№ 622
гр. Пловдив, 23.03.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ПЛОВДИВ, X НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в
публично заседание на двадесет и четвърти февруари през две хиляди
двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Светослав Н. Узунов
при участието на секретаря Марина П. Малинова
като разгледа докладваното от Светослав Н. Узунов Административно
наказателно дело № 20225330200149 по описа за 2022 година
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН
Образувано е по жалба на „Даневи и Ко“ ЕООД, ЕИК *** против
Наказателно постановление № 586113-F606776 / 07.07.2021 г, издадено от
Началник на отдел "Оперативни дейности"-Пловдив в ЦУ на НАП, с което на
„Даневи и Ко“ ЕООД, ЕИК *** е наложена имуществена санкция в размер на
500 лева на основание чл. 185, ал.2, вр. чл. 185, ал.1 ЗДДС за нарушение на
чл. 27, ал. 1, т. 4 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ вр. чл. 118, ал. 4, т. 1 от
ЗДДС.
С жалбата и в съдебно заседание се навеждат конкретни съображения за
незаконосъобразност на НП и се моли за неговата отмяна. Претендират се
разноски.
Въззиваемата страна взема становище за неоснователност на жалбата.
Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Жалбата е подадена в законоустановения срок, от процесуално
легитимирана страна, против акт, подлежащ на обжалване по съдебен ред,
поради което се явява процесуално допустима.
Съдът като се запозна с приложените по делото доказателства, обсъди
доводите изложени в жалбата и служебно провери правилността на
1
атакуваното постановление, намери, че са налице основания за неговата
отмяна по следните съображения:
АУАН е издаден за това, че при извършена проверка на 17.03.2021г. в
16,50ч. на търговски обект кафе-аперитив „Ла Поркета“, находящ се в гр.
Пловдив, ул. Тодор Александров №16, стопанисван от „Даневи и Ко“ ЕООД,
ЕИК ***, се констатирало че жалбоподателят, в качеството си на лице по чл.
3 от Наредба Н-18 от 13.12.2006г. на МФ за регистриране и отчитане чрез
фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към
софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват
продажби чрез телефонен магазин, е допуснало нарушение на разпоредбите
на същата, като не е регистрирало всяка продажба на стока и услуга по
данъчна група според вида на продажбите.
Посочено било, че в случая трябвало продажбите да се регистрират в
група „Г“ – за стоки и услуги, продажбите на които се облагат с 9% данък
върху добавената стойност, както и че съгласно чл. 66, ал. 2, т. 3 от ЗДДС
ставката на данъка е 9 на сто за: ресторантьорски и кетъринг услуги, които се
състоят в доставка на приготвена или неприготвена храна, включително
състояща се в доставка на храна за вкъщи.
При извършената проверка било установено, че проверяваният обект
притежава удостоверение за категоризация, издадено от Община Пловдив с
№ 00525-Ю от 07.09.2016г., валидно до 07.09.2021г. за обект кафе-аператив
„Ла Поркета“ и определена категория една звезда.
Видно от изведения ФКБ № 0013447/17.03.2021г. от въведеното в
експлоатация и работещо в обекта фискално устройство и от изведения
периодичен отчет за периода от 01.01.2021г. до 17.03.2021г. било, че всички
извършени продажби на стоки и услуги от дружеството са регистрирани в
данъчна група „Б“ – стоки и услуги, продажбите на които се облагат с 20%
ДДС. Било констатирано, че всички предлагани храни и напитки в обекта са
облагаеми сделки, които следва да се отразяват в група „Г“ – за стоки и
услуги, продажбите на които се облагат с 9% ДДС.
За извършената проверка бил съставен Протокол сер. АА
№ 0078542/17.03.2021г.
Посочената фактическа обстановка не е спорна между страните, а и се
установява по несъмнен начин от събраните по делото доказателства:
2
- разпит на актосъставителя, който в съдебно заседание не само изрично
потвърди констатациите в АУАН, но и подробно описа механизма на
установяване на нарушението, чиито показания съдът кредитира като
последователни, достоверни и съответстващи на писмените документи;
-приложени по делото писмени доказателства, сред които Протокол за
извършена проверка в обект сер. АА № 0078542/17.03.2021г., Декларация за
стопанисвани обекти от задължено лице, Декларация от лице, работещо по
трудово/гражданско правоотношение от 17.03.2021г., Опис на паричните
средства в касата към момента на започване на проверката, копие на ФКБ №
0013447/17.03.2021г., копия на оборотни наличности.
При така установеното от фактическа страна, съдът прие от правна
страна следното:
Материалната компетентност на административнонаказващия орган и
актосъставителя следва от представената Заповед ЗЦУ-1149 от 25.08.2020 г.
на изпълнителния директор на Национална агенция по приходите
АУАН и издаденото въз основа на него НП обаче не отговарят на
формалните изисквания на ЗАНН, като при съставянето им са допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила, които водят до
опорочаване на административнонаказателното производство, както и до
ограничаване на правото на защита на жалбоподателя.
В нарушение на чл. 42, т. 4 от ЗАНН – относно съставения АУАН, както
и на чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН, в същите два акта липсва описание на
нарушението и обстоятелствата, при които е извършено.
На първо място следва да се посочи, че от начина, по който е отразена
фактическата обстановка в АУАН и НП, липсва описание на деянието, за
което е ангажирана административнонаказателната отговорност на
жалбоподателя. Записан е правният извод на актосъставителя, че всички
извършени продажби на стоки и услуги в обекта са облагаеми сделки, които
следва да се отразяват в гр. „Г“ – за стоки и услуги, продажбите на които се
облагат с 9% данък върху добавената стойност. Липсва каквото и да е
описание обаче кои са тези продажби, за да може съдът въобще да може да
събира доказателства, а оттам и да направи съответни изводи, за това
1. има ли извършени такива доставки,
2. тези доставки облагаеми ли са и
3
3. следва ли същите да се облагат именно с 9% данък.
В тази насока е и Решение № 228 от 3.02.2022 г. на АдмС - Пловдив
по к. а. н. д. № 3185/2021 г. – „Липсата на конкретно посочване на
продажба на стока или услуга (стоки или услуги) в процесните АУАН и НП,
която от страна на ответника е неправилно отчетена в група "Б" вместо в
друга група по смисъла на чл. 27, ал. 1 от Наредба №Н-18, представлява
съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като препятства
правото на защита на наказаното лице“
Изводът, че всички продажби са облагаеми с 9% ставка, е посочено че е
направен въз основа на: 1. ФКБ № 0013447/17.03.2021г. и 2. изведения
периодичен отчет за периода 01.01.2021г. до 17.03.2021г., без обаче да са
описани в АУАН и НП конкретните процесни доставки. В периодичния отчет,
представен по делото, също липсва каквото и да е описание на извършени
доставки. Единственото, макар и оскъдно, описание на доставка е извършено
в представения ФКБ № 0013447/17.03.2021г., съгласно който (без да е
описано в АУАН и НП), е имало поръчка на 2 бр. храна и 2 бр. безалкохолни
на обща стойност 10 лв., което се потвърждава и от разпита на
актосъставителя.
Същевременно обаче липсват каквито и да е посочени в АУАН и НП
конкретни основания защо административнонаказващият орган е приел, че
посочените сделки (от една страна всички и от друга конкретно доставката по
ФКБ № 0013447/17.03.2021г) следва да се облагат с данък от 9%. Единствено
е посочено, че всички предлагани храни и напитки в обекта са облагаеми
сделки, които следва да се отразяват в група „Г“ – за стоки и услуги,
продажбите на които се облагат с 9% ДДС, което, както вече се посочи, по
същество представлява правен извод на актосъставителя, впоследствие
възприет и от административнонаказващия орган, който извод обаче при
всички положения трябва да бъде изведен от обективни факти. Посочено е и
че съгласно чл. 66, ал. 2, т. 3 от ЗДДС ставката на данъка е 9 на сто за:
ресторантьорски и кетъринг услуги, които се състоят в доставка на
приготвена или неприготвена храна, включително състояща се в доставка на
храна за вкъщи. Самият факт на продажба на храни и напитки обаче не във
всички случаи предполага наличие на ресторантьорска или на кетъргинг
услуга по смисъла на т. 61 от ДР на ЗДДС, а оттам и на чл. 66, ал. 2, т. 3 от
4
ЗДДС. Липсва посочване какви е приел административнонаказващият орган
да са били процесните „всички извършени продажби“ – дали се касае за
ресторантьорска услуга или пък за кетъринг услуга (които имат различни
дефиниции съгласно чл. 6, пар. 1 от Регламент за изпълнение (ЕС) №
282/2011 на Съвета от 15 март 2011 г. за установяване на мерки за прилагане
на Директива 2006/112/ЕО относно общата система на данъка върху
добавената стойност, към който препраща т. 61 от ДР на ЗДДС). Отделно от
това, липсата на описание на конкретната доставка (или в случая всички
доставки), препятства и съда да извърши правна преценка не само дали се
касае за ресторантьорска услуга, за кетъринг услуга, но и дали се касае
въобще за някоя от двете услуги. Извършването на преценката е от особена
важност, особено при положение, че не всяка доставка на храни, на напитки
или и на двете, представлява ресторантьорска или кетъринг услуга, като в
тази връзка административнонаказващият орган, а впоследствие и съдът,
трябва да могат да извършат и преценката по пар. 2 от чл. 6 на Регламента,
съгласно който доставката на приготвени или неприготвени храни или
напитки или и на двете, независимо дали е включен превозът, но без каквито
и да било други помощни услуги, не се смята за ресторантьорска услуга, нито
за кетъринг услуга по смисъла на регламента, а оттам и по смисъла на т. 61 от
ДР на ЗДДС.
По този начин съдът е поставен в ситуация да гадае от една страна коя
от посочените разпоредби на чл. 66, ал. 2, т. 3 от ЗДДС е визирал
административнонаказващият орган, а същевременно и в невъзможност да
прецени дали въобще е налице която и да е от двете хипотези, за да може да
извърши и съответната преценка за законосъобразност на крайния извод в
обжалваното наказателно постановление за извършено нарушение. Без
посочването на тези обстоятелства е отнета и възможността на жалбоподателя
да възрази, че за съответните доставки е дължим друг данък, различен от
посочения, включително и в размер на начисления от него. Поради това и
съдът няма как да извърши необходимата проверка, тъй като както вече се
отбеляза, липсва посочване на фактите, обусловили извода защо всички
доставки, както и която и да е конкретна доставка или услуга, извършена от
жалбоподателя, следва да се обложат с 9 процентов данък върху добавената
стойност.
Така например, в случай, че административнонаказващият орган е
5
приел, че се касае за ресторантьорска услуга по смисъла на чл. 6 от Регламент
за изпълнение (ЕС) № 282/2011 на Съвета от 15 март 2011 г. за установяване
на мерки за прилагане на Директива 2006/112/ЕО относно общата система на
данъка върху добавената стойност (което не е посочено), съдът ще следва да
извърши проверка дали преценката е правилна и се касае за ресторантьорска
услуга или пък се касае за доставка на храна/напитки, която не представлява
ресторантьорска услуга, в съответствие с даденото разграничение между
двете, разтълкувано и в Решение на СЕС по отправено преюдициално
запитване по съединени дела C-497/09, C-499/09, C-501/09 и C-502/09, чиято
т. 64 гласи, че ресторантьорските сделки се характеризират със съвкупност от
елементи и действия, от която доставката на храна е само съставна част, и в
рамките на тази съвкупност услугите подчертано доминират. Същевременно в
т. 69 от Решението, Съдът е посочил, че обратно – не се касае за
ресторантьорска услуга при дейностите, при които съществената част от
доставката е доставката на храна като стока, когато няма сервитьор, не се
дават реално съвети на клиентите, няма обслужване в същинския смисъл,
което да се състои по-конкретно в предаването на поръчки в кухнята, в
допълнителното оформяне на ястията и в сервирането им на масата на
клиентите, няма специално предназначени за консумацията на предлаганата
храна затворени и отоплени помещения, няма гардероб и санитарни
помещения и в общи линии няма и съдове, мебели или прибори за
подреждане. Съдът определя като елементарно оборудване елементи като
обикновен бар плот за консумация, без каквато и да било възможност за
сядане, който позволява само на ограничен брой хора да консумират храната
на място, на открито, свързани с предоставянето на услуги, споменати от
запитващата юрисдикция по цитираните дела. Това елементарно оборудване
предполага само незначителна човешка намеса. Ето защо посочените
елементи представляват само минимални съпътстващи доставки и не могат да
променят доминиращия характер на основната доставка, а именно доставка на
стоки. В тази насока е и практиката на касационната инстанция - Решение №
2125 от 11.11.2021 г. на АдмС - Пловдив по к. а. н. д. № 2122/2021 г.
Така липсата на описание на извършената доставка (или на
извършените всички доставки) не само в АУАН и НП, но и в представения
фискален бон, периодичен отчет, а дори и в Протокола за проверка,
препятства съда да прецени касае ли се за ресторантьорски или кетъргинг
6
услуги, облагаеми с 9 на сто данъчна ставка, или се касае за доставка на
храна, облагаема с 20 на сто данъчна ставка, още повече и че като процесни
административнонаказващият орган е посочил да са всички предлагани в
обекта храни и напитки.
При така констатираните пороци в описанието на нарушението в АУАН
и НП, обжалваното наказателно постановление се явява незаконосъобразно и
като такова следва да бъде отменено.
За пълнота следва да се посочи, че съдът не споделя възражението на
процесуалния представител на жалбоподателя, че дружеството не е годен
субект на нарушението поради липсата на регистрация по ЗДДС, тъй като
липсва в закона изискване, ограничаващо субектите само до регистрираните
по ЗДДС лица. Същевременно обаче следва да се добави, че в конкретния
случай липсва каквато и да е било обществена опасност на деянието, тъй като
не само не се е стигнало до ощетяване на фиска, а до надвнасяне на данък.
Това е така, тъй като дори да се приеме тезата, че е налице нарушение,
проверката за което както вече се посочи няма как да бъде извършена при
така описаното в АУАН и НП, то ще следва, че дружеството не се е
възползвало от привилегията, въведена по време на пандемията от COVID-19
с цел облекчаване на засегнатия ресторантьорски сектор, да облага
извършваните доставки с данъчна ставка в размер на 9 на сто. По този начин
единственото ощетено лице ще се яви именно дружеството-жалбоподател,
което би се оказало, че е начислявало данък в по-висок размер за
извършваните доставки, респективно генерирало е по-ниска печалба, при това
за сметка на държавата и държавния бюджет, които са били
облагодетелствани допълнително с разликата от 11 процента между
начисления размер на данъка и действително дължимия според
административнонаказващия орган.
По разноските:
С оглед изхода на спора, разноски са дължат на жалбоподателя.
Такива са претендирани и са представени доказателства за извършването им в
размер на 300 лв. за заплатен адвокатски хонорар, поради което и
въззиваемата страна следва да бъде осъдена да ги заплати. Договореният
хонорар не се явява прекомерен, тъй като не надвишава предвидения
минимален размер съгласно чл. 18, ал. 2 вр. чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 от 9
7
юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Съгласно т.6 от ДР на АПК "Поемане на разноски“ от
административен орган" означава поемане на разноските от юридическото
лице, в структурата на което е административният орган. В случая
въззиваемата страна ЦУ на НАП не е самостоятелно юридическо лице, което
означава, че разноските следва да бъдат възложени върху ЮЛ, от което е
част наказващият орган, а именно Национална Агенция по приходите, като
разпоредител с бюджетни кредити по аргумент от чл. 2, ал.2, вр. чл. 19 от
Закона за НАП.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 586113-F606776 / 07.07.2021
г, издадено от Началник на отдел "Оперативни дейности"-Пловдив в ЦУ на
НАП, с което на „Даневи и Ко“ ЕООД, ЕИК *** е наложена имуществена
санкция в размер на 500 лева на основание чл. 185, ал.2, вр. чл. 185, ал.1
ЗДДС за нарушение на чл. 27, ал. 1, т. 4 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ
вр. чл. 118, ал. 4, т. 1 от ЗДДС.
ОСЪЖДА Национална Агенция за приходите да заплати на „Даневи и
Ко“ ЕООД, ЕИК *** сумата от 300 лева, представляваща разноски по делото
пред Районен съд.
Решението подлежи на обжалване пред Пловдивски Административен
съд в 14-дневен срок от получаване на съобщението до страните за
постановяването му.
Съдия при Районен съд – Пловдив: _______________________
8