№ 2021 г., гр.Варна
В ИМЕТО
НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД
VІ-ти
касационен състав,
в публично заседание на 25. 11.
2021 г., в състав :
Председател
: Красимир Кипров Членове :
Евелина Попова
Марияна Бахчеван
при секретаря Галина Георгиева
с участието на
прокурора Силвиян Иванов
като разгледа докладваното от съдия Кипров
касационно дело № 2406 по описа на
съда за 2021 г.,
за да се произнесе взе предвид следното :
Производството
е по реда на чл.63, ал.1, пр.ІІ
от ЗАНН във вр. с глава ХІІ от АПК.
Образувано е по
жалба на З.П.З., против решение № 526/ 1.09.2021 г. по НАХД № 20213110202273/2021 г. по
описа на ВРС, с което е потвърдено издаденото
от зам. директора на АДФИ НП № 11-01-743/2020/ от 25.05.2021 г. и З. е осъден да заплати на АДФИ сумата от 80 лв.,
представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение. С развити в жалбата доводи за постановяване на обжалваното решение в нарушение на материалния
закон и процесуалните правила , се
иска постановяване на касационно решение за отмяната
му и присъждане на сторените по делото разноски.. В съдебно заседание, жалбата
се поддържа от упълномощения адвокат Ир. И..
Ответникът АДФИ, чрез упълномощения юрисконсулт Т. изразява становище за оставяне в сила на обжалваното
решение и претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение..
Представителят
на Варненска окръжна прокуратура дава заключение за оставяне в сила на обжалваното решение.
След
преценка на изложените от страните доводи и извършената по реда на чл.218 от АПК проверка, съдът намира жалбата за
процесуално допустима като подадена в срок от надлежна страна , против
подлежащ на касационен контрол съдебен акт , а разгледана
по същество тя е основателна.
С обжалваното НП е наложена на настоящият касатор глоба в
размер на 1079 ,41 лв. за нарушение
на чл. 17, ал.1 от
ЗОП във вр. с чл. 20, ал.2, т.2 във вр. с чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП, а именно : затова , че на 29.10.2018 г. в гр. Варна , когато е издадена фактура №
124, с която е превишен минималният стойностен праг по чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП,
в качеството си на изпълнителен директор на „Градски транспорт“ ЕАД гр. Варна и на възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл.5, ал. 4, т.1 от ЗОП, З. не
е приложил процедурата по чл.18, ал.1, т.12 и т.13 от ЗОП за възлагане на
обществена поръчка за услуга по ремонт на автобуси и тролейбуси на дружеството и свързаните
с тях доставки на резервни части на стойност в
границите на чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП, , въпреки че са били налице всички законови основания за това,
вместо което въз основа на разходооправдателни документи / фактури/ , издадени от различни доставчици през периода от
15.01.2018 г. до 14.12.2018 г. , са извършени разходи за ремонт на автобуси и тролейбуси
и свързаните с тях доставки на резервни части на
обща стойност 89 951,12 лв. без ДДС / 107 941,34 лв. с ДДС/, в
резултат на което поръчката за услуга по ремонт на автобуси и тролейбуси
е възложена при по-облекчен ред от предвидения в
закона.
За да потвърди НП , районният съд е приел, че то е издадено от компетентен орган /директора на
АДФИ/ и при спазване на процесуалните правила, а по
приложението на материалния закон е
отхвърлил всички предявени с въззивната жалба възражения.
Касационният
съд намира, че обжалваното решение е
постановено при допуснато от въззивния съд съществено нарушение на
процесуалните правила, изразяващо се в непълнота на доказателствата и съответно
неустановеност на релевантните за делото факти, имащо за последица неправилно
приложение на материалния закон, т.е. налице е предявеното с касационната жалба
основание за отмяната му по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК. С въззивната жалба е било повдигнато възражение относно
материалната компетентност на наказващия орган, във връзка с което ВРС не само, че не е събрал относимите
доказателства, а се е произнесъл в пълно противоречие с наличните такива. Видно
е от съдържанието на НП, че то не е издадено от директора на АДФИ, както погрешно
приема ВРС, а е издадено от зам. директора Д. Д. . Към преписката е приложена
заповед № ЗМФ-461/25.05.2021 г. на
министъра на финансите, с т.1 от която на основание чл. 261, ал.2 от ЗОП директорът
на АДФИ Г.М.Н. е оправомощен да издава
НП по АУАН по ЗОП, а с т .2 такива
правомощия са предоставени на зам. директора Д. Н. Д. , но само при отсъствие
на директора, поради отпуск по болест, друг законоустановен отпуск или при
командироване. Установяването на обстоятелствата за отсъствие на директора на АДФИ на датата 25.05.2021 г. е
в доказателствена тежест на наказващия
орган, но такива доказателства не са налице в преписката, а също и не са събирани от въззивния съд. Така, като
се е произнесъл без да изясни релевантните за нормата на чл. 261 , ал.2 от ЗОП
обстоятелства относно материалната компетентност на наказващия орган, ВРС е
допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, което само по себе си е
достатъчно за отмяна на постановеното от него решение.
