Р
Е Ш Е Н И Е № 74
гр. Разград, 03.07.2020
г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
РАЗГРАДСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в
открито съдебно заседание на двадесет и пети юни две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА РОБЕВА
с участието на секретаря Пламена Михайлова,
като разгледа адм. дело № 81 по описа за 2020 г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал.
4 ЗУСЕСИФ.
Постъпила е жалба от Община – Завет
против Решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и
налагане на финансова корекция изх. № 07-0800/2123 от 23.04.2020 г., издадено
от Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ – София, с което е съгласувана
частично обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за извършване на СМР
във връзка с изпълнението на проект „Реконструкция и рехабилитация на улици в
населените места на Община Завет“ по Договор за отпускане на безвъзмездна
финансова помощ № BG06RDNP001-7.001-0038-С01 от 14.05.2019 г. подмярка 7.2 от
мярка 7 от ПРСР по 5 обособени позиции, и е наложена финансова корекция в
размер на 5% от сумата на заявените за плащане разходи по договора със стойност
1 085 658.91 лв. без ДДС общо за всички обособени позиции. В жалбата се твърди,
че решението е незаконосъобразно, като издадено в противоречие с
материалноправни разпоредби, за което се излагат подробни съображения. Иска се
решението да бъде отменено.
Ответникът счита
жалбата за недопустима като просрочена. Алтернативно, оспорва жалбата като
неоснователна.
Разградският административен съд, като
прецени събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа
страна следното:
Община – Завет е бенефициер по Договор
за отпускане на безвъзмездна финансова помощ № BG06RDNP001-7.001-0038-С01 от
14.05.2019 г. по подмярка 7.2 . „Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура” от мярка 7
„Основни услуги и обновяване на селата в селските райони” от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г.
Открита е открита процедура – публично
състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за
извършване на строително-монтажни работи във връзка с изпълнението на проект
„Реконструкция и рехабилитация на улици в населени места в Община Завет“ по 5
обособени позиции“: ОП № 1: „Реконструкция и рехабилитация на улици в
гр. Завет, общ. Завет“; ОП № 2: „Реконструкция и рехабилитация на улица в с.
Прелез, общ. Завет“; ОП № 3: „Реконструкция и рехабилитация на улица в с.
Веселец, общ. Завет“; ОП № 4: „Реконструкция и рехабилитация на улица в с.
Острово, общ. Завет“; ОП № 5: „Реконструкция и рехабилитация на улици в с.
Брестовене, общ. Завет“.
Откриването на процедурата за възлагане
на обществената поръчка е оповестено с обявление изх. № УД-02-20-572 от
25.07.2019 г. В Раздел III.1.3) от обявлението „Технически и професионални
възможности“ за „Длъжностно лице по безопасност и здраве“ е предвидено
изискване за придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията
на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, притежаващ валидно към датата на подаване на офертата
удостоверение за завършен курс на обучение съгласно Наредба № 2 за минималните
изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на
строителни и монтажни работи (обн. ДВ бр. 37/2004 г.) или еквивалент при
чуждестранни лица.
За участие в процедурата е била подадена
само една оферта – от „Път Консулт“ООД, с което са били сключени договорите за
възлагане по петте обособени позиции.
С писмо изх. № 01-0800/500 от 04.03.2020
г. ДФ „Земеделие” е открил производство по налагане на частична финансова
корекция и на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ е дал на бенефициента 14-дневен
срок за възражения. В писмото е посочено, че заложеното изискване в раздел
III.1.3) от обявлението е в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй
като дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на
лицата, които притежават валидно удостоверение за „Координатор по безопасност и
здраве в строителството“ или „Специалист по безопасност и здраве“ и/или
сертификат за преминат курс за контрол на качеството, т.е. имат правото да
изпълняват цитираните длъжности, съгласно § 1, т. 5 от Закона за
професионалното образование и обучение (ЗПОО), но нямат придобита професионална
квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Посочено е, че
естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на
финансовата загуба, поради което диференциалният метод за определяне на
финансовата корекция е неприложим. С оглед на това, в случай че горепосоченото
нарушение бъде потвърдено, финансовата корекция следва да бъде определена по
пропорционалния метод, като нарушението може да бъде отнесено към категорията
нарушения, посочени в „т. 11 „Използване на: – основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на
поръчката, или – технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква а),
колона № 4)“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За тази категория
нарушения е предвиден процентен показател на финансовата корекция в размер на 5
% (5 на сто) от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване.
В
предоставения срок Община – Завет е депозирала възражение изх. № УД-02-17-97 от
16.03.2020 г., че документацията за участие в процедурата, ведно с техническите
спецификации, методиката за оценка и критериите за подбор, са били обект на
предварителна проверка от ДФ „Земеделие“, който я е съгласувал с Уведомително
писмо № ПП-140, изх. № 02-0800/1819 от 24.06.2019 г. Обществената поръчка е
обявена след отстраняване на констатираните нарушения, като са съобразени
направените забележки. Жалбоподателят категорично е възразил срещу предприетия
подход на етапа на последващия контрол да се ревизира даденото положително
становище при съгласуване на документацията и е посочил, че констатираното
нарушение засяга единствено изискванията, въведени на етапа на откриване на
обществената поръчка. Заявил е, че този подход е в грубо нарушение на принципа
на предвидимост в действията на административния орган и се явява несъответен
на принципа на легитимните правни очаквания, които бенефициентът е формирал на
база на положителното становище за законосъобразност на предварително
представената документация. Възразил е, че като възложител на обществената
поръчка е очертал в пълен обем на допустимост кръга от лица, които биха могли
да изпълняват длъжността „координатор по безопасност и здраве“ чрез препращане
към чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, като този кръг обхваща и всички категории по чл. 5,
ал. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. Според бенефициера нормата на чл. 163а,
ал. 2 ЗУТ изчерпва всички професионално квалифицирани и технически компетентни
лица в областта на строителството, каквото е изискването по чл. 5, ал. 2 от
Наредба № 2, без значение на конкретната придобита квалификация или завършено
образование.
Управляващият орган не е приел
възражението на бенефициента и е счел, че има извършено нарушение на правилата
за възлагане на обществени поръчки, поради което е издал оспореното решение. В
него са преповторени съображенията, изложени в уведомително писмо изх. №
01-0800/500 от 04.03.2020 г. Наложена е финансова корекция в размер на 5 % от
сумата на заявените за плащане разходи по договора за възлагане на обществената
поръчка, както следва: ОП 1: 213950.23 лв. без ДДС, ОП 2: 76261.36 лв. без ДДС,
ОП 3: 117727.27 лв. без ДДС, ОП 4: 213477.43 лв. без ДДС и ОП 5: 464242.62 лв.
без ДДС, или общо 1 085 658.91 лв. без ДДС.
Въз основа на
изложеното от фактическа страна, от правна страна Разградският административен
съд намира следното:
Жалбата е
допустима. Изхожда от активно легитимирано лице с правен интерес от оспорването
и е насочена срещу акт, подлежащ на съдебен контрол. Обжалваното решение е регистрирано
в ИСУН на 23.04.2020 г., а жалбата е подадена направо в съда на 07.05.2020 г. –
в последния ден от законоустановения 14-дневен срок, следователно не е просрочена.
Разгледана по
същество, жалбата е основателна.
В изпълнение на задължението си по чл.
168, ал. 1 АПК, съдът провери законосъобразността на оспорения административен
акт на всички основания по чл. 146 АПК.
Решението е постановено от компетентен орган - изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“, който по силата на чл. 20а, ал. 5 ЗПЗП издава
решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от
ЗУСЕСИФ.
Решението е в установената писмена форма и съдържа
реквизитите по чл. 59, ал. 2 АПК.
В хода на административното производство обаче е
допуснато съществено процесуално нарушение. Жалбоподателят е бил уведомен за
откритото производство по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и е упражнил правото си на
възражения. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ е предвидено, че в мотивите на решението се
обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения. В случая административният орган не е изпълнил задължението си да
обсъди възраженията. Възпроизвел е само част от тях и с едно изречение е
заключил, че не ги приема. Ответникът е бил длъжен да ги подложи на обстоен
анализ и да им даде подробни и аргументирани отговори. Като не е сторил това, е нарушил
съдопроизводствените правила – отменително основание по чл. 146, т. 3 АПК.
Оспореният административен акт е и
материално незаконосъобразен. Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Като нарушение на правилата за
определяне на изпълнител административният орган е приел нарушение на
разпоредбите на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като бенефициентът е дал необосновано
предимство или необосновано ограничава участието на лицата, които притежават
валидно удостоверение за „Координатор по безопасност и здраве в строителството“
или „Специалист по безопасност и здраве“ и/или сертификат за преминат курс за
контрол на качеството, т.е. имат правото да изпълняват цитираните длъжности,
съгласно § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО),
но нямат придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на
чл. 163а, ал. 2 ЗУТ.
Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ
определя, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от
акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер",
"инженер" или "архитект", както и лицата със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника".
Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от
22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на
труд при извършване на строителни и монтажни работи координаторите
по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация,
професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането,
строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани
съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др., а съгласно ал. 3 функциите
на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват: 1. за етапа на
проектирането и от: а) консултант (за строежи от всички категории); б) лице с
пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); 2.
за етапа на изпълнението на строежа и от: а) консултант (за строежи от първа до
четвърта категория); б) технически ръководител (за строежи от пета категория).
Съдебната практика е еднопосочна в
разбирането, че нормативните изисквания по отношение на квалификацията и
техническата компетентност за координаторите по безопасност и здраве са
посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и
безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да е необходимо да са
придобити по определена специалност. Именно по този начин ги е поставил възложителя
на обществената поръчка – общо, с препращане към чл. 163а, ал. 2 ЗУТ и Наредба
№ 2 от 22.03.2004 г. Жалбоподателят не е включил условие за определена степен
на образование или за конкретна професионална квалификация, което да ограничава
конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник. По
смисъла на обявлението длъжностното лице по безопасност и здраве може да бъде
всяко професионално квалифицирано лице, преминало курс на обучение и притежаващо
удостоверение за това. Следователно потенциални участници са могли да бъдат и лицата,
притежаващи удостоверение за „Координатор по безопасност и здраве в
строителството“ или „Специалист по безопасност и здраве“ и/или сертификат за
преминат курс за контрол на качеството, за които административният орган счита,
че са необосновано ограничени от участие.
Предвид горното съдът намира, че обявените
изисквания относно длъжностното лице по безопасност и здраве не нарушават
принципите по чл. 2, ал. 2 ЗОП, не е налице нарушение на правилата за
определяне на изпълнител, няма извършена нередност и липсва основание за налагане на
финансова корекция.
Съдът не споделя довода на жалбоподателя
за нарушаване на принципа по чл. 13 АПК на последователност и предвидимост в
действията на административния орган. Съгласно чл. 8, ал. 4, т. 5 от
приложимата към момента на обявяване на поръчката Процедура за осъществяване на
предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за разходи,
финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, при съгласуване на предвидените обществени поръчки
се провежда предварителна проверка за липса на предвидени от ползвателя
условия, които да нарушават принципите по чл. 2 ЗОП – проверяват се заложените
от ползвателя критерии за подбор и критерии за възлагане на офертите.
Разглежданата обществена поръчка е била обект на такава предварителна проверка,
след която е било издадено Уведомително писмо № ПП-140, изх. № 02-0800/1819 от
24.06.2019 г., че бенефициентът може да проведе поръчките. Вярно е, че това заключение създава
увереност у жалбоподателя, че предвидените от него условия са одобрени. Но
горното уведомително писмо не е индивидуален административен акт, с който да се
установява по задължителен начин законосъобразността на цялата обществената
поръчка, и не изключва последващия контрол за това.
С оглед изхода на делото и
на основание чл. 143, ал. 1 АПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат
присъдени разноските по делото, включващи единствено платената държавна такса в
размер на 542,83 лв.
По изложените съображения и
на основание чл. 172, ал. 2 АПК Разградският административен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение за частично съгласуване
на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция изх. №
07-0800/2123 от 23.04.2020 г., издадено от Изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие“ – София, с което е съгласувана частично обществена поръчка с предмет
„Избор на изпълнител за извършване на СМР във връзка с изпълнението на проект
„Реконструкция и рехабилитация на улици в населените места на Община Завет“ по
Договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ №
BG06RDNP001-7.001-0038-С01 от 14.05.2019 г. подмярка 7.2 от мярка 7 от ПРСР по
5 обособени позиции, и е наложена финансова корекция в размер на 5% от сумата
на заявените за плащане разходи по договора със стойност 1 085 658.91 лв. без
ДДС общо за всички обособени позиции.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ да
заплати на Община – Завет за разноски по делото сумата 542,83 лв.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховния административен съд в 14 – дневен срок от съобщаването му на
страните.