №
5561/10.05.2021г. постановено по адм.дело № 1159/2021г. на Върховен
административен съд е отменено Решение № 1311/13.10.2020г. постановено по
адм.дело № 1587/2020г. по описа на Административен съд - Бургас и делото е върнато
за ново разглеждане.
Разгледана по
същество жалбата е основателна.
Данните от
административната преписка сочат наличието на сключен между Община Бургас като
водеща община, Община Несебър и Община Поморие – като партньори, от една страна
и МОСВ от друга страна като управляващ орган на Оперативна програма „Околна
среда“ 2014-2020г. административен договор с № Д-34-81/17.12.2018г., с рег.№
BG16M1OP002-2.004-0002-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в
размер на 29 393 779,29лв. по процедура BG16M1OP002-2.004
„Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани
биоразградими отпадъци“ по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОП „ОС 2014-2020г.“,
съфинансирана в размер на 85% от ЕФРР на ЕС, за изпълнение на проект по ИСУН
BG16M1OP002-2.004-0002 „Изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани
биоразградими отпадъци на територията на регион Бургас“, като максималният
размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на
91 500 000лв., а конкретният проект е на стойност
37 446 755,74лв.
На основание
сключения договор, с Решение № 3612/26.11.2019г. Община Бургас е открила процедура за
възлагане на обществена поръчка по реда на чл.73, ал.1 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП), с предмет: Изготвяне на доклад за съответствието
със съществените изисквания към строежите и изпълнението и изпълнение на
строителния надзор при осъществяване на СМР на обект „Анаеробна инсталация за
разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на регион Бургас“, видно
от извършената публикация на решението в Агенцията по обществени поръчки.
В резултат на
проведената процедура, между възложителя на поръчката – Община Бургас и
избраната фирмата - изпълнител „ПГМ КОНСУЛТ“ ДЗЗД е сключен договор № №
93-ОП19-85/37/07.05.2020г. на стойност 125 250лв. без ДДС.
В производство
по последващ контрол по законосъобразността на проведената обществена поръчка,
с писмо изх.№ 2-004-0002-2-443/03.07.2020г. ръководителят на ОУ на ОПОС
информирал бенефициента Община Бургас за констатирано 1 бр. нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП, с финансов ефект. Описана е констатация за нередност,
квалифицирана като такава по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за нередности, досежно въведени от възложителя условия в изискванията
за съдържание на техническото предложение, за които е счетено, че не
предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори за
изготвяне на предложенията за изпълнение на поръчката, така че да си осигурят
необходимото съответствие с изискванията на възложителя и да бъдат допуснати до
по-нататъшно участие в процедурата. Уведомлението съдържа предложение за
финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и
признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи
средства от ЕСИФ от стойността на сключения договор №
93-ОП19-85/37/07.05.2020г. с изпълнител „ПГМ КОНСУЛТ“ ДЗЗД на стойност
125 250лв. без ДДС.
В отговор, с
писмо вх. № 93-ОП19-85/40/17.07.2020г. Община Бургас е депозирала възражения по
уведомлението, като са изложени подробни доводи за липса на допуснати нарушения
в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основание за налагане на
финансова корекция.
С постановяване
на процесното Решение на главния директор на ГД „ОПОС“ в МОСВ и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г. (УО на
ОПОС) е установена нередност по смисъла на т.11, б.“б“ от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за нередностите),
представляваща нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП -
утвърждаване от страна на бенефициента на неясни и субективни изисквания
към техническото предложение, съдържащо
неясни условия, което не дава възможност за обективно сравняване и подбор на
техническите оферти, както и е определена финансова корекция в размер на на 5%
от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от
ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключен договор №
93-ОП19-85/37/07.05.2020г. с изпълнител „ПГМ КОНСУЛТ“ ДЗЗД на стойност
125 250 лв. без ДДС и предмет на договора „Изготвяне на доклад за
съответствието със съществените изисквания към строежите и изпълнението и
изпълнение на строителния надзор при осъществяване на СМР на обект „Анаеробна
инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на регион
Бургас“. В мотивите на решението органът е посочил, че в процедурата по
проведената обществена поръчка, заложените от бенефициента изисквания към
техническото предложение създават неяснота сред заинтересованите стопански
субекти, за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на
поръчката. Отбелязано е, че възложителят е предвидил техническото предложение
на участниците да включва работна програма, която не подлежи на оценка, с
уточнение, че участник, чиято работна програма не съдържа минимално изискуемите
елементи се отстранява от по-нататъшното участие в процедурата, като е указано
минимално съдържание на работната програма, която следва да включва: „1. Подход
при изпълнение на дейността строителен надзор“ и „2. Управление на риска“,
които съответно да отговарят на определени условия. УО е преценил, че с
въведените от възложителя условия като напр. „гарантиращи своевременно и
качествено изпълнение на договора“, „пълно и детайлно описание на организацията
и изпълнението на договора“, „конкретните стъпки за изпълнение на поръчката“,
„да се обхванат и опишат всички действия за реализация на дейностите“,
„вътрешнофирмена координация между отделните експерти, които да гарантират
адекватна и бърза комуникация“, в изискванията за съдържание на техническото
предложение, се дава необосновано предимство или необосновано се ограничава
участието на стопански субекти в процедурата, тъй като заложените от възложителя
изисквания, не предоставят обективна информация на заинтересованите
икономическа оператори за това как следва да изготвят своите предложения за
изпълнение на поръчката, за да си осигурят необходимото съответствие с
изискванията на възложителя и в последствие да бъдат допуснати до
по-нататъшното участие в процедурата. Административният орган е приел, че за
участниците остава неясно съдържанието на понятията „качествено изпълнение
„пълно и детайлно описание“, „конкретни стъпки", „всички действия",
адекватна комуникация“, като липсата на предоставени дефиниции на цитираните
понятия, не дава възможност за обективно сравняване и подбор на техническите
оферти и създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до
невъзможност, да се прецени, доколко обективни, биха били действията на
помощния орган при определяне на съответният подбор за допустимост. УО на ОПОС
е счел, че нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП не е свързано с обема на
информацията или сложността при подготовката на техническата оферта, а с това
че са въведени неясни и субективни изисквания, термини и понятия в указанията как следва да
бъдат изготвени техническите предложения от потенциалните участници, поради
което представлява нередност по смисъла на чл.2, ал.36 от Регламент № 1303/2013
и чл. 70, ал.1, т, 9 от ЗУСЕСИФ, квалифицирана по т.11, б.“б“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване нередности, за която се предвижда
размер на финансовата корекция 5 на сто върху допустимите разходи по сключения
договор.
Решението
е незаконосъобразно.
Съгласно
разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата
на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло
или частично на някое от лимитативно посочените там основания.
Органът се позовава на т.9 на нормата
на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно алинея 2 на правната норма, в тази
хипотеза се извършва препратка към Наредбата за нередностите. По-конкретно
органът счита за приложима точка 11,
б.“б“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за нередности, която
определя като нередност случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор. Отнесено към настоящия случай, б.“б“ на т.11 се явява неотносима към
изложените фактически основания. Колона 1 на таблицата на Приложение № 1
посочва вида нередност, която по т.11 е - използване на основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците. Колона 2 на таблицата на Приложение № 1
описва фактически различните хипотези на нередността от колона 1 и в някои
случаи дава примери. Буква „б“, на която се позовава административният орган,
регламентира тази хипотеза на нередност, при която са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор. В настоящия случай изложените от органа
мотиви не съответстват на тази счетена от него за приложима хипотеза.
Фактическите констатации на органа не касаят установени дискриминационни
критерии/условия, спецификации, а касаят хипотеза на въвеждане на условия,
които необосновано ограничават участието на потенциалните кандидати, тъй като е
преценил, че въведените към тях изисквания са неясни, субективни,
непредоставящи обективна информация, недаващи възможност за обективно
сравняване, липса на информираност как кандидатите да подготвят своите оферти,
така щото да бъдат допуснати до по-нататъшно участие в процедурата. Така
изложеното няма отношение към прилагането на дискриминационни
критерии/условия/спецификации по смисъла на б.“б“ на т.11 от Приложение № 1.
Още по-малко е налице условието „минимално ниво на конкуренция“, предвид
обстоятелството, че в случая са били подадени 16 броя оферти, от които 13 са
били допуснати до участие, което е далеч от минималното ниво на конкуренция.
Отделно от това, съдът не констатира твърдяната неяснота относно изискванията
към съдържанието на работната програма. Напротив – неяснота би била възможна,
ако въведените изисквания са бланкетни, даващи възможност за интерпретации и
влагане на различно съдържание. В случая възложителят съвсем подробно е изложил
изискваното от него съдържание на програмата и на етапа подаване на оферти това
няма ограничаващ участието ефект, а в последващия етап по оценяването
обезпечава по-добрата възможност за обективно сравняване, тъй като по-голямата
конкретика минимизира възможността за различни тълкувания и субективизъм.
На
основание изложеното следва да се приеме, че административният акт е издаден
при неправилно приложение на материалния закон, респ. не е налице хипотезата на
нередност по смисъла на т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за нередностите, поради което следва да се отмени. Съобразно този
изход на процеса в полза на жалбоподателя следва да се присъдят разноските по
делото в общ размер от 150,10лв.
Така
мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд,
ІХ-ти състав,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение
от 23.07.2020г. на главния директор на ГД „ОПОС“ в МОСВ и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., с което е
определена финансова корекция в размер на 5% от признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от
ЕСИФ, от стойността на сключен договор № 93-ОП19-85/37/07.05.2020г. от Община
Бургас с изпълнител „ПГМ КОНСУЛТ“ ДЗЗД на стойност 125 250 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА
Министерството на околната среда и водите, гр.София, бул.“Мария Луиза“ № 22 да
ЗАПЛАТИ на Община Бургас, гр.Бургас, ул. „Александровска“ № 26 сумата от
150,10лв. разноски по делото.
Решението може
да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: