№ 4799
гр. София, 04.11.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 115-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание
на двадесет и четвърти април през две хиляди двадесет и четвърта година в
следния състав:
Председател:ИВАН Г. КИРИМОВ
при участието на секретаря ДИЛЯНА П. ЦВЕТАНОВА
като разгледа докладваното от ИВАН Г. КИРИМОВ Административно
наказателно дело № 20241110203711 по описа за 2024 година
Производството е по реда на чл. 58д и сл. от ЗАНН.
Образувано е по жалба на А. Т. М. чрез Адвокатско дружество "Д., М.,
И.", представлявано от адв П. М. от САК, против Наказателно постановление
2023
№ 11 01-876/25.01.2024 г., издадено от Директора на Агенцията за
държавна финансова инспекция /АДФИ/, с което на основание чл. 247, ал. 1,
вр. чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ на жалбоподателя е
наложено административно наказание "глоба" в размер на 10 000,00 /десет
хиляди/ лева за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Срещу НП, в законоустановения срок, е подадена жалба от
санкционираното лице, с която се прави искане за отмяна на така издаденото
НП. Твърдят се съществени нарушения на процесуалните правила. Сочи се, че
е налице несъответствие между описанието на нарушението и дадената му
правна квалификация, както и че нарушението не е описано надлежно
съгласно изискванията на чл. 42, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 от ЗАНН. Изтъква се, че в
обжалваното наказателно постановление не е посочена разпоредбата на чл.
259 от ЗОП, която предвижда възможност за нарушение на ЗОП да се
ангажира отговорността на определеното от възложителя длъжностно лице.
Излагат се аргументи, че в АУАН и НП неправилно е посочена нарушената
материалноправна разпоредба, тъй като разпоредбата на чл. 2 ал. 2 ЗОП е
обща и се изключва от специалната такава. Навежда се, че неправилно е
определен субектът на нарушението и жалбоподателят няма качеството
„възложител“. Алтернативно се навежда, че е налице хипотеза на по-
1
благоприятен закон, тъй като с изменения в разпоредбата на чл. 259 ЗОП, в
сила от 22.12.2023 г., е предвидено да се ангажира
административнонаказателната отговорност на лицето, на което е делегирано
правомощието по възлагане на обществени поръчки, каквото качество
въззивникът няма към датата на издаване на наказателното постановление.
Твърди се и липса на осъществен състав на административно нарушение, тъй
като обстоятелството, че в обявлението не е посочена изрично предвидената в
чл. 171а ал. 1 от Закона за устройството на територията /ЗУТ/ възможност не
представлява въвеждане на ограничителен критерий, защото разпоредбата на
чл. 171а ЗУТ е приложима, независимо дали е посочена в документацията, тъй
като за неуредените от възложителя положения се прилага действащото
законодателство. Навежда се, че разпоредбите на ЗОП, отнасящи се до
формулирането на критериите за подбор, не задължават възложителя да
посочва изрично възможността за представяне на еквивалентен документ от
участниците. Излагат се доводи и че твърдяното от наказващия орган
нарушение не е ограничило правата на участниците в обществената поръчка и
не е довело до неяснота по отношение на поставените условия, както и че
срещу решението, с което е одобрено обявлението и документацията за
участие в процедурата, не са постъпили жалби. Алтернативно се излагат
аргументи, че се касае за маловажен случай на административно нарушение.
По изложените съображения се претендира отмяна на наказателното
постановление и се прави искане за присъждане на разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се
представлява от адв. М., която поддържа жалбата и изложените в нея
съображения и искания. В допълнително представени писмени бележки
излага подробни съображения по същество.
Въззиваемата страна – Директора на Агенцията за държавна финансова
инспекция, редовно призована, представлява се от Ю., която оспорва жалбата
и моли НП да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Претендира
присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави
възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна
адвокатско възнаграждение. В депозирани писмени бележки излага подробни
съображения по съществото на правния спор.
След анализ на събрания по делото доказателствен материал,
поотделно и в неговата съвкупност, съдът намира от фактическа страна
следното:
Министерство на младежта и спорта е юридическо лице на бюджетна
издръжка със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Васил Левски"
№ 75. Същото попада в обхвата на държавната финансова инспекция като
бюджетна организация по смисъла на чл. 4, т. 1 от Закона за държавната
финансова инспекция.
Организацията, дейността, структурата, функциите и числеността на
персонала на Министерство на младежта и спорта се определят с Устройствен
правилник (УП) на Министерство на младежта и спорта, приет с ПМС № 142
от 08.07.2013 г. (обн. ДВ, бр. 62 от 12.07.2013 г., в сила от 03.07.2013 г., изм. и
2
доп. ДВ, бр. 46 от 19.05.2020 година).
Съгласно чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерство на
младежта и спорта /УП/, министърът на младежта и спорта е централен
едноличен орган на изпълнителната власт, който разработва, организира,
координира и контролира осъществяването на държавната политика в
областта на младежта и спорта. Според чл. 4, т. 35 от УП министърът
упражнява правомощията си в съответствие с Конституцията и в изпълнение
на международните договори и законите на страната, като има качеството на
възложител на обществени поръчки в рамките на своята компетентност.
Министърът на младежта и спорта е публичен възложител на обществени
поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 4 от Закона за обществените поръчки и
било вписано в Регистъра на обществените поръчки (РОП) с партиден номер:
01981.
Съгласно справка с изх. № 07-00-60/13 от 04.04.2023 г. за отговорните
длъжностни лица при Министерство на младежта и спорта, министър на
младежта и спорта, в периода от 04.05.2017 г. до 12.05.2021 г. е бил КрА. К. К..
Съгласно чл. 7, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да определи
длъжностно лице, което да организира и/или да възлага обществени поръчки.
Със заповед № РД-09-334/26.05.2017 г. КрА. К. - министър на младежта и
спорта, определил жалбоподателя А. Т. М. - главен секретар на Министерство
на младежта и спорта, като лице, което да организира и възлага обществени
поръчки, провеждани в министерството, чрез приложимите процедури по чл.
18, ал. 1 от ЗОП и чрез събиране на оферти с обява или покана до определени
лица по реда на глава двадесет и шеста от ЗОП, включително да организира
предварителните действия по подготовката на процедурите, да одобрява
документациите, да назначава комисии и утвърждава докладите от работата
им, да подписва решенията и обявленията и други документи, издавани в хода
на процедурите, и да сключва договорите за възлагане на обществени
поръчки.
Съгласно справка с изх. № 07-00-60/15 от 04.04.2023 г. за лицата по
смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, представляващи Министерството на младежта
и спорта, жалбоподателят М. е заемал длъжността главен секретар посоченото
министерство, в периода от 26.05.2017 г. до 20.04.2021 г.
В хода на извършена финансова инспекция на Министерството на
младежта и спорта с участието на свидетеля Г. Т. – финансов инспектор при
АДФИ, било установено, че с Решение с изх. № РД-16-161/20.11.2020 г.
(изпратено и публикувано в РОП, част от платформата по чл. 39а, ал. 1 от
ЗОП, на 20.11.2020 г. с № D74033) жалбоподателят А. М., в качеството на
главен секретар на Министерство на младежта и спорта и длъжностно лице по
смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, открил процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по
типов проект към Национална финансово-стопанска гимназия, гр. София”, с
прогнозна стойност 1 000 000 лв. без ДДС. Процедурата била открита на
основание чл. 178, ал. 1 от ЗОП, с обект на поръчката „строителство“ по чл. 3,
ал. 1, т. 1 от ЗОП, и с вид на процедурата - „публично състезание“, съгласно
3
чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП.
Възлагането на поръчката било осъществено с електронни средства чрез
използване на централизираната електронна платформа, в съответствие с
разпоредбата на чл. 39а от ЗОП, като бил осигурен неограничен, пълен,
безплатен и пряк достъп до документите, касаещи поръчката.
Обществената поръчка била вписана в Регистъра на обществените
поръчки (РОП) с УИН: 01981-2020-0068.
Прогнозната стойност на обществената поръчка - 1 000 000 лв. без ДДС
попадала в стойностния праг, определен в чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП, съгласно
който възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 (публично
състезание) или т. 13 (пряко договаряне) от ЗОП, когато обществените
поръчки са с прогнозна стойност при строителство от 270 000 лв. без ДДС до
10 000 000 лв. без ДДС.
Чрез платформата по чл. 39а, ал. 1 от ЗОП бил предоставен неограничен,
пълен, безплатен и пряк достъп до документацията за обществената поръчка, в
съответствие с изискванията на чл. 32, ал. 1 от ЗОП.
На основание чл. 31, ал. 1, т. 3 от ЗОП, в одобрената документация за
обществената поръчка се съдържала методика за оценка на офертите, като
икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерий за
възлагане - „оптимално съотношение качество/цена” по чл. 70, ал. 2, т. 3 от
ЗОП.
В Раздел II „Предмет”, т. II. 1.4) „Кратко описание” на обявлението за
поръчката бил описан предметът на обществената поръчка, както следва:
- Цел на поръчката е да се изгради физкултурен салон по типов проект
към Национална финансово-стопанска гимназия, гр. София, тъй като
училището не разполага със салон и същевременно разполага с подходящ
терен за изграждането му;
- Разработен е инвестиционен проект в идейна фаза, включващ следните
части: „Архитектура”, „Конструкции”, „Електроинсталации”,
„Пожароизвестяване”, „Водоснабдяване и канализация”, ТОВК, „Енергийна
ефективност”, „Пожарна безопасност и защита на металната конструкция”.
Предметът на възлагането е:
- Задача 1: адаптиране на проекта към прилежащия към училището
терен, включващ изследване на геологията, ситуационен план и разработване
на части „Пътна”, „Паркоустройство и благоустройство” и „Геодезия”;
изпълнение на авторски надзор върху разработената част на проекта;
- Задача 2: изпълнението на всички строително-монтажи работи,
включени в инвестиционния проект и необходими за въвеждане на обекта в
редовна експлоатация, съгласно нормативните изисквания.
Съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да определи по
отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се
отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на
професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3.
4
техническите и професионалните способности.
Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП, по отношение на икономическото и
финансовото състояние на кандидатите или участниците, възложителите
могат да поставят изискване да имат застраховка „Професионална
отговорност”, когато такова изискване произтича от нормативен акт.
Съгласно чл. 59, ал. 5 от ЗОП, възложителите посочват критериите за
подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението,
с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за
потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, т. 9 и т. 13
от ЗОП - в поканата за участие в преговори. С критериите за подбор се
определят минималните изисквания за допустимост.
В Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа
информация”, т. III. 1.2) „Икономическо и финансово състояние“ на
обявлението, с което е оповестено откриването на процедурата, е поставено
изискване всеки участник да има валидна застраховка „Професионална
отговорност” по чл. 171 от Закона за устройство на територията ЗУТ), като
лице, изпълняващо строителна и проектантска дейност, за първа група,
минимум пета категория строежи.
Видно от посоченото изискване в Раздел III, т. III. 1.2) на обявлението за
поръчката, с което е оповестено откриването на процедурата за възлагане на
обществената поръчка, възложителят е изискал участниците да имат валидна
застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ, като лице,
изпълняващо строителна и проектантска дейност, за първа група, минимум
пета категория строежи, като не била предвидена възможност за участниците
да имат еквивалентна застраховка за професионална отговорност или
гаранция в друга държава членка на Европейския съюз или в страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство, по смисъла на
чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ.
В тази връзка с писмо с вх. № 07-00-60/33 от 11.05.2023 г., адресирано до
министъра на младежта и спорта, проверяващите изискали да се посочат
мотивите и основанията, поради които в одобрените обявления и
документации за общо 5 процедури за възлагане на обществени поръчки, в
това число и за процесната обществената поръчка с УИН: 01981-2020-0068, е
било поставено изискване към участниците да имат валидна застраховка
„Професионална отговорност” по чл. 171 от ЗУТ, без да е предвидена
възможност участниците да имат еквивалентна застраховка за професионална
отговорност или гаранция в друга държава членка на Европейския съюз или в
страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. В
отговор постъпило писмо с изх. № 07-00-60/41 от 18.05.2023 г., подписано от
Т.А. - и. д. главен секретар на Министерство на младежта и спорта,
представено в отговор на в което било посочено, че в документацията по
визираните обществени поръчки не се съдържат мотивите и основанията,
поради които в обявлението за обществените поръчки възложителят е
включил горепосоченото изискване.
Предвид на така установените при финансовата инспекция
5
обстоятелства свидетелят Т. приел, че жалбоподателят М. е нарушил
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като в обявлението за откриване на
процедурата и документацията по обществената поръчка била посочена
единствено разпоредбата на чл. 171 от ЗУТ, но не и тази по чл. 171а, ал. 1 от
ЗУТ, нито по друг начин възложителят посочил, че не пренебрегва
последната, с което била ограничена конкуренцията, като било дадено
необосновано предимство и необосновано било ограничено участието на
стопанските субекти в обществената поръчка, тъй като не била предвидена
възможност лицата от държава членка на Европейския съюз или от друга
държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство, които се установяват на територията на Република България, да
предоставят еквивалентна застраховка за професионална отговорност или
гаранция в друга държава членка на Европейския съюз, или в страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство, по смисъла на
чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ.
Предвид така установеното, на 31.07.2023 г. в присъствието на двама
свидетели - А.П. и А.В., и на жалбоподателя, свидетелят Г. К. Т. - главен
финансов инспектор в „Първи” отдел на дирекция „Инспекционна дейност”
при АДФИ съставил АУАН № 11-01-876/31.07.2023 г., срещу жалбоподателя
А. М., за извършено административно нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
изразяващо се в това, че на 20.11.2020 г., в гр. София, в Министерство на
младежта и спорта, жалбоподателят А. М., в качеството на главен секретар на
Министерство на младежта и спорта и длъжностно лице по смисъла на чл. 7,
ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед № РД-09- 334/26.05.2017 г. на КрА. К. -
министър на младежта и спорта, с Решение с изх. № РД-16- 161/20.11.2020 г.
(изпратено и публикувано в Регистъра на обществените поръчки, част от
платформата по чл. 39а, ал. 1 от ЗОП, на 20.11.2020 г. с № D74033) за
откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект към
Национална финансово-стопанска гимназия, гр. София”, е одобрил обявление
за оповестяване откриването на процедурата, в което е било включено
изискване към участниците: 1. В Раздел III „Правна, икономическа, финансова
и техническа информация”, т. III. 1.2) „Икономическо и финансово състояние”
на обявлението за поръчката - всеки участник да има валидна застраховка
„Професионална отговорност” по чл. 171 от Закона за устройство на
територията, като лице, изпълняващо строителна и проектантска дейност, за
първа група, минимум пета категория строежи, с което се ограничава
конкуренцията, като се дава необосновано предимство и необосновано се
ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка. Актът
бил подписан от актосъставителя, свидетелите и жалбоподателя, на когото бил
предявен за запознаване със съдържанието му и му бил връчен препис. В
срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН от страна на жалбоподателя били депозирани
писмени възражения срещу АУАН.
Въз основа на АУАН № 11-01-876/31.07.2023 г., на 25.01.2024 г.
административнонаказващият орган - Директора на Агенцията за държавна
финансова инспекция, при идентичност на фактическите констатации и след
6
като приел подадените писмени възражения за неоснователни, издал
2023
процесното наказателно постановление № 11-01-876/25.01.2024 г., с което
на основание чл. 247, ал. 1, вр. чл. 261, ал. 2 от ЗОП на жалбоподателя е
наложено административно наказание "глоба" в размер на 10 000,00 /десет
хиляди/ лева за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Изложената фактическа обстановка съдебният състав прие за
установена въз основа на събраните по делото гласни доказателствени
средства – показанията на свидетеля Г. К. Т. – актосъставител, както и
писмените доказателства, приобщени по реда на чл. 283 НПК: справка с изх.
№ 07-00-60/13 от 04.04.2023 г. за отговорните длъжностни лица при
Министерство на младежта и спорта; справка с изх. № 07-00-60/15 от
04.04.2023 г. за лицата по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, представляващи
Министерството на младежта и спорта; заповед № РД-09-334/26.05.2017 г.;
Решение по чл. 22, ал. 1 от ЗОП; Обявление за обществена поръчка;
документация; писмо с вх. № 07-00-60/33 от 11.05.2023 г., адресирано до
министъра на младежта и спорта и отговор, съдържащ се в писмо с изх. № 07-
00-60/41 от 18.05.2023 г.; Решение № РД-16-191/14.12.2020 г.; договор за
възлагане на обществена поръчка № 23-00-116/23.12.2020 г.; фактура от
23.12.2020г.; бюджетно платежно нареждане от 29.12.2020 г.; Писмо с изх. №
06-00-42/1/12.04.2024 г. и останалите приобщени по делото писмени
материали.
Съдът кредитира показанията на свидетеля Т., които изцяло
кореспондират на писмените доказателства. Същият е участвал в извършване
на финансовата инспекция на Министерство на младежта и спорта, като в
съдебно заседание съобщава констатираните в хода й фактически
обстоятелства. Заявеното от свидетеля Т. се подкрепя по категоричен начин от
писмените доказателства. Съдът прецени и писмените доказателства като
съответни на гласните доказателствени средства, непротиворечиви и
еднопосочни, поради което им даде вяра. Следва да се посочи и че
жалбоподателят не оспорва така установената фактическа обстановка, а
изразява несъгласие с правните изводи на актосъставителя и наказващия
орган.
Въз основа на изложената фактическа обстановка, съдът достигна
до следните правни изводи:
Жалбата се явява процесуално допустима – подадена е от процесуално
легитимирано лице, в рамките на срока за обжалване по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН,
и е насочена срещу обжалваем (подлежащ на съдебен контрол)
административнонаказателен акт.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Като инстанция по същество, в производството по реда на чл. 58д и
следващите от ЗАНН, районният съд осъществява цялостна проверка относно
правилното приложение на материалния и процесуалния закон, независимо от
основанията, посочени в жалбата. Настоящият съдебен състав, след
извършена служебна проверка по спазването на процесуалните правила
7
относно компетентността на длъжностните лица, съставили, съответно издали
АУАН и НП са компетентни административни органи съгласно чл. 261 ал. 1 и
ал. 2 ЗОП и видно от заповед № ЗМФ - 454/21.06.2023 г., издадена от
Министъра на финансите. При съставяне на АУАН и издаване на
наказателното постановление са спазени сроковете по чл. 261 ал. 1 ЗОП и чл.
34 ЗАНН, както и изискванията на чл. 40 и чл. 43 от ЗАНН. АУАН и НП
съдържат изискуемите от чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН реквизити, а нарушението е
описано точно и ясно, с посочване на всички значими обстоятелства по
извършването му.
Не се споделят възраженията на жалбоподателя, че в АУАН и в
наказателното постановление не са описани всички обстоятелства от състава
на нарушението и остава неясно за какво конкретно действие се ангажира
административнонаказателната отговорност на жалбоподателя М.. Както в
АУАН, така и в НП, при пълна идентичност са описани елементите от състава
на нарушението, подробно са изложени обстоятелствата по извършването му,
като са посочени и нарушените разпоредби на ЗОП. Посочено е времето и
мястото на извършване на нарушението, описани са конкретните действия на
възложителя, с които според актосъставителя и наказващия орган А. М. е
нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като както в АУАН, така и в НП,
подробно са мотивирани правните изводи на актосъставителя и на наказващия
орган защо действията на възложителя изпълват състава на посочената за
нарушена разпоредба. В АУАН и в НП, ясно и недвусмислено е посочено, че
отговорността на М. е ангажирана за това, че като длъжностно лице по см. на
чл. 7. ал. 1 от ЗОП е одобрил обявление за оповестяване на откриването на
процедура за възлагане на обществена поръчка, в което е включено изискване
към участниците, с което според административнонаказателното обвинение се
ограничава конкуренцията, като се дава необосновано предимство и
необосновано се ограничава участието на стопански субекти в обществената
поръчка.
Съдът намери, че са основателни възраженията на жалбоподателя, че
неправилно е посочена нарушената материалноправна разпоредба.
Наказващият орган твърди, че е поставено ограничително изискване, без да го
обвързва с конкретно нарушение, а сочи директно нарушение на разпоредбата
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В конкретния случай нарушението би следвало да се
квалифицира като такова по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, но не и само по
чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като се прилага специалната разпоредба, а не общата
такава самостоятелно. Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП конкретизира
какви критерии за подбор могат да прилагат възложителите - които са
необходими за установяване на възможността на кандидатите или участниците
да изпълнят поръчката и които са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността й.
"Общата забрана по чл. 2, ал. 2 от ЗОП ще намери приложение
единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без
причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, разписано
в законова разпоредба от специален характер" (така решение №
3771/07.04.2023 г. по адм. дело № 9679/2023 г., VII отделение на ВАС,
8
решение № 6552 от 20.06.2023 г. по адм. д. № 1432/2023 г., VII отд. на ВАС,
решение № 3097 от 23.03.2023 г. по адм. д. № 9681/2022 г., VII отд. на ВАС,
решение № 11972 от 21.12.2022 г. по адм. д. № 7557/2022 г., VII отд. на вас -
последното, постановено по идентичен казус). Така и в Решение № 11679 от
28.11.2023 г. по адм. дело № 5176/2023 г., VIII отделение на ВАС е посочено,
че: "Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП визира обща забрана за: ограничаване на
конкуренцията чрез условия (изисквания), които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Ако
нарушението не е пряко свързано с преценка на възможността за изпълнение
и с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, но въпреки това
необосновано ограничава или необосновано дава предимство, е налице
нарушение само по чл. 2, ал. 2 ЗОП". В настоящия случай изискването към
кандидатите за сключена застраховка "Професионална отговорност" е
императивно и произтича от нормата на чл. 171 от ЗУТ, поради което същото
е пряко относимо към преценката на възможността на конкретния кандидат да
изпълни поръчката и е в съответствие с предмета й, поради което и
нарушената разпоредба е именно тази на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП. В
случая обаче непълното посочване на нарушената материалноправна
разпоредба не представлява съществено процесуално нарушение, тъй като не
е ограничило правото на защита на жалбоподателя. Както в АУАН, така и в
НП, са посочи всички признаци от състава на нарушението, като е посочена
като нарушена и общата забрана по чл. 2, ал. 2б от ЗОП, поради което съдът
намира, че допуснатото нарушение не съставлява основание за отмяна на
наказателното постановление, а единствено за неговото изменение в частта
относно нарушената разпоредба, която следва да бъде изменена от чл. 2, ал. 2
от ЗОП в такава по чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Такова изменение е в
съответствие с предвиденото в чл. 63 ал. 7 т. 1 от ЗАНН правомощие на съда
да измени наказателното постановление като приложи закон за същото
наказуемо нарушение без съществено изменение на обстоятелствата на
нарушението.
Действително, в наказателното постановление е допуснато и още едно
процесуално нарушение, като не е посочена разпоредбата на чл. 259 от ЗОП,
която предвижда (в редакцията й, в сила от 16.02.2016 г. и действаща към
датата на нарушението), че случаите по чл. 7, ал. 1 и 2 от ЗОП наказанията по
чл. 247 - 256 от ЗОП се налагат на определеното длъжностно лице.
Допуснатото нарушение обаче не е съществено, тъй като не е ограничило
правото на защита на въззивния жалбоподател. И в АУАН, и в НП, изрично е
посочено, че отговорността му е ангажирана като длъжностно лице по чл. 7
ал. 1 от ЗОП, като е посочена и заповедта, с която министърът на младежта и
спорта като възложител на обществени поръчки му е делегирал правомощията
си във връзка с организирането и провеждането на обществени поръчки. Ето
защо съдът намери, че и този порок на наказателното постановление може да
бъде отстранен чрез изменение на наказателното постановление в частта
относно правното основание за ангажиране на административнонаказателната
9
отговорност на жалбоподателя, което следва да бъде изменено от посочената в
обжалваното наказателно постановление норма на чл. 247, ал. 1 от ЗОП в
такава по чл. 247, ал. 1 (редакция в сила от 01.03.2019 г.), вр. чл. 259 от ЗОП (в
редакцията й, в сила от 16.02.2016 г.).
По изложените съображения съдът не констатира в предсъдебната фаза
на административнонаказателното производство да са били допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила, които да налагат отмяна на
обжалваното наказателно постановление.
Не се споделят възраженията на въззивния жалбоподател, че същият не е
субект на нарушението по чл. 247, ал. 1 от ЗОП. Министърът на младежта и
спорта е публичен възложител на обществени поръчки по см. на чл. 5, ал. 2, т.
4 от ЗОП. От писмените доказателства се установява, че за периода от
04.05.2017 г. до 12.05.2021 г. министър на младежта и спорта е бил КрА. К. К..
Жалбоподателят А. Т. М. е заемал длъжността главен секретар на
Министерство на младежта и спорта в периода от 26.05.2017 г. до 20.04.2021 г.
Съгласно чл. 6, т. 4 от Устройствения правилник на министерството на
младежта и спорта министърът може да възложи на главния секретар свои
правомощия на възложител на обществени поръчки. От писмените
доказателства се установява, че със заповед № РД-09-334/26.05.2017 г. КрА. К.
- министър на младежта и спорта, е определил А. Т. М. - главен секретар на
Министерство на младежта и спорта, да организира и възлага обществени
поръчки, провеждани в министерството чрез приложимите процедури по чл.
18, ал. 1 от ЗОП и чрез събиране на оферти с обява или покана до определени
лица по реда на Глава Двадесет и шеста от ЗОП, включително да организира
предварителните действия по подготовката на процедурите, да одобрява
документациите, да назначава комисии и утвърждава докладите от работата
им, да подписва решенията и обявленията и други документи, издавани в хода
на процедурите, и да сключва договорите за възлагане на обществени
поръчки. Съгласно чл. 7, ал. 1 от ЗОП (редакция в сила от 01.01.2020 г.)
възложителят може да определи длъжностно лице, което да организира и/или
да възлага обществени поръчки. Т.е. разпоредбата на ал. 1 на чл. 7 от ЗОП
урежда хипотезата на делегиране на правомощия. Съгласно ТР № 4 от
22.04.2004г. на ВАС "Делегирането представлява възможност, предвидена в
закона, временно - за определен случай или период от време, съгласно
конкретната обстановка и преценката на горестоящ административен орган,
той да предостави част от правомощията си на някой от подчинените му
органи. Подчиненият орган издава административни актове въз основа на това
специално овластяване от органа, в чиято компетентност поначало е
решаването на съответния проблем. Той не запазва за постоянно делегираното
правомощие. Обикновено делегацията е продиктувана от фактическата
невъзможност по-горният орган да реагира своевременно на необходимостта
от издаване на множество актове на територията на по-голям район или
цялата страна..." Ето защо в настоящия случай е налице именно хипотеза на
делегиране на правомощия. Съгласно чл. 259 от ЗОП (редакция в сила от
15.04.2016 г.) в случаите по чл. 7, ал. 1 и 2 наказанията по чл. 247 - 256 се
налагат на определеното длъжностно лице. Ето защо правилно е била
10
ангажирана административнонаказателната отговорност на жалбоподателя
като длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, на което са делегирани
правомощията на възложител на обществени поръчки.
Следващата група възражения на въззивника се отнасят до липсата на
осъществен състав на административно нарушение по чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59,
ал. 2 от ЗОП. От писмените доказателства се установява и не е спорно между
страните, че в обявлението за оповестяване откриването на обществената
поръчка в Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа
информация”, т. III. 1.2) „Икономическо и финансово състояние“ е поставено
изискване всеки участник да има валидна застраховка „Професионална
отговорност“ по чл. 171 от Закона за устройство на територията ЗУТ), като
лице, изпълняващо строителна дейност, за първа група, минимум пета
категория строежи. Идентично изискване се съдържа и в документацията за
обществената поръчка, където в раздел 3.5 "Изисквания за минимално ниво" т.
3.5.2 е предвидено изискване всеки участник да има валидна застраховка
"Професионална отговорност" по чл. 171 от ЗУТ като лице, изпълняващо
строителна дейност, за първа група, минимум пета категория строежи. От
писмените доказателства се установява и не е спорно между страните и че в
обявлението и документацията за обществената поръчка не е посочена
разпоредбата на чл. 171а от ЗУТ. Съгласно чл. 171 ЗУТ проектантът, лицето,
упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", консултантът,
строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат
професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в
строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия
или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им.
Разпоредбата на чл. 171а от ЗУТ предвижда, че изискването за застраховка за
професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от
държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се
установява на територията на Република България и е предоставило
еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга
държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за
Европейското икономическо пространство. Не се споделят възраженията на
въззивния жалбоподател, че непосочването в обявлението на разпоредбата на
чл. 171а от ЗОП не ограничава конкуренцията, тъй като приложимостта й
следва пряко от закона. С предписанието на чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ
националният законодател е предвидил изключение от правилото, съдържащо
се в чл. 171, ал. 1 с. з., по отношение на чуждестранните лица, ангажирани с
дейности, попадащи в приложното поле на разпоредбата, и разполагащи с
еквивалентен документ за застраховка, издаден в държавата, където
упражняват дейността си. Нормата, въвеждаща правилото и тази, изключваща
неговото приложение, имат аналогична юридическа сила, предвид
идентичността на нормативния акт, в който се съдържат, и категорично
императивния им характер. Тази логика предполага при приложимост на
двете разпоредби спрямо дадена възлагателна процедура да бъдат цитирани и
двете, а не само една от тях. В този смисъл цитирането на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ
11
не може да се приеме като пояснение, а представлява изрична препратка към
съответното нормативно предписание и своеобразна дерогация на
съдържащото се в чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ изключение. В случая възложителят
изрично и на няколко места се е позовал на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, без да посочи
или поне да насочи към относимата спрямо чуждестранните оператори норма
на чл. 171а, ал. 1 от с. з., с което да покаже, че не изключва изискването на чл.
171а от ЗУТ. По този начин, както правилно е приел наказващият орган, е
нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП да се ограничава конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки. Като не е посочено, че чуждестранните лица могат да
представят еквивалентен документ за доказване на изпълнението на
изискването за притежаване на застраховка "Професионална отговорност",
потенциално заинтересованите такива лица биха били разубедени и е
възможно да са се въздържали от участие поради това, че не съответстват на
едно от изискванията на възложителя. (така Решение № 9592 от 28.10.2022 г.
на ВАС по адм. д. № 6490/2022 г., VII отделение). "Чуждестранните лица
съобразяват своето участие с посоченото от възложителя в обявлението и
документацията за поръчката, поради което липсата на посочването "или
еквивалент" или изричното позоваване на чл. 171а от ЗУТ представлява
нарушение свързано с ограничителен критерий (Решение № 3080 от
23.03.2023 г. на ВАС по адм. д. № 1075/2023 г., VII о.) В същия смисъл е и
константната практика на ВАС: Решение № 14160/20.11.2018 г., постановено
по адм. дело № 7165/2018 г., VII о. на ВАС, Решение № 13380/09.10.2019 г.,
постановено по адм. дело № 3742/2019 г., VII о. на ВАС, Решение №
8800/06.07.2020 г., постановено по адм. дело № 10931/2019 г., VII о. на ВАС,
Решение № 4130/13.04.2020 г., постановено по адм. дело № 9765/2019 г., VII о.
на ВАС, Решение № 9185/16.08.2021 г., постановено по адм. дело № 4558/2021
г., VII о. на ВАС и др.
По изложените съображения съдът намира, че е нарушена забраната на
чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки. Обратен извод не следва от разпоредбата на чл. 62, ал.
2 от ЗОП. Цитираната разпоредба касае доказването на изискуемата
застраховка "Професионална отговорност" и не може да отмени спазването на
задължението, произтичащо от чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Като не е посочено, че
чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ за
доказване на изпълнението на изискването за притежаване на застраховка
"Професионална отговорност" е органичена конкуренцията, тъй като е
възможно заинтересовани лица от кръга на посочените в чл. 171а от ЗУТ да са
се въздържали от участие в процедурата именно защото не отговарят на един
от поставените от възложителя критерии. Въпреки изричната регламентация
на чл. 171а от ЗУТ, същата разпоредба е следвало да бъде посочена наред с
тази, касаещи лицата, регистрирани или осъществяващи дейността си на
територията на България - чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, тъй като чуждестранните лица
12
не е задължително да са запознати със законодателството на страната, в която
подават оферта.
Аналогията, която прави жалбоподателят, с разпоредбата на чл. 49, ал. 2
от ЗОП е неотносима, тъй като цитираната разпоредба се отнася до хипотези,
когато предметът на обществената поръчка е невъзможно да се опише
достатъчно точно, като в този случай се допуска подобното му посочване и
законът изисква задължително да се добавят думите "или еквивалентно/и".
Видно е, че в този случай изискването за посочване на възможността за
еквивалент е продиктувана от това, че самият предмет на обществената
поръчка е описан не точно, а по подобие. В настоящия случай обаче се касае за
посочване на критерий за подбор, който се отнася до икономическото или
финансовото състояние на кандидатите.
Предвид изложеното съдът намери, че жалбоподателят А. М. е
осъществил от обективна страна административното нарушение по чл. 2, ал.
2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
От субективна страна нарушението жалбоподателят е осъществил при
пряк умисъл като форма на вината, тъй като е съзнавал общественоопасния
характер на деянието си - съзнавал е, че е одобрил обявление за оповестяване
на обществена поръчка, в което е посочено единствено изискването за
застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 ЗУТ, но не и
изключението по чл. 171а ЗУТ, с което се ограничава конкуренцията, като се
дава необосновано предимство и необосновано се ограничава участието на
стопански субекти в обществената поръчка.
Нарушението не е маловажно, тъй като обществената му опасност не е
по-ниска, сравнена с други нарушения от същия вид. Нарушението по чл. 2,
ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП е формално, на просто извършване и за
съставомерността му не се изисква настъпване на вредоносен резултат, поради
което отсъствието на такъв не представлява обстоятелство, което откроява
конкретното нарушение като такова с по-ниска степен на обществена
опасност. Обстоятелството, че се касае за първо нарушение самостоятелно не
е достатъчно, за да се направи извод за по-ниска степен на обществена
опасност. Законодателят не прогласява за маловажни всички първи
нарушения, а изисква конкретна преценка на обществената им опасност и
оказаното отрицателно въздействие върху защитимите обществени
отношения. На следващо място, от доказателствата по делото се установява,
че при финансовата инспекция са констатирани и други сходни нарушения,
което сочи, че не се касае за инцидентен и изолиран случай и обуславя извод за
по-висока степен на обществена опасност на конкретното нарушение като
израз на системно неспазване на разпоредбите на ЗОП. Обстоятелството, че не
са постъпвали искания за разяснения във връзка с поставения критерий и
жалби срещу решенията на възложителя по процедурата също не води до
извод за по-ниска степен на обществена опасност, тъй като от отсъствието на
такива не може да се направи категорично заключение за това, че не е имало
потенциално заинтересовани от обществената поръчка лица, които обаче са се
въздържали от участие, тъй като не отговарят на заложените от възложителя
13
критерии. Най-сетне, извод за по-ниска степен на обществена опасност на
нарушението категорично не може да се обоснове и предвид цената на
сключения с определения за изпълнителен договор - 1 198 475,63 лева с ДДС,
което сочи на разходване на публични средства в значителен размер в резултат
на обществена поръчка, проведена при нарушение на разпоредбите на ЗОП.
Наказващият орган правилно е определил и размера на
административното наказание "глоба". Съгласно чл. 247, ал. 1 от ЗОП
(редакция, в сила от 01.03.2019 г.) възложител, който наруши забраната по чл.
2, ал. 2 от ЗОП, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на
сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. В случая
стойността на сключения договор е 1 198 475,63 лева с ДДС, като 2 % от
стойността му възлизат на 23 969,51 лева, т.е. повече от 10 000 лева, поради
което наказващият орган правилно е наложил глоба в размер на 10 000, 00
лева, която съгласно чл. 27, ал. 5 от ЗАНН не може да бъде намалявана.
Не е налице по - благоприятен закон, тъй като разпоредбата на чл. 247
ал. 1 от ЗОП (в сила от 22.12.2023 г.) предвижда по - висок размер на глобата -
2 % от стойността на сключения договор с ДДС, но не повече от 20 000 лева,
поради което правилно в съответствие с чл. 3 ал. 1 от ЗАНН наказващият
орган е приложил закона, действал по време на извършване на нарушението.
Не е налице по - благоприятен закон и с оглед измененията в
разпоредбата на чл. 259 от ЗОП (редакция в сила от 22.12.2023 г.), тъй като и с
измененията от 22.12.2023 г. е предвидено ангажиране
административнонаказателната отговорност на лицето, на което са делегирани
правомощията на възложител на обществени поръчки, каквато хипотеза
именно е налице в настоящия случай.
Предвид всичко изложено съдът намери, че са налице основанията за
изменение на наказателното постановление в частта относно правното
основание за ангажиране административнонаказателната отговорност на
въззивния жалбоподател, и в частта относно нарушената материалноправна
разпоредба.
При този изход на производството на основание чл. 63д, ал. 4 от ЗАНН
право на разноски има наказващият орган, каквато претенция е заявена в
съдебно заседание. Като съобрази от една страна фактическата и правна
сложност на делото, от друга - обстоятелството, че в производството пред
районния съд е проведено едно съдебно заседание, съдът намери, че
юрисконсултското възнаграждение, което жалбоподателят следва да заплати
на наказващия орган, следва да е в размер над минималния, но под средния,
предвиден в чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ, а
именно - 100 лева.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2 т. 4 вр. ал. 7 т. 1 ЗАНН,
съдът
РЕШИ:
14
2023
ИЗМЕНЯ наказателно постановление № 11-01-876/25.01.2024 г.,
издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция
/АДФИ/, с което на основание чл. 247, ал. 1, вр. чл. 261, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ на А. Т. М. е наложено административно
наказание "глоба" в размер на 10 000,00 /десет хиляди/ лева за нарушение на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, В ЧАСТТА относно правното основание за ангажиране на
административнонаказателната отговорност на жалбоподателя, като
ИЗМЕНЯ същото от такова по чл. 247, ал. 1 от ЗОП (редакция в сила от
01.03.2019 г.) в такова по чл. 247, ал. 1 (редакция в сила от 01.03.2019 г.), вр.
чл. 259 от ЗОП (в редакцията й, в сила от 16.02.2016 г.), както и В ЧАСТТА
относно нарушената материалноправна разпоредба, като ИЗМЕНЯ същата от
чл. 2, ал. 2 от ЗОП в такава по чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
ОСЪЖДА А. Т. М., с ЕГН **********, ДА ЗАПЛАТИ на Агенцията за
държавна финансова инспекция, сумата от 100. 00 /сто/ лева, представляваща
разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред Административен съд София-
град, в 14-дневен срок от получаване на съобщението за изготвянето му.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
15