Не са
събрани и доказателствата , съответно не
са изяснени от районния съд фактите, които са релевантни за правилното приложение
на материалния закон. Неправилно в тази връзка , съдът не е взел предвид
нормата на чл.21, ал.6 от ЗОП, която при посочените в нея условия позволява
възлагането на обособени позиции от обществената поръчка. Коментара на същата е
бил наложителен с оглед възражението на наказаното лице , че неправилно била
определена в НП стойността на обществената поръчка в размер на 89 951,12 лв. без ДДС – същото възражение е наведено и в касационната жалба с твърдението , че за
посоченият в НП период били извършени отделни ремонти съответстващи на цитираните
кодове по СРV, всеки от които бил на стойност
попадаща в приложното поле на чл.20, ал.4 от ЗОП. Възражението е частично
основателно – не са приложими тези от цитираните
в касационната жалба кодове, които са общо
относими към услугите за ремонт на
автомобили, т.е. приложими са специалните норми или кодове /отношение на
специален към общ закон/ , които пряко касаят услугите за ремонт на автобуси, към чиято група спадат и тролейбусите.
Съгласно чл. 4 от ЗОП, въпросните кодове са уредени в Регламент /ЕО/ №
2195/2002 г. на ЕП и на
Съвета от 5.11.2002 г. , като приложими към казуса са само два кода – това са
код 50113000-0 „Услуги по техническо
обслужване и ремонт на автобуси“ и код 50118300-8 „Услуги по отстраняване на
повреда на аварирали автобуси“. В този
смисъл, предмета на обществената поръчка следва да бъде определян от общо формулираните в тези два кода видове ремонтни
дейности, а не да се определя съобразно ремонтните дейности на отделните възли
, системи и агрегати на автобуса, както неправилно се твърди в касационната
жалба. Разходите по тези два вида ремонтни дейности са регулярни по смисъла на
чл.21, ал.8 от ЗОП, както правилно е посочено от наказващия орган, която разпоредба
обаче не е несъвместима с приложението на разпоредбата на чл.21, ал.6 от ЗОП във вр. с
пар.1, т. 29 от ДР на ЗОП - налице е систематична свързаност на дейността
по двата кода, която позволява възлагане чрез две обособени позиции , всяка от които да съответства
на дадения код. Именно такова е следвало да бъде правилното приложение на
материалния закон, с оглед на което необходимо е било да се изследва от ВРС чрез
експертиза ползваната от наказващия орган справка изход. № 2020-467-2/29.05.2020
год., с цел да се установи размера на ремонтните
разходи извършени през процесния период в съответствие с горецитираните два кода по СРV. В зависимост от
установените стойности на обособените по този начин две позиции е следвало ВРС
да издири приложимата материална норма и ако установи неприложимост на
цитираната в НП разпоредба на чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП, да прецени приложими ли
са съответно разпоредбите на чл.20, ал.3, т.2 или чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП.
Съвместната приложимост на последните две разпоредби е правно възможна при наличието на условия за възлагане на две обособени позиции,
като при
такъв резултат правилното приложение на материалния закон би наложило изменение на НП. В случай, че за
една от позициите е приложима разпоредбата на чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП, то за
директното възлагане не са приложими останалите формални правила по ЗОП, т.е.
за тази част разхода би бил правилно извършен, така както той е сторен от наказаното лице. Доколкото цитираният в НП
административно-наказателен състав по чл. 256, ал.1 от ЗОП е приложим във
всички случаи на неприлагане от възложителя на процедурите по чл.18, ал.1 от ЗОП, то този състав би бил
осъществен и ако за другата обособена
позиция би била приложима неосъществената от настоящият касатор процедура по
чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП – възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица. В този
случай , НП би подлежало на изменение и относно размера на адм. наказание,
който би следвало да се определи като процент от разхода по обособената
позиция, за която е налице неприлагане на дължимите процедури по чл.18, ал.1, т.4
или т. 5 от ЗОП – за правомощията на въззивния съд по изменение на НП е издадено тълкувателно решение № 8/16.09.2021
г. на ОСС от І и ІІ колегии на ВАС по т. д. № 1/2020 год.
Така
допуснатите от въззивния съд съществени процесуални нарушения налагат цялостна отмяна на постановеното от
него решение и тъй като те не дават
възможност за прилагане на материалния закон от страна на касационния съд, то в съответствие с разпоредбата на чл.222, ал.2,
т.1 от АПК делото следва да бъде върнато за ново
разглеждане от друг състав на ВРС, който следва да извърши процесуалните действия по
събиране на необходимите в гореизложения смисъл доказателства.
При този
изход на делото, сторените от страните разноски следва да бъдат определени по
реда на чл.226, ал.3 от АПК.
Предвид
изложеното , съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 526/ 1. 09. 2021 г. по
НАХД № 20213110202273
/ 2021 год. по описа на ВРС , с
което е потвърдено издаденото от зам. директора на
АДФИ НП № 11-01-743/2020/ от 25.05.2021 г. и З.П.З. е осъден да заплати на АДФИ сумата
от 80 лв. за разноски по делото, като
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на ВРС при спазване на дадените
в мотивите на това решение задължителни указания по тълкуването и прилагането
на закона.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :