Р
Е Ш Е Н И Е
№ ........./.............г. град Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИ
РАЙОНЕН СЪД - ПЕТНАДЕСЕТИ наказателен състав в публичното съдебно заседание
на двадесет и шести ноември през две хиляди и деветнадесета година в състав:
СЪДИЯ при ВРС:ВАЛЯ
ЦУЦАКОВА
при секретаря РАДОСТИНА И.А,
като разгледа докладваното от съдията НАХД № 4757
по описа на ВРС за 2019 год., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е образувано на
основание чл.59 и следващите от Закона за административните нарушения и
наказания/ЗАНН/ въз основа на жалба, депозирана от Н.Й.Н. срещу Наказателно
постановление № 11-01-94/10.09.2019 г. на директора на Агенция за държавна
финансова инспекция/АДФИ/, с което на жалбоподателя е наложено административно
наказание глоба в размер на 717,60 лева на основание чл.256 ал.2 от Закона за
обществените поръчки/ЗОП/ за извършено нарушение на чл.17 ал.1 вр.чл.20 ал.3
т.2 от ЗОП.
Жалбата е подадена
в срок, от надлежна страна, поради което, като допустима, е приета от съда за
разглеждане.
С жалбата се изразява становище, че АУАН и НП са
незаконосъобразни, издадени в нарушение на материалния и процесуалния закон,
приема се, че вмененото нарушение е несъставомерно,
тъй като процесните договори не попадат в обхвата на
чл.125 от ЗОП, приема се, че не се касае за идентичност в предмета на двете
поръчки и че в процесния случай не следва сумите по
двете поръчки да бъдат разглеждани общо
като едно цяло, че се касае за изпълнение на две поръчки в различни
населени места и че обемът на поръчките е различен, както и условията по двата
договора са различни, оспорва се размерът на наложеното административно наказание
съгласно мотивите на АНО, като се визира противоречие във волята на АНО по
отношение на този размер и в заключение се иска отмяна на НП.
В съдебно заседание въззивникът, редовно
призован, се явява лично и се представлява от адвокат В., надлежно упълномощена
и приета от съда.Процесуалният представител поддържа жалбата, а в хода на
делото по същество моли НП да бъде отменено като незаконосъобразно на
основанията, изложени в жалбата, като допълнително излага аргументи, че
описаните документи, въз основа на които е било прието, че е извършено
нарушение, не представляват официални документи и неправилно е била приложена
нормата на чл.40 ал.4 от ЗАНН и АУАН е бил съставен в отсъствието на
свидетели.Освен горното се излага аргументи, че сключените два процесни договора не касаят секторна дейност на
санкционираното дружество, твърди се, че неправилно е приложен материалния
закон, тъй като е било прието ,че е извършено нарушение, изразяващо се в
бездействие, за което към настоящия момент не е предвидена санкционна норма, а
приложената санкционна норма визира възлагане на обществена поръчка.Приема се,
че от субективна страна въззивникът не е осъществил състав на административно
нарушение, тъй като няма качеството на представляващ ЮЛ, а се касае за органно, съвместно представителство на ЮЛ и респективно
жалбоподателят няма качеството на секторен възложител.Твърди се, че за едно и
също нарушение са наложени наказания на две ФЛ и че това е самостоятелно
основание за отмяна на НП и се представя съдебна практика в горната насока..
Въззиваемата страна, чрез процесуалният си представител
главен юрисконсулт Т., оспорва жалбата и моли съда да потвърди обжалваното
наказателно постановление като правилно и законосъобразно.Приема, че
законосъобразно АУАН е съставен въз основа на официални документи, твърди, че
няма описание на нарушение, касаещо непроведена
процедура, а се касае за възлагане на обществена поръчка при облекчен режим и
че не се касае за процедура, излага аргументи в подкрепа на становището си, че
правилно е бил приложен материалният закон, като приема, че и за процесните резервни части не са били ангажирани
доказателства, че не е следвало да се прилага ЗОП, не споделя становището, че
за едно и също нарушение са наказани двама нарушителя, счита, че наложеното
административно наказание е справедливо и моли НП да бъде потвърдено.
След преценка на доводите на въззивника
и становището на въззиваемата страна, с оглед събраните доказателства по
делото, съдът прие за установено от фактическа страна следното:
На
основание чл.238, ал.1 и ал.4 от ЗОП със заповед № ФК-10-1268/17.12.2018 г. на
директора на Агенцията за държавна финансова инспекция било възложено
извършване на проверка на „Електроразпределение Север" АД („Енерго - Про Мрежи " АД),
гр. Варна, в която участвала и св.М..
В хода на проверката било прието за установено
следното:
„Електроразпределение" АД, със
седалище и адрес на управление гр. Варна, е акционерно дружество с капитал в
размер на 1 318 000 лв., разпределен в 1 318 000 безналични
акции с номинал от 1 лв.
Към 01.01.2017
г. проверяваното дружество е било с наименование „Енерго
- Про Мрежи" АД, гр. Варна.
С решение на Общото събрание на
акционерите, вписано в протокол от 23.01.2018 г., считано от 29.01.2018 г. била
променена фирмата на дружеството от „Енерго - Про Мрежи" АД на „Електроразпределение Север" АД.
Предметът на дейност на дружеството бил: Експлоатация и управление на
електроразпределителната мрежа на дружеството (ЕРМ), представляваща съвкупност
от електропроводни линии и електрически уредби със средно, ниско и високо напрежение,
чрез която дружеството извършва пренос и разпределение на електрическата
енергия на обособена територия, при наличие и поддържане на валидна лицензия за
разпределение на електрическа енергия на определена територия; На територията,
обхваната от ЕРМ дружеството осигурявало: разпределение и пренос на
електрическа енергия чрез ЕРМ, като дружеството сключва и изпълнява договори за
пренос на електрическа енергия и за ползването на ЕРМ, съгласно действащото
законодателство; Оперативно управление на ЕРМ; Поддържане на ЕРМ, обектите и
съоръженията в съответствие с техническите изисквания: Развитие на ЕРМ в
съответствие с перспективите за икономическо развитие и прогнозите за изменение
на потреблението на електрическа енергия в региона; поддържане и развитие на спомагателни
мрежи; надеждното функциониране на ЕРМ и непрекъснатост на разпределението на
електрическа енергия; Присъединяването към ЕРМ на производители и потребители
на електрическа енергия; Предоставянето на други услуги (включително на
системните услуги), свързани с разпределението и пренос на електрическа
енергия.
Дружеството притежавало лицензия №
Л-138-07/13.08.2004 г. за дейността „разпределение на електрическа
енергия" на обособена територия, изменена и допълнена с решения на ДКЕВР №
Р-049/29.11.2006 г., № И1-Л-138-07/29.09.2008 г., № И2-Л-138/25.05.2011 г., №
И1-Л-138/12.11.2012 г. и № ИЗ-Л-138/09.12.2013 г. за дейността „координатор на
специална балансираща група".
Процесното
дружеството било с двустепенна система на управление включваща: Надзорен съвет,
състоящ се от трима члена и Управителен съвет, състоящ се от трима члена.
Съгласно чл.57, ал.2 от Устава на
„Енерго-Про Мрежи" АД, гр. Варна, през проверявания период дружеството се
представлявало пред трети лица заедно от всеки двама от тримата членове на
Управителния съвет - Н.Й.Н., К. Т. И. и Р. Г. Л..
Прието било при проверката, че
секторен възложител, на основание чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП е представляващият
дружеството, извършващо секторна дейност по чл.123 от закона, в случая свързана
с електроенергия.
Преценено било, че съгласно чл. 238,
ал.4 от ЗОП, „Електроразпределение Север" АД („Енерго
- Про Мрежи " АД) подлежи на проверка относно
спазване на режима на обществените поръчки.
При извършената проверка било
установено, че през 2017 г. са извършени доставки на резервни части за
автомобили ВАЗ, УАЗ, ГАЗ и ЗИЛ на стойност 33 754.63 лева. Доставките били
осъществени въз основа на договори №197/ 17г. и №198/ 2017г., както следва:
С
договор №197/08.02.2017 г. било възложено на „Медикар"
ЕООД, гр. Добрич доставка на резервни части за автомобили ВАЗ /Нива
модели:2121, 21213, 21214; УАЗ модели: 452, 469, 31514; ГАЗ 53, ГАЗ 66/3307 и
ЗИЛ модели: 130, 131, 157, с място на доставка гр. Добрич. Договорът бил
сключен за срок от една година, с опция за удължаване с още 12 месеца, но за
срок не по-дълъг от 36 месеца. Общата прогнозна и максимално допустима стойност
била в размер на 29 900 лв. без ДДС - чл.3.1 от договора, определена за
максималния срок на договора. Уговорена била 15 на сто отстъпка от цената на
дребно на стоката, предмет на договора.
С договор №198/08.02.2017 г. било
възложено на „Исаев -Авто" ООД, гр. Горна
Оряховица доставка на резервни части за автомобили ВАЗ /Нива модели:2121,
21213, 21214; УАЗ модели: 452, 469, 31514; ГАЗ 53, ГАЗ 66/3307 и ЗИЛ модели:
130, 131, 157, с място на доставка гр. Горна Оряховица. Договорът бил сключен
за срок от една година, с опция за удължаване с още 12 месеца, но за срок не
по-дълъг от 36 месеца. Общата прогнозна и максимално допустима стойност била в
размер на 29 900 лв. без ДДС - чл.3.1 от договора, определена за максималния
срок на договора. Уговорена е 5 на сто отстъпка от цената на дребно на стоката,
предмет на договора.
Общата прогнозна и максимално
допустима стойност на двата договора била в размер на 59 800 лв. без ДДС. И
двата договора били подписани от Н.Н. и К. И.
-членове на УС на „Енерго - Про
Мрежи" АД, зая които било прието, че имат
качеството на възложители по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП.
Преценено било, че съгласно чл. 5,
ал.1 от ЗОП възложителите отговарят за правилното прогнозиране, планиране,
провеждане, приключване и отчитане за резултатите от обществените поръчки.За да
възникне основание за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП, следвало
задължително да са налице кумулативните изисквания по отношение на обект,
субект и стойност на обществената поръчка.Прието било, че доставката на
резервни части за автомобили чрез покупка е обект на обществена поръчка по
смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП / с основен CPV код 34640000-5 автомобилни
части/. Прието било, че Н.Н. е подписал договори №197
и №198 като член на УС „Енерго-Про Мрежи" АД, който представлява
дружеството и имал качеството на възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 от
ЗОП.
Към момента на сключване на двата
договора тяхната максимална обща стойност била 59 800 лв. без ДДС и
попадала в стойностните прагове по
чл.20, ал. 3, т. 2 от ЗОП - от 30 000 лв. до 70 000 лв. без ДДС, за които
възложителите са длъжни да приложат реда за възлагане чрез събиране на оферти с
обява или покана до определени лица и че това обстоятелство е било известно на Н.Н..
Предвид горното било прието, че към
08.02.2017 г., когато са сключени договори №197 и №198 са били налице и трите
предпоставки, обуславящи задължението на възложителя, да приложи предвидения в
закона ред за възлагане на обществената поръчка, а именно - обект, субект и
стойност.
След извършената проверка в профила
на купувача и в електронната страница на РОП било прието за установено, че
преди сключване на договори №197 и №198, не е публикувана обява за събиране на
оферти по реда на глава 26 от ЗОП. Поръчката била възложена директно по реда на
чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, който е приложим за обществени поръчки за доставки
с прогнозна стойност под 30 000 лв. без ДДС. Същото се потвърждавало и от писмо
на възложителя, изх. №. EDN - 25#65/ 06.03.2019 година.
За цялостното изпълнение на договорите
били представени справки . Общо изплатената сума по двата договора била 48
255.88 лв. с ДДС/40 213.22 лв. без ДДС, в т.ч по договор №197 - 26 965.56 и по
договор №198 - 13 247.66 без ДДС. Стойността на изплатена сума попадала в
стойностните прагове на чл. 20, ал.З, т.2 от ЗОП.
Предвид горното било прието,че
въззивникът, на 08.02.2017 г., в гр. Варна, в качеството си на член на УС на
„Енерго-Про Мрежи" АД и секторен възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, заедно с К.
Т. И., също член на УС на „Енерго-Про Мрежи" АД и секторен възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от Закона за обществените поръчки
/ЗОП/, е подписал два договора №197/2017г. и №198/2017г. с идентичен предмет, с
които е възложил изпълнението на обществена поръчка за доставка на резервни
части за автомобили ВАЗ, УАЗ, ГАЗ и ЗИЛ, без преди това да е приложил
предвидения в закона ред за възлагане на обществената поръчка-чрез събиране на
оферти с обява или покана до определени лица, при наличие на основанията за
това, като по този начин е възложил поръчката при по-облекчен ред от
предвидения в закона тъй като общата максимална стойност на двата договора била
в размер на 59 800 лв. без ДДС и попадала в стойностните прагове по чл.20,
ал.З, т.2 от ЗОП, задължаващи възложителите да приложат реда за възлагане чрез
събиране на оферти с обява или покана до определени лица.В този смисъл било
прието, че с възлагането на поръчка при по-облекчен ред от предвидения в закона
са нарушени разпоредбите на чл.17, ал.1 във връзка с чл.20, ал.3, т.2 от Закона
за обществените поръчки.
Предвид горното св.М. на 13.03.2019г. съставила АУАН срещу въз.
дружество, в който описала и квалифицирала по съответния ред приетото за
установено нарушение.АУАН бил съставен в присъствието на нарушителя, който след
запознаване със съдържанието му го подписал и вписал в съответната графа, че ще
представи възражения в законовия срок.В законоустановения срок били
депозирани писмени възражения,но АНО ги приел за неоснователни по следните
съображения, преценено било, че не са налице предпоставките за приложение на
чл.28 от ЗАНН , коментирана е била и законодателната промяна и въз основа на
материалите по преписката на 10.09.2019г. АНО издал НП, предмет на настоящата
въззивна проверка, в което възпроизвел фактите и квалификацията, описани в
АУАН.
Съдът напълно кредитира показанията на св.М., тъй
като същите са последователни, непротиворечиви и искрени и кореспондиращи с доказателствата по
делото, но не така стои въпросът с правните й изводи.
Съдът кредитира и писмените
материали по делото, тъй като същите кореспондират с установената по делото
фактическа обстановка и не си противоречат.
Гореописаното се установява от
приобщените материали по делото- от
показанията на свидетеля М., дадени в съдебно заседание, АУАН , договори,
писма, справки, заповеди и от останалите приети по делото писмени
доказателства.
Като прецени изложената фактическа
обстановка с оглед нормативните актове, регламентиращи процесните
отношения и при цялостната служебна проверка на акта, на основание чл.313 и
чл.314 от НПК, вр с чл.84 от ЗАНН, настоящият състав на ВРС, достигна до следните правни изводи.
По приложението на процесуалния закон:
АНО е компетентен, актосъставителят
също, съгласно законовите правила.Спазени са сроковете за съставяне на АУАН и
издаване на НП.
АУАН е съставен в
присъствието и надлежно връчен на
жалбоподателя, поради което не е било ограничено правото му на защита.В
тази връзка следва да се отбележи, че ЗАНН дава възможност на АНО да издаде НП
и при нередовност в АУАН, поради което възраженията , че е допуснато съществено
процесуално нарушение тъй като са липсвали свидетели при съставянето на АУАН и
не се касае за нарушение, установено въз основа на официални документи, не се
споделя от съда..Срещу акта са били депозирани възражения, но очевидно АНО е
приел липса на спорни обстоятелства.
В конкретния случай съдът намира, че в
хода на АНП са допуснати съществени нарушения на процесуалния и материалния
закон от страна на административно-наказващия орган, всяко от които води до
незаконосъобразност на наказателното постановление и е самостоятелно основание
за неговата отмяна:
Административно-наказващият орган е
приел, че на 08.02.2017 г. в град Варна въз.Н., съвместно с К. И. в качеството
си на член на Управителния съвет на дружеството и секторен възложител по ЗОП, е
подписал два договора № 197 и № 198 с идентичен предмет, с които е възложил
изпълнението на обществена поръчка за доставка на резервни части за ВАЗ, УАЗ,
ГАЗ и ЗИЛ, без преди това да е приложил предвидения по чл.20 ал.3 т.2 от Закона
за обществените поръчки ред - възлагане чрез събиране на оферти с обява или
покана на определени лица при обществени поръчки с прогнозна стойност от
30 000 лева до 70 000 лева. Общата максимална стойност на двата
договора бил 59 800 лева без ДДС, т.е. стойността попадала в стойностния праг
по ЗОП. Двете поръчки следвало да се обединят, тъй като били идентични по
обект, субект и стойност и като не е приложил реда за възлагане чрез събиране
на оферти с обява или покана до определени лица жалбоподателят е осъществил
нарушение на чл.17 ал.1 от ЗОП.
Съдът споделя възраженията, че в случая
се не се касае за една обществена поръчка. Действително договорите са сключени
на една и съща дата, с един и същ предмет на дейност, с еднакъв срок и с
еднаква обща прогнозна стойност. Но двата договора са сключени с различни
изпълнители – Медикар ЕООД гр.Добрич и Исаев-Авто ООД гр.Горна Оряховица, с договорена различна
отстъпка от цената на дребно, с различно място на изпълнение – гр.Добрич и
гр.Горна Оряховица. Според съда се касае за две отделни обществени поръчки,
които съгласно прогнозната им стойност може да се възлагат директно, спазен е
предвидения в закона ред и не е налице нарушение на чл.17 ал.1 от ЗОП и в този
смисъл АНО е наложил наказание без да е
било осъществено административно нарушение.
Съгласно
чл.15 ал.1т.2 от ЗОП секторният възложител не прилага закона, когато възлага
поръчки, които не са свързани с извършването на секторни дейности. Според
чл.123 т.2 от ЗОП секторни дейности са дейностите, свързани с електроенергия,
които са посочени в чл.125 ал.1 от ЗОП: предоставяне или експлоатация нa фиксирани мрежи зa обществени
услуги във връзкa с производството, преносa или разпределението нa
електроенергия; снабдяване на мрежите по т.1
с електроенергия; производството и търговията на едро и дребно с
електроенергия.
Предмет на сключените на 08.02.2017
г. два договора № 197 и № 198 е доставка
на резервни части за автомобили. Тези поръчки не са свързани с извършването на
секторни дейности, поради което не е необходимо спазването на законовите
изисквания, което отново води до извода, че не е нарушен предвидения в закона
ред по чл.17 ал.1 от ЗОП. В такъв смисъл е и разпоредбата на чл.1 ал.2 от ЗОП,
съгласно която при секторните изпълнители чрез обществена поръчка се придобиват
доставки за изпълнение на секторни дейности.
Освен горното съдът приема, че е
нарушена и нормата на чл.53 ал.1 от ЗАНН, която визира изискване към
административно-наказващия орган да издаде наказателно постановление едва след
като установи, че нарушителят е извършил деянието виновно. Това предполага в
наказателното постановление административно-наказващият орган да изложи мотиви
защо е приел, че деянието е извършено виновно. Липсата на мотиви относно вината
води до невъзможност да се прецени дали административно-наказващият орган е
упражнил правомощията си по налагане на административно наказание в
съответствие с целите на закона, което е едно от изискванията за
законосъобразност на наказателното постановление.
По силата на чл.11 от ЗАНН по въпросите на вината,
вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността, формите на съучастие,
приготовлението и опита се прилагат разпоредбите на общата част на Наказателния кодекс,
доколкото в този закон не се предвижда друго.
Съобразно чл.11 ал.1 от НК общественоопасното деяние е извършено виновно, когато е
умишлено или непредпазливо. Според ал.2 на същия член деянието е умишлено,
когато деецът е съзнавал общественоопасния му характер, предвиждал е неговите
общественоопасни последици и е искал или допускал настъпването на тези
последици.
В конкретния случай съдът счита, че
нарушение по чл.17 ал.1 вр.чл.20.ал.3 т.2 от ЗОП не е осъществено от субективна
страна. Очевидно възНиколов е действал със
съзнанието, че се изпълняват процедурите по две отделни обществени поръчки при
спазване на законовите изисквания за всяка една от тях. Сключване на
договорите в неговото съзнание не е
свързано с настъпването на последици с общественоопасен или негативен характер,
респективно не е искал и не е допускал, че в резултат на извършването на тези
дейности може да се стигне до някакъв общественонегативен
резултат, поради което съдът счита, че неговото деяние е несъставомерно
от субективна страна.
Съдът споделя и възражението, че е допуснато съществено
нарушение на процесуалните правила, като административно-наказващият орган на
страница 4 в наказателното постановление е посочил, че … процесното нарушение
се наказва с 1 на сто от извършения разход или
от поетото задължение за извършване на разход…“, а е определен размера
на наказанието глоба в размер 1 на сто/717,60 лева/ от стойността на сключените
договори в размер на 71 760 лева. В случая на посочената страница на
наказателното постановление е отбелязано коректно от административно-наказващия
орган, че разпоредбата на наказващата норма чл.256 ал.2 от ЗОП е изменена със
Закон за изменение на Закона за обществените поръчки, публикуван в Държавен
вестник бр.86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г. и че новата нормативна разпоредба
е по-благоприятна за извършителя. Но следва констатация, че процесното
нарушение се наказва 1 на сто от
извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход,/ при
положение, че в НП е отразено, че изплатената сума по двата договора е
48 255,88лв. с ДДС/ но не
повече от 3 000 лева , а е приел, че глобата, която следва да се наложи
отново е 717,60 лева, представляваща 1 процент от сключените договори в размер на 71760лв. с ДДС.
Административно-наказващият орган действително е посочил новата нормативна
уредба, но не и за конкретния случай, в който има сключен писмен договор и
наказанието трябва да е глоба в размер на 1 на сто от стойността на сключения
договор с включен ДДС. Въпреки че правилно е определен размера на дължимата
глоба, след като неправилно са посочени обстоятелства и основанието за налагане
на глобата е налице съществено процесуално нарушение, нарушаващо правото на
защита на привлеченото към административно-наказателна отговорност лице, което
е самостоятелно основание за отмяна на наказателното постановление.
С оглед на изложените обстоятелства
съдът счита, че обжалваното наказателно постановление страда от пороци, които
водят до неговата незаконосъобразност и като такова следва да бъде отменено,
поради което и на основание чл.63 ал.1
от ЗАНН съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ
НП № 11-01-94/10.09.2019 г. на директора на Агенция за държавна
финансова инспекция/АДФИ/, с което на Н.Й.Н. ЕГН ********** е наложено
административно наказание глоба в размер на 717,60 лева на основание чл.256
ал.2 от Закона за обществените поръчки/ЗОП/ за извършено нарушение на чл.17
ал.1 вр.чл.20 ал.3 т.2 от ЗОП.
Решението подлежи на касационна проверка пред
Административен съд-Варна в четиринадесетдневен срок от съобщението до
страните.
След влизане в сила на решението,
АНП да се изпрати на АНО по компетентност.
СЪДИЯ
при ВРС: