Р Е Ш Е Н И Е № 208/23.11.2021
г.
гр. Ямбол, 23.11.2021 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Ямболският административен съд, шести състав, в публично
заседание на двадесет и седми октомври две хиляди двадесет и първа година в
състав:
Съдия: Ст. Вълчев
при секретаря В. Митева, разгледа докладваното от съдията адм. дело № 222 по описа за 2021 г. и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството
е образувано на основание чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) по жалба на Община Ямбол, ЕИК *, със седалище
и адрес на управление: гр.Ямбол, ул.*, представлявана от В.Р. - Кмет на Община
Ямбол, чрез адв. И.П.П.,
вписана в САК, със съдебен адрес:***, тел. за връзка: **, в качеството на
бенефициент по Договор за предоставяне на БФП № BG16M1ОP002-1.005-0001-C03 по
проект „Интегриран проект за водния цикъл на гр.Ямбол - изграждане на градска
пречиствателна станция за отпадъчни води и довеждащ колектор, разширение и
реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр.Ямбол втора фаза”,
финансиран по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. против Решение от
09.07.2021 г. на главния директор на ГД ОПОС и ръководител на Управляващия
орган на ОПОС към МОСВ, във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, както следва № BG16M1ОP002-1.005-0001-С03
„Интегриран проект за водния цикъл на град Ямбол-изграждане на ГПСОВ и довеждащ
колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа
на град Ямбол - втора фаза“, с което на Община Ямбол е определена финансова
корекция в размер на 171 418,42 лв. при приключване на сигнал за нередност № 686,
регистрирани в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите - Управляващ орган на
ОПОС 2014-2020 г., във връзка с установени нарушения при възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Разширение и реконструкция на канализационната и
водопроводната мрежа на гр. Ямбол”, и сключен Договор № 6 от 10.06.2013 г. с
ДЗЗД „АТС ВиК“ на стойност 34 110 174,38 лв. без ДДС,
като се претендира за отмяната му.
В
жалбата се сочат доводи, че административният акт е неправилен, необоснован и
незаконосъобразен, издаден при неспазване на установената форма, при липса на
фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие е
матерналноправните разпоредби и с целта на закона,
поради което следва да бъде отменен като такъв.
В
съдебно заседание жалбоподателя не изпраща представител, като в писмени бележки
подържа жалбата си с искане за уважаването й и за присъждане на направените
разноски.
Ответника
по жалбата– Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда“ за програмните периоди 2007-2-13 г. и 2014-2020 г. (УО на ОПОС) към
Министерство на околната среда и водите – Главен директор на Главна дирекция
ОПОС, чрез процесуалния си представител А.П., правоспособен юрист и главен
експерт в отдел „Администриране на нередности“, Главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ оспорва жалбата като неоснователна, т.к. издаденото
решение за финансова корекция е законосъобразно, издадено от компетентен орган,
в кръга на представените му по делегация правомощия, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с
материалния закон и целта му – възстановяване на положението, при което всички
заявени за възстановяване чрез безвъзмездната финансова помощ разходи са
извършени в съответствие с приложимото законодателство. Претендира се за
оставяне на жалбата без уважение и присъждане на разноски в размер, съгласно
представения списък по чл.80 ГПК.
След
цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и
поотделно, съдът приема за установена следната
фактическа обстановка:
Между
Министерство на околната среда и водите, наричано Управляващ орган и Община Ямбол, наричана
Бенефициент, е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ с № BG16M1ОP002-1.005-0001-C03
по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния
фонд на Европейския съюз за проект „Интегриран проект за водния цикъл на град
Ямбол - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводна мрежа на град Ямбол-втора фаза", който
договор има за предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на
Бенефициента за изпълнението на проект „Интегриран проект за водния цикъл на
град Ямбол-изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция
на канализационната и водопроводна мрежа на град Ямбол-втора фаза”, към който
са сключени Допълнително споразумение № 1 с изх.№ Д-34-31/11.12.2018 г. и Допълнително
споразумение № 2 с изх.№ Д-34-31/19.02.2019 г.
С
Решение № РД/02-00050/23.01.2013 г. на кмета на община Ямбол, публикувано с обявление
в ОВ на ЕС с № 2013/S 018-026042 на 25.01.2013 г., е открита процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводната мрежа на гр.Ямбол”
Видно
от Протокол № 1/11.03.2013 г. за отваряне на офертите за участие в открита
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Разширение и
реконструкция на канализационната и водопроводната мрежа на гр.Ямбол”,
комисията назначена Заповед № РД/02-00160/11.03.2013 г. на Кмета на Община
Ямбол, е констатирала че до определеното
в обявлението време за подаване на оферти в деловодството на общината са
депозирани шест оферти от следните участници:1.ДЗЗД „АТС ВиК”-
вх.№ 2801-16107 /ч.14:43/ 08.03.2013 г., 2.„Строително предприемачески холдинг”
ЕООД-вх.№ 2801-16114 /15:00 ч./ 08.03.2013 г., 3.ДЗЗД „Вода Ямбол 2013” - вх. №
2801-16120 /15:14 ч./08.03.2013 г., 4.Обединение „Каргон”-
вх.№ 2801-16123 /15:22 ч./ 08.03.2013 г., 5.Обединение „Чисти води Ямбол” - вх.
№ 2801-16126 /15:30 ч./ 08.03.2013 г. и 6.„Воден цикъл Ямбол” ДЗЗД - вх. №2801-16134
/15:43 ч./ 08.03.2013 г. В протокола е посочено, че участниците са представили,
попълнили и оформили всички изискуеми документи, съгласно документацията и
изискванията на ЗОП, комисията не е констатирала липсващи документи и/или
несъответствия с критериите за подбор или други изисквания на възложителя в
плик № 1 на участника и ги е допуснала до разглеждане на документите съдържащи
се в Плик № 2 „Предложение за изпълнение на поръчката”, с изключение на
участника .„Строително предприемачески холдинг” ЕООД, който не е представил,
попълнил и оформил всички изискуеми документи, съгласно изискванията в
документацията и комисията е констатирала описаните липси и нередовности
в плик № 1 на участника, поради което му е указано какви документи да представи.
С
Решение, обективирано
в Протокол № 2/03.04.2013 г. за разглеждане и оценка на офертите за
участие в открита процедура, горната комисия е допуснала до оценяване офертите
на всички участници в процедурата, т.к. след извършена проверка на документите,
съдържащи се в Плик № 2 на съответния участник е констатирала, че съответстват
на императивните изисквания на Закона за обществените поръчки и на условията на
Възложителя, съгласно Документацията за участие в настоящата процедура за
възлагане на обществена поръчка.
В
Протокол № 3/15.04.2013 г. за отварянето на ценовите оферти в процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводната мрежа на гр.Ямбол” е отразено, че председателят
на назначената комисия е съобщил точките, които участниците получават по
показателите П1 - „Стратегия и организация за изпълнение на поръчката” и подпоказател П2 - „Строителна програма”, след което е пристъпил
към отваряне на ценовите оферти на допуснатите участници. При отваряне на
ценовите оферти, членовете на комисията са удостоверили, че пликовете с надпис
“Предлагана цена” са с ненарушена цялост, а предложените от участниците цени за
изпълнение на договора са, както следва: 1.ДЗЗД „АТС ВиК”
е предложил цена за изпълнение и завършване на дейностите по договора 34 110
174,38 лв., 2. „Строително предприемачески холдинг” ЕООД – 34 775 439,27 лв.,
3.ДЗЗД „Вода Ямбол 2013” – 34 586 395,32 лв., 4. Обединение „Каргон” - 29867902,42 лв., 5. Обединение „Чисти води Ямбол”
– 34 567 895,41 лв. и 6.„Воден цикъл Ямбол” ДЗЗД – 33 839 933,52 лв., като ценовата
оферта на всеки участник е съобразена с общата пределна стойност на поръчката,
като за всеки от под-обектите - с пределната стойност на подобекта.
Комисията
е направила проверка на предложените ценови оферти в закрито заседание и е установила,
че не е налице предложение от участник, което да е с 20 на сто по-благоприятно
от средната стойност на останалите оферти и не е налице предпоставка за
прилагането на чл.70, ал.1 от Закона за обществените поръчки, поради което съгласно
утвърдената от възложителя методика е пристъпила към оценка на ценовите
предложения по показателя (ФП) - Финансов показател: Предложена от участника
крайна цена в лева, въз основа на което всеки участник е получил следния брои
точки: 1.ДЗЗД „АТС ВиК”-26,27 т., 2.„Строително
предприемачески холдинг” ЕООД-25,77 т., 3.ДЗЗД „Вода Ямбол 2013”-25,91 т.,
4.Обединение „Каргон”-30 т., 5.Обединение „Чисти води
Ямбол”-25,92 т. и 6.„Воден цикъл Ямбол” ДЗЗД-256,48 т.
На
тази база комисията е класирала І-во място ДЗЗД „АТС ВиК” с комплексна оценка 86,27 т., ІІ-ро
място Обединение „Чисти води Ямбол” с комплексна оценка 75,92 т., на Ш-то място
ДЗЗД „Вода Ямбол 2013” с комплексна оценка 75,91 т., на IV-то място „Воден цикъл
Ямбол” ДЗЗД с комплексна оценка 66,48 т., на V-то място „Строително
предприемачески холдинг” ЕООД с комплексна оценка 65,77 т., на VI- то
място Обединение „Каргон” с комплексна оценка 60 т.,
и е предложила изпълнението на обществената поръчка да се възложи на класирания
на първо място участник - ДЗЗД „АТС ВиК”-гр.София с
оферта вх.№ 2801-16107/08.03.2013 г. съставено от „АТ Инженеринг 2000” ООД-
гр.София, „Торкрет” ЕООД-гр.Бургас и „Северни води”
ООД-гр.Бургас.
С
Решение № РД/02-00280/26.04.2013 г. на Кмета на община Ямбол е обявено класирането
на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Разширение и реконструкция на канализационната и водопроводната мрежа на гр.
Ямбол” съгласно обявения критерий за оценка „Икономически най-изгодна оферта” и
е определен за изпълнител на обществената поръчка ДЗЗД „АТС ВиК”-гр.София
с оферта вх.№2801-16107/08.03.2013 г. съставено от „АТ Инженеринг 2000” ООД-
гр.София, „Торкрет” ЕООД-гр.Бургас и „Северни води”
ООД-гр.Бургас
Между
Община Ямбол с Булстат *, ид. № по ДДС BG*, адрес:
гр.Ямбол, ул.„Г. С. Раковски" № 7, представлявана от Г.С. - кмет и М.Т. -
началник отдел „Бюджетно счетоводство", наричан по-нататък
"Възложител" и ДЗЗД „АТС ВиК", Булстат
*********, ид. № по ДДС BG176468230, със седалище и
адрес на управление: гр.София, ул.„Позитано"
№37, ет.5, представлявано от Г.Г.П.-управител, наричан
по-нататък „Изпълнител", на основание чл.41, ал.1 от ЗОП и административен
акт на Възложителя №РД/02-00280/26.04.2013г. за избор на изпълнител след
проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, е сключено Договорно
споразумение рег.№ 6/10.06.2013 г.
С
последното страните се споразумяват, че изпълнителят се съгласява да изпълни
работите по „Разширение и реконструкция на канализационната и водопроводната
мрежа на гр.Ямбол", по-нататък наричани "Обект”, който се състои от
Първи и Втори етап (съгласно Техническата спецификация на Възложителя),
включително (a) Работно проектиране в обхвата на изискваното от Изпълнителя по
Закон и допълнително посоченото в Техническата спецификацията на Възложителя; (b) Изпълнение на строително-монтажните
работи, включително работни чертежи, доставки на оборудване и материали,
строителство и монтажни работи в съответствие с одобрените проекти; (c) Въвеждане
в експлоатация, включително единични и общи изпитвания; (d) Отстраняване на
дефекти, констатирани през периода за съобщаване на дефекти, а възложителят се
съгласява да заплати на изпълнителя договорната цена в размер на обща пределна
цена на договоря 34110174,38 лв. без ДДС, съответно 40932209,26 лв. с ДДС, от
които цена без провизирни суми /непредвидени
разходи/: 31170080,19 лв. без ДДС, съответно 37404096,23 лв. с ДДС и провизорни
суми /непредвидени разходи/ 2940094,18 лв. без ДДС, съответно 3528113,02 лв. с
ДДС.
В
Становище за съответствие с изискванията на ЗОП на проектите на документи за
откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка изх.№ПК-ОС-184/07.01.2013
г. и Доклад за законосъобразност на
процедура за обществена поръчка с уникален номер в РОП 00339-2013-0001 (към
преписка № ПК-ОС-184/12.12.2012 г.изх.№ПК-ОС-184/01.02.2013
г. е извършен предварителен контрол по чл.19, ал.2, т.22 от ЗОП и са дадени
препоръки на база направените констатации.
Във
връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет
„Разширение и реконструкция на канализационната и водопроводната мрежа на
гр.Ямбол” и сключен между община Ямбол и ДЗЗД „АТС ВиК“
Договор №6/10.06.2013 г. на стойност 34 110 174,38 лв. без ДДС, е регистриран сигнал
за нередност № 686 в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите-Управляващ орган на
ОПОС 2014-2020 г.
По
сигнала за нередност община Ямбол е подала възражение рег.№ ЕО-Я-921/11.05.2021
г., в която изразява становище, че не са налице материално-правните предпоставки
за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от поисканите за
възстановяване разходи, приети за допустими за финансиране със средства от ОПОС
2014-2020 г. и представляващи средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
С
Решение от 09.07.2021 г. на главния директор на ГД ОПОС и ръководител на
Управляващия орган на ОПОС към МОСВ, във връзка с изпълнението на договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както следва № BG16M1ОP002-1.005-0001-С03
„Интегриран проект за водния цикъл на град Ямбол-изграждане на ГПСОВ и довеждащ
колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа
на град Ямбол-втора фаза“, на Община Ямбол е определена финансова корекция в
размер на 171 418,42 лв. при приключване на сигнал за нередност № 686,
регистрирани в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите - Управляващ орган на
ОПОС 2014-2020 г., във връзка с установени нарушения при възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Разширение и реконструкция на канализационната и
водопроводната мрежа на гр. Ямбол”, и сключен Договор № 6 от 10.06.2013 г.с
ДЗЗД „АТС ВиК“ на стойност 34 110 174,38 лв. без ДДС,
което решение е изпратено на адресата по електронна поща с Придружително
писмо с изх. № 1-005-0001-4-199/09.07.2021 г.
При
така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания
административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни
изводи:
Предмет
на оспорване пред Административен съд Ямбол е Решение от 09.07.2021 г. на
главния директор на ГД ОПОС и ръководител на Управляващия орган на ОПОС към
МОСВ, във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, както следва № BG16M1ОP002-1.005-0001-С03 „Интегриран проект
за водния цикъл на град Ямбол-изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор,
разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на град
Ямбол - втора фаза“, с което на Община Ямбол е определена финансова корекция в
размер на 171 418,42 лв. при приключване на сигнал за нередност № 686,
регистрирани в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите - Управляващ орган на
ОПОС 2014-2020 г., във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Разширение и реконструкция на канализационната и водопроводната мрежа на гр.
Ямбол”, и сключен Договор № 6 от 10.06.2013 г.с ДЗЗД „АТС ВиК“
на стойност 34 110 174,38 лв. без ДДС.
Оспорваният
акт е издаден от главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма
околна среда“ (ГД ОПОС) и ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020
г. към Министерство на околната среда и водите (МОСВ) в рамките на неговите
правомощия съгласно Заповед № РД-553/27.05.2021 г. на МОСВ в изискуемата
писмена форма и с мотивирано решение.
Жалбата
против решението е подадено от надлежна страна с правен интерес от оспорването
и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК, поради
което е процесуално допустима, като по отношение на основателността й настоящият
състав приема следното.
В
оспореното решение е посочено, че след приключване на сигнал за нередност № 686,
регистрирани в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите - Управляващ орган на
ОПОС 2014-2020 г. във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Разширение и реконструкция на канализационната и
водопроводната мрежа на гр. Ямбол”, и сключен Договор № 6 от 10.06.2013 г. с
ДЗЗД „АТС ВиК“ на стойност 34 110 174,38 лв. без ДДС,
са установени извършени нарушения, допуснати от бенефициента - община Ямбол,
ЕИК по БУЛСТАТ *, със седалище гр.Ямбол, ул.Г.С.Раковски, № 7, представлявана
от г-н В.Р. - кмет на община Ямбол на чл.27а, ал.5 ЗОП (отм.), чл.2, ал.1 от
ЗОП (отм.), чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП (отм.) и
чл. 28, ал. 2 и ал.З от ЗОП (отм.), съгласно посоченото в мотивите от
настоящото решение.
Отразено
е, че са нарушени разпоредби на правото на ЕС: чл.6 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - „Операциите, получили подкрепа от европейските
структурни и инвестиционни фондове, съответстват на приложимото, право на Съюза
и националното право, свързано с прилагането му („приложимо право“)“ и чл. 160,
§ 1 и § 2, ал. 1, от Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18.07.2018 г.
В
т.2 от решението е визирано, че сигнала е приключил с установяване на извършени
нередности от бенефициента община Ямбол, както следва: 2.1. Незаконосъобразен
срок за получаване на офертите: нарушена е разпоредбата на чл.27а, ал.5 ЗОП
(отм.); 2.2.Недостатъчен срок за достъп до
документацията за участие: нарушена е разпоредбата на чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.);
2.3.Ограничителни изисквания: нарушена е разпоредбата на чл. 25, ал. 5 и ал. 6
от ЗОП (отм.) и 2.4.Незаконосъобразна методика за оценка на офертите: нарушена
е разпоредбата на чл. 28, ал. 2 и ал.3 от ЗОП (отм.).
Съгласно
т.3. от решението сигнала е приключен с определяне на бенефициента община Ямбол
на размера на финансовата корекция, за: 3. 1. Нередността по т.3 от Приложение
№1а към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - 5%; 3.2.Нередността
по т.4 от Приложение №1а към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности
- 5%; 3.3.Нередността по т.9 от Приложение №1а към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - 5% и 3.4.Нередността по т.9 от Приложение №1а към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - 5%, всички проценти
начислени върху поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия Договор № 6 от 10.06.2013 г., между
бенефициента и изпълнителя ДЗЗД „АТС ВиК“, приети за
допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
В
акта размера на финансовата корекция е определен чрез прилагането на
пропорционалния метод по реда на чл.3, ал.2 във връзка с чл.5, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017 г., тъй като с оглед
естеството на нарушенията не е възможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици.
Стойността
на финансовата корекция е изчислена и същата е извършена при прилагане на
формулата, съгласно чл.5, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС №57/28.03.2017 г., в процеса на верификация на разходи за
възстановяване и определянето им за допустими, в съответствие с чл.75 от
ЗУСЕСИФ.
Решаващият
орган на основание чл.35, ал.2 във връзка с ал.1, т.1 от Наредба № Н-3 от 22
май 2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество (обн. ДВ, бр. 44/2018 г.,
изм. и доп. ДВ бр. 83 от 22.10.2019 г.), е определил на бенефициента община
Ямбол сума за възстановяване в размер на 171 418,42 лв.
Административният
орган мотивира решението си, както следва:
По
І. Незаконосъобразен срок за получаване на
оферти.
Посочено
е, че съгласно чл.27а от ЗОП (отм.) възложителят може еднократно да направи
промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, свързани с
осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна
фактическа грешка, като в решението за промяна възложителят определя и нов срок
за получаване на оферти, който не може да бъде по-кратък от първоначално
определения, когато промените засягат критериите за подбор, изискванията към
офертата или изпълнението на поръчката.
В
настоящия случай с решение за промяна № РД/02-00050 от 06.02.2013 г.
възложителят е изменил следните изисквания:
-Относно
изискването за вписване в ЦПРС за чуждестранните икономически оператори е уточнено,
че се приема еквивалентен документ;
-Относно
изискването финансовия ресурс за изпълнение на поръчката - променен е размерът
му, като направено изменение и в частта относно произхода на ресурса;
-Относно
изискването за тримата технически ръководители да отговарят на чл. 163а от ЗУТ
е добавено, че за чуждестранните участници ще се приеме преминат еквивалентен
курс на обучение.
Тъй
като посочената промяна засяга критериите за подбор, съгласно чл.27а, ал.5 и 6
от ЗОП (отм.) възложителят е бил длъжен да определи нов срок за получаване на
офертите, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения.
Счита
се, че решението за промяна е незаконосъобразно, тъй като в решението за
промяна определеният нов срок за получаване на офертите е по-кратък от изискуемия
и по този начин е извършено нарушение на чл.27а, ал.3, ал.5 и ал.6 от ЗОП
(отм.).
За
да определи подходящия размер на финансовата корекция за нередността, е взето
предвид, че срока за получаване на оферти съгласно обявлението е 37 дни, а с
решението за промяна срокът за получаване на офертите е удължен до 08.03.2013
г., т.е. със 7 дни.
Промяната
в обявлението е извършена на 06.02.2013 г., т.е. на 14-тия ден от изпращането
на обявлението и възложителят е бил длъжен да определи нов срок, който не може
да бъде по-кратък от първоначално определения, а именно - 37 дни, като по този
начин законосъобразният срок за получаване на оферти е следвало да бъде 51 дни
(14 дни между обявлението и решението за промяна +37 дни първоначален срок).
Поради това срокът за получаване на офертите е незаконосъобразно намален със 7
дни (51 дни, законосъобразен срок за получаване на офертите - 44 дни, общ срок
за получаване офертите след удължаването му с решението за промяна), което е
13,73 % от законосъобразния срок от 51 дни. Отбелязано е, че за съотношение
между незаконосъобразното намаление и законосъобразния срок за получаване на
офертите по-малко или равно на 30 %, относимият
процентен показател финансова корекция, съгласно т.3 от Приложение № 1а към
чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е 5 %.
Според
решаващия орган констатираното нарушение осъществява състава на нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., тъй като:
-нарушението
произтича от действие на бенефициента община Ямбол, която се явява икономически
оператор, по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) №1303/2013г.;
-нарушена
е конкретна национална норма, свързана с правото на Съюза, в областта на
възлагане на обществените поръчки - нарушен е чл.27а, ал.3, ал.5 и ал.6 от ЗОП
(отм.);
-нарушението
има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
Чрез извършено незаконосъобразно съкращаване на срока за депозиране на оферти,
възложителят е възпрепятствал достъпа до участие на потенциални заинтересовани
лица до процедурата за възлагане на обществената поръчка, без съобразяване с
обстоятелството, че последните биха могли да изпълнят същата при по-изгодни
условия, с по-високо качество и по-ниска цена. Доколкото не може да бъде
установен точният брой лица, който биха могли да депозират оферта, в случай, че
е бил налице законосъобразен срок за получаване на оферти, то е възпрепятствано
и установяването на точно финансово влияние на нарушението т.е. същото би могло
да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза и такава не може да
бъде изключена в настоящия случай. Дейностите в рамките на ЕСИФ и операциите,
които те подкрепят, следва да са в съответствие с приложимото право на Съюза и
свързаното с него национално право, е което пряко или косвено се изпълняват
разпоредбите на Регламент (ЕС) №1303/2013 г. и правилата за отделните фондове.
Направено
е позоваване на практиката на СЕС по разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент №
1083/2006 г. на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби
за Европейския социален фонд и Кохезионния фонд за
отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (на която съответства разпоредбата на чл.
2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г.), че финансовото отражение на нередността
се презюмира и не следва да бъде предмет дори на
отделно доказване, при всички случаи на установена нарушена правна норма, че по
Структурните и Кохезионния фондове следва да се
финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на
Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат
отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност,
която обуславя прилагането на финансова корекция.
Поради
това и доколкото от страна на УО на ОПОС е констатирано нарушение именно на
предвидените в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ правила - едно от
лимитативно посочените от законодателя основания за определяне на финансова
корекция, то е прието, че безспорно е установена нередност за конкретното
нарушение, която е основание за извършване на финансова корекция.
От
своя страна оспорващия навежда доводи, че липсва описание на фактическата обстановка,
в рамките на която е установено нарушението, което го прави неясно дефинирано и
описано в непълнота, доколкото същото служи като основание за налагане на
финансова корекция при неизяснена фактическа обстановка.
Относно
твърденията на УО, според които измененията засягат критериите за подбор се
твърди, че процесиите промени касаят формално направени уточнения (за каквито
уточнения УО сам говори в решението), но не с оглед тяхната промяна по същество
на изискванията, а с оглед привеждането им в съответствие с изискванията на
приложимата нормативна уредба, и не следва да бъдат отнесени към категорията
„промяна на критериите за подбор“ доколкото тяхното целево предназначение има
характер на условия за допустимост.
Относно
твърденията на УО, според които извършените промени съществено влияят на кръга
заинтересованите лица е посочено, че е погрешно твърдението, че така
направената промяна в посока намаляване на изискването за наличен финансов
ресурс спрямо участниците, засяга съществено кръга от потенциално
заинтересовани лица в поръчката (т.е. това е съществен елемент), т.к.
намаляване размера на изискуемия финансов ресурс по-никакъв начин не се променя
първоначално поставения от Възложителя критерий за подбор, не е необходимо
участниците да променят офертата си, т.е. не са необходими допълнителни
действия по подготовка на предложението, респ. време за извършването им.
По
отношение на твърдяното нарушение, съдът приема следното:
Съгласно чл.27а ЗОП (отм.) възложителят може, по
собствена инициатива или по сигнал за нередност, еднократно да направи промени
в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, свързани с
осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна
фактическа грешка, като по ал.3 промените по ал.1 се извършват чрез решение за
промяна до 14 дни от публикуването на обявлението в Регистъра на обществените
поръчки, а решението и променените документи се публикуват в профила на
купувача в първия работен ден, следващ деня на изпращането им в агенцията.
Нормата на чл.27а, ал.5 ЗОП (отм.) предвижда в решението по ал.3 възложителят
да определя и нов срок за получаване на оферти или заявления за участие, който
не може да бъде по-кратък от първоначално определения, като според ал.6 възложителят
може да не определя нов срок по ал.5, когато промените не засягат критериите за
подбор, изискванията към офертата или изпълнението на поръчката.
Решение
за промяна № РД/02-00050 от 06.02.2013 г., с което възложителя е изменил част
от първоначалните изисквания попада в приложното поле на горните разпоредби,
поради което трябва да е съобразено с тях.
Доколкото
промяната в обявлението е извършена на 06.02.2013 г., а срока за получаване на
офертите/заявленията за участие по т.V.6 е променен от 01/03/2013 г. на 08/03/2013 г., т.е.
продължен е със седем дни, при първоначално определен срок от 37 дни, то
безспорно е налице нарушение на изискването по чл.27а, ал.5 ЗОП (отм.) да се
определи и нов срок за получаване на оферти или заявления за участие, който не
може да бъде по-кратък от първоначално определения.
Спорен
е въпроса дали за възложителя е съществувало задължение да определи и нов срок
за получаване на оферти или заявления за участие.
В
настоящия случай са направени следните изменения в първоначалните изисквания:
В
т.ІІІ.2.3.1 вместо „поръчка или декларация от компетентен органи съгласно
националния му закон за вписването на лицето в съответния професионален
регистър на държавата, в която е установен“ да се чете „или декларация (от
името на самия участник) или удостоверение за наличието на такава регистрация
от компетентните / органи съгласно националния му закон“.
В
т.ІІІ.2.2.2 вместо „Участникът следва да притежават
финансов ресурс за изпълнение на поръчката в размер на 14000000 (четиринадесет
милиона) лв.“ да се чете „Участникът следва да притежават финансов ресурс за
изпълнение на поръчката в размер на 8 500 000 (осем милиона и петстотин хиляди)
лв.“.
В
т.ІІІ.2.З.4 е посочено, че „Възложителят ще приеме, че изискването за трима
технически ръководители за отделни групи строителни и монтажни работи, които
трябва да притежават квалификация строителен инженер, със специалност ВиК, ХТС, ХМС или еквивалентна специалност или диплома за
строителен техник със средно образование с четиригодишен курс на обучение
съгласно изискванията на чл. 163а на ЗУТ е изпълнено по отношение на
чуждестранните участници, ако лицата са преминали еквивалентен курс на
обучение.“
Посочените
изменения не попадат измежду визираните в чл.27а, ал.6 ЗОП (отм.), поради което
не е налице изключението освобождаващо възложителя да определи нов срок за
получаване на оферти или заявления за участие и следва да се приеме наличието
на допуснато нарушение на последното изискване.
В
тази връзка не може да се сподели становището на оспорващия, че не касаят
съществен елемент и трите промени по никакъв начин нямат отношение към
определянето на конкуренцията в процедурата, т.к. променят част от основни
условия поставени първоначално от възложителя.
Още
по-малко намира логическа опора твърдението, че промяна в посока намаляване на
изискването за наличен финансов ресурс спрямо участниците, засяга съществено
кръга от потенциално заинтересовани лица в поръчката.
Напротив
с приетата промяна се увеличава потенциалния кръг от участници, които биха
могли да осигурят по-малкия изискуем финансов ресурс, но краткия период, с
които е продължен срока за получаване на оферти или заявления за участие, би ги
поставил по-неизгодно положение, защото не разполагат със същото време като
кандидатите отговарящи на първоначалните условия, за да узнаят и подготвят
офертите си.
На
свой ред стесняването на кръга от евентуални участници увеличава възможността
да се предложи и избере по-неизгодна оферта.
За
да са осъществено нарушение не е
необходимо приетите промени да са незаконосъобразни, а е достатъчно да не
отговарят на посочените предпоставки, заради което доводите в жалбата касаещи
същността на промените са неотносими и не следва да
бъдат коментирани.
На
следващо място размера на финансовата корекция, при извършена преценка на
процентно съотношение между законовия и дадения срок, обосновано е определен на
5 %, отговарящ на заложения минимален размер по т.3 от Приложение № 1а Видове
нередности и съответстващи процентни показатели за финансови корекции от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, при допусната нередност неспазване на сроковете
за получаване на офертите, когато сроковете за получаване на офертите са
по-кратки от сроковете, посочени в приложимите нормативни актове.
В
горния смисъл управляващия орган е посочил подробни мотиви включващи точно
посочване на установените фактически обстоятелства, приложимите норми и
направените в съответствие с тях изводи в т.ч и подробно описан начин на
изчисляване на дължимите срокове, поради което съображенията в жалбата в
обратна насока са неоснователни.
Ето
защо е основателно приетото от административния орган, че е нарушено
изискването на чл.27а, ал.6 ЗОП (отм.) при направени промени в обявлението
и/или документацията на обществена поръчка възложителя да определи нов срок за
получаване на оферти или заявления за участие не по-кратък от първоначално
определения.
По
ІІ. Недостатъчен срок за достъп
до документацията за участие.
Оспореното
решение е мотивирано, че в проверяваната процедура възложителят се е възползвал
от възможността за намаляване на сроковете по чл.64 от ЗОП и е определил краен
срок за получаване на офертите - 08.03.2013 г., или 44 дни след изпращане на
обявлението за обществената поръчка, като съгласно обявлението документацията
за участие не се закупува, но не е посочен електронен адрес, на който е качена
цялата документация. Посочено е, че съгласно решение за промяна РД/02-00050 от
06.02.2013 г. възложителят е удължил сроковете по процедурата, като е посочил,
че документацията за участие е достъпна до 26.02.2013 г., т.е. 10 дни преди
крайния срок за получаване на офертите, но не е осигурил неограничен и пълен
пряк достъп чрез електронни средства до документацията за участие в периода
между 26.02.2013 г. и 08.03.2013 г. - крайната дата на осигурен достъп до
документацията за участие и срока за получаване на офертите.
Прието
е, че в хипотезата на чл.39, параграф 1 от Директива 2004/18/ЕО е нарушена
конкретна национална норма, свързана с правото на Съюза, в областта на
възлагане на обществените поръчки - чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.), защото
определянето на твърде кратък срок за получаване на документацията за участие
от потенциалните участници необосновано ограничава конкуренцията в процедурата
и противоречи на основните принципи за провеждане на обществени поръчки,
залегнали в последната разпоредба.
В
решението е отразено, че срокът, в който е била достъпна документацията за
участие, от 34 дни представлява 66,67 % от законосъобразния срок за получаване
на офертите, който е следвало да бъде 51 дни, в която връзка за да се определи
подходящия размер на финансовата корекция за нередността, е взето предвид, че
за съотношение между срока за достъп до документацията за участие и
законосъобразния срок за получаване на офертите от 60 % до 80 % относимият процентен показател финансова корекция, съгласно
т. 4 от Приложение № 1а към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е 5
%
В
противовес според оспорващия е невярно твърдението, че не е посочен електронен
адрес, на който е качена цялата документация, т.к. в обявлението за обществена
поръчка с предмет „Разширение и реконструкция на канализационната и
водопроводната мрежа на гр. Ямбол", в раздел VI.3) Допълнителна информация
е посочено, че „Възложителят предоставя пълен достъп по електронен път до
документацията за участие в процедурата на посочения в обявлението интернет
адрес от датата на публикуване на обявлението, в раздел "Обществени
поръчки", откъдето същата може да бъде изтеглена.", и в раздел 1.1),
в частта Основен адрес на възлагащия орган: изрично е посочен интернет адреса
на възложителя www.yambol.bg., поради което е безспорно, че възложителят е дал безпротиворечиви указания от къде може да бъде изтеглена
документацията за участие в процедурата и в съответствие с приложимата към този
момент норма на чл.64, ал.3 от ЗОП (отм.) е посочил Интернет адрес, на който
документацията може да бъде намерена.
На
следващо място не е взето предвид, че срокът за получаване на документацията
26.02.2013 г. е отразен в раздел IV.3.3)
от обявлението, касаещ „Условия за получаване на
спецификации и допълнителни документи или на описателен документ", т.е. не
става дума за срок за достъп до самата документация по поръчката, до която е
бил осигурен пълен достъп по електронен път в хода на процедурата и всяко заинтересовано лице е могло да се
снабди с документацията във всеки момент до крайния срок за подаване на оферти
- 08.03.2013 г.
Освен
това в решение № РД/02-00050 от 06.02.2013 г. на кмета на община Ямбол срока за
получаване на оферти или на заявления за участие е удължен до 08.03.2013 г.,
което съответства на чл.28, ал.6 от ЗОП (отм.), че документацията за участие може
да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване
на офертите и в този смисъл възложителят правилно е определил срок за
получаване на документацията до 26.02.2013 г.
По
отношение на твърдяното нарушение, съдът приема следното:
Съгласно
чл.39, параграф 1 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета
от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на
обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, при откритите процедури
когато възлагащите органи не предоставят неограничен и пълен пряк достъп чрез
електронни средства в съответствие с член 38, параграф 6 до спецификациите и
допълнителните документи, спецификациите и допълнителните документи се изпращат
на икономическите оператори в рамките на шест дни от получаване на искането,
при условие че искането е подадено своевременно преди крайния срок за
представяне на офертите.
Твърдението
на жалбоподателя, че с посочване на интернет адреса на възложителя www.yambol.bg, е изпълнено горното изискване и са дадени безпротиворечиви указания от къде може да бъде изтеглена
документацията за участие в процедурата, е несъстоятелно.
Нормата
на чл.39, параграф 1 от Директива 2004/18/ЕО е категорична, че предоставения
достъп чрез електронни средства трябва до е неограничен и пълен пряк, поради
което цитирането на официалната страница на община Ямбол, в която се съдържа
всякаква информация свързана с нея не отговаря на поставените критерии.
Посещаването на въпросната страница не осигурява пряк достъп до желаната
информация, защото посетителя е принуден да търси и евентуално намери подменюта, в която тя се съдържа, без да му осигурен
безпрепятствен пряк достъп.
В
съответствие с това е неприложима и нормата на чл.64, ал.3 от ЗОП (отм.),
даваща възможност сроковете по ал.1 и 2 на чл.64 да се намалят със 7 дни, ако
обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на
публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен
достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в
обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена.
Неприемливо
е и твърдението в жалбата, че липсва нарушение, защото срока 26.02.2013 г. е
отразен в раздел IV.3.3) от обявлението, касаещ
„Условия за получаване на спецификации и допълнителни документи или на
описателен документ", т.к. чл.39, параграф 1 от Директива 2004/18/ЕО
говори именно за неограничен и пълен пряк достъп чрез електронни средства до
спецификациите и допълнителните документи, спецификациите и допълнителните
документи.
В
тази връзка е неоснователно и позоваването на чл.28, ал.6 от ЗОП (отм., в
редакция Доп.ДВ, бр.33 от 2012 г.), защото чл.28 се отнася за цялата
документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка.
В
съответствие с това следва да бъде споделен извода на административния орган за
допуснато нарушение на установения в чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.) принцип за
свободна и лоялна конкуренция, който е нарушен с определянето на твърде кратък
срок за получаване на документацията за участие от потенциалните участници, при
положение че не им е осигурен неограничен и пълен пряк достъп чрез електронни
средства.
На
свой ред размера на финансовата корекция, при взето под внимание процентно
съотношение между регламентирания и предоставения срок, адекватно е определен
на 5 %, отговарящ на заложения минимален размер по т.4 от Приложение № 1а
Видове нередности и съответстващи процентни показатели за финансови корекции от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, при допусната нередност недостатъчен
срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до документацията за
обществена поръчка/ за публичен достъп до публичната покана, когато срокът за
потенциалните участници/кандидати за достъп до документация за участие е
прекалено кратък и това ограничава необосновано конкуренцията за участие в
процедурата за възлагане на обществената поръчка. Корекции се прилагат за всеки
конкретен случай, като при определяне на стойността на корекцията се вземат
предвид евентуални смекчаващи фактори, свързани със спецификата и сложността на
поръчката, по-специално възможната административна тежест или затруднения в
осигуряването на документацията.
По
ІІІ. Ограничителни изисквания.
Според
решаващия орган залегналото в раздел III.2.3 от обявлението за обществена
поръчка и т.3.7.2. от документацията за участие изискване за наличие на
образователна степен „магистър“, квалификация строителен инженер, по отношение
на груповия технически ръководител е необосновано ограничаващо участието на
лицата в процедурата, тъй като съгласно чл.163а, ал.4 от ЗУТ технически
ръководител може да бъде строителен инженер, архитект или строителен
техник.Посочено е, че визираната разпоредба от ЗУТ не изисква магистърска
степен за упражняване функциите на технически ръководител и поставеното
изискване към образованието на този експерт не е съобразено с функциите, които
той ще изпълнява, както и с предвидените в законодателството изисквания за
упражняване на тези функции, с което е нарушен чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП
(отм.).
Според
оспорващия изводи на административния орган са изцяло погрешни, т.к. за да е
налице нарушение на чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП (отм.), следва да бъде установено
от УО, че условието да ограничава участието на стопански субекти и че това
ограничение да е необосновано и несъобразено с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка, а в случая нито
една от тези предпоставки не е изпълнена, за да се приеме, че е налице
нарушение по цитираната разпоредба от ЗОП.
На
първо място се счита, че поставеното изискване за „Групов технически
ръководител“, да бъдат с квалификация „строителен инженер”, по никакъв начин не
ограничава реално участието на стопанските субекти в процедурата по възлагане
на обществената поръчка.
На
следващо място се сочи, че дори да се приеме, че е налице някакво реално
ограничение на потенциалните участници в процедурата, то същото не може да се
приеме като необосновано или несъобразено с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка, такава съпоставка не е
направена от административния орган и предвид това самата констатация е
необоснована, защото УО въобще не е изследвал доколко предмета на поръчката
обосновава или не залагането на тези условия. Твърди се, че видно от мотивите
на решението за финансова корекция, липсват фактически констатации и анализ на
дейностите и функциите, които ще бъдат изпълнявани от „Груповия технически
ръководител“, докато напротив прилагането на критерия за участниците, а именно
да разполагат с квалифициран експерт е свързан и с прилагането му предвид
сложността на посочената обществена поръчка.
По
отношение на соченото нарушение, съдът приема следното:
Възложителя
е заложил изискване формулирано в Обявлението по т.ІІІ.2.3) 4.-технически
възможности, че участникът трябва да разполага за изпълнение на поръчката с
инженерно- технически и изпълнителски персонал, назначен на трудов или граждански
договор, който трябва да отговарят на следните минимални изисквания: Групов
технически ръководител - трябва да притежава образователна степен
„магистър", квалификация строителен инженер със специалност ВиК, ХТС, ХМС или еквивалентна и опит в областта на
строителство на инвестиционни инфраструктурни проекти за изграждане и/или
рехабилитация на В и/или К мрежи - минимум 3 год.; респ. в 3.7.2. от
документацията - минимални изисквания за техническите възможности и квалификация и
изискуеми документи за доказване, че групов технически
ръководител - трябва да притежава: образователна степен „магистър”,
квалификация строителен инженер със специалност ВиК,
ХТС, ХМС или еквивалентна; опит в областта на строителство на инвестиционни
инфраструктурни проекти за изграждане и/или рехабилитация на В и К мрежи -
минимум 3 год.
Съгласно
чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.) възложителите нямат право да включват в решението,
обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство
или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които
не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка, а
ал.6 сочи, че критериите за подбор по ал.2, т.6 и документите, с които се
доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на
обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на
обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или
услугите. Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния
сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с
изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно
посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на
финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на
предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на
условията по ал.5. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
изброените характеристики за съответната позиция.
За
да е налице противоречие с регламентацията на чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП (отм.)
е необходимо от една страна включеното в решението, обявлението или
документацията условие или изискване да дава предимство или необосновано да
ограничава участието на лица в обществените поръчки, като решаващия орган е
приел, че понастоящем изискването е необосновано ограничаващо участието на лицата
в процедурата.
Въведеното
от възложителя изискване груповия технически ръководител да притежава
образователна степен „магистър", при положение че чл.163а, ал.4 ЗУТ
допуска техническият ръководител да е строителен инженер, архитект или
строителен техник, е безспорно ограничаващо, т.к. свежда възможностите до една
от три законово позволени.
Предложеното
в жалбата разсъждение, че в България има хиляди експерти с такава квалификация
(както навсякъде по света), същите не представляват някаква рядкост и ангажирането
на такова лице от потенциален участник (при това едва ако бъде избран за
изпълнител) не представлява никаква трудност, е абстрактно и дава подход
приложим към широк кръг императивни правни норми, без да има законово
основание, поради което не може да бъде споделено.
От
друга страна изискуема предпоставка за наличие на соченото нарушение е същото
залегнало в решението, обявлението или документацията условие или изискване да
не е съобразено с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.
Кумулативното
разглеждане на двете предпоставки налага извода, че законодателя допуска да се
въведе условие или изискване, даващо предимство или ограничаващо участието на
лица в обществените поръчки, но то трябва да е обосновано и условие или
изискване да дава предимство или необосновано да ограничава участието на лица в
обществените поръчки, защото в нормата е използван съюза „и“, т.е. не се касае
за различни хипотези.
В
последния случай обаче, след като е въвел даващо предимство или ограничаващо
изискване, то в тежест на възложителя е да изложи мотиви, да обоснове и да
установи, че същото е съобразено с предмета и количеството или обема на
обществената поръчка.
От
своя страна, за да е изпълнил задължението си за доказване, е достатъчно
управляващия орган да констатира наличието на такова условие или изискване,
даващо предимство или ограничаващо участието на лица в обществените поръчки.
След
като последното е сторено в оспореното решение, то не може да се приеме, че липсват
фактически констатации, съображения или правни изводи, формиращи мотивировката
му.
За
сметка на това доводи в горната насока не се съдържат в обявлението или
тръжната документация на обществената поръчка, а опит за излагане на такива се прави в хода на съдебното дирене.
Независимо
от това, наведените в жалбата доводи са необосновани, т.к. въпреки характера,
обема и сложността на поръчката, впрочем изчерпващи се само с твърдения, без
наличие на конкретни съждения и още по-малко доказателства, не отговарят на въпроса
защо е необходимо поставяне на изискването груповия технически ръководител да
притежава образователна степен „магистър", след като същото е изискуемо и
от ръководителя на обекта.
Дублиране
на едни и същи изисквания към две позиции от инженерно- технически и
изпълнителски персонал на кандидата за изпълнител, намиращи се в отношение на
субординация, е неоправдано. Още повече дейностите, пряко свързани с
качественото изпълнение на високо специализираната дейност за нуждите на
проекта разширение и реконструкция на канализационната и водопроводната мрежа
на гр.Ямбол, строго специфичните задачи, които ще се изпълняват, съобразно
сложността и предмета на поръчката и изискванията за специализирани и
задълбочени познания на експерта на икономическия оператор, което не е включено
в базовите образователни степени и не се покрива от стандартните сертификати за
компетентност в областта на инвестиционни проекти, следа да се изпълняват от
ръководителя на обекта, а не от груповия технически ръководител, за да се налага
последния да има образователна степен „магистър".
Ето
защо съдът приема, че последното изискване е ограничаващо участието на лица в
обществената поръчка и с въвеждането му е допуснато нарушение на разпоредбата
на чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП (отм.).
В
съответствие с това решаващия орган е взел предвид, че прогнозната стойност е
над праговете по Директива 2004/18/ЕО, т.е. налице е трансграничен интерес;
подадени са 6 оферти; няма отстранени оферти на основание съответното
ограничително изискване и че незаконосъобразното изискване касае екипа за
изпълнение на поръчката, т.е. има ограничено влияние върху конкуренцията, за да
се определи подходящия размер на финансовата корекция за нередността.
Поради
това размера на финансовата корекция, обосновано е определен на 5 %, отговарящ
на заложения минимален размер по т.9 от Приложение № 1а Видове нередности и
съответстващи процентни показатели за финансови корекции от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, при допусната нередност неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие, включително критериите за подбор не
са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, касаещи
случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие
поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчка или в документацията.
По
ІV. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
Според
административния орган Методиката за оценка по установения Технически показател
и съдържащите се в него под-показатели и компоненти, не съдържа ясни дефиниции
на използваните понятия като: „реалистични“, „изчерпателно“, „аргументирани“,
„пълна и ясна“, „общи формулировки“, „по принцип“, „детайлна“, „само е маркирал“,
„не са достатъчно конкретни“ и др, а позоваването на
същите в пълна степен обуславя проявата на субективизъм и интерпретации по
време на оценяването от страна на всеки от членовете на помощния орган на
възложителя. Посочено е, че възприятието кой срок следва да бъде считан за
реалистичен, коя организация на производство/доставка е подкрепена с
изчерпателно изброяване на доставяните строителни продукти и коя не, кои мерки
са достатъчно конкретни и кои не, кои формулировки следва да бъдат считани за
общи, кои за ясни и кои не, зависи единствено от експертната преценка, базирана
на субективни възприятия на всеки един от членовете на помощния екип на
възложителя.
Отразено
е, че според чл. 28а, ал. 3 (отм.) ЗОП показателите следва да са със стриктно
формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени
точни указания за тяхното оценяване, докато в конкретния случай заложените от
възложителя надграждащи критерии за оценка се явяват
неясни и за да получат допълнителни точки на предложената оферта, участниците
следва да предвидят в Техническите си предложения, описаните от възложителя
допълнителни обстоятелства, които обаче съдържат, неясни термини и понятия,
докато значението на точните указания е от изключителна важност при прилагането
на показателите, които нямат стойностно измерение-предполагат експертна
преценка и известна доза субективизъм при оценяването и не се измерват с
помощта на ясен и предварително дефиниран математически алгоритъм, който
подлежи на лесна последваща проверка и контрол,
какъвто е случаят с разглеждания показател за оценка.
Поради
това се счита, че посочената методика за оценка не дава ясни инструкции за
начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения,
присъждането на оценките не е обвързано е настъпването на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи
от субективната преценка на членовете на комисията.
В
тази връзка за заинтересованите от участие лица съществува и несигурност, какво
точно следва да предложат в офертата си, за да бъдат оценени с максимална
оценка, т.к. с конкретно въведеното
изискване, участниците разбират, че трябва да предложат определена организация
на работа, конкретен подход за изпълнение на дейностите и др., но не е уточнено
как същото съдържание ще бъде възприемано от помощния орган на възложителя,
като елемент не допринасящ по-високо качество или напротив като такъв,
обуславящ присъждането на по-висок точков актив, поради което така поставеното
изискване се явява неясно, както за потенциалните участници, така и за
комисията, на която възложителят е предоставил неограничена свобода по
отношение тълкуването и прилагането на последното и преценката относно горецитираното остава изцяло за сметка на личностните и
професионални възприятия на членовете на комисията, без да е налице възможност
за обективна оценка. Ето защо липсва и яснота относно това какъв ще е подходът
на комисията при присъждане на точки по отношение на този компонент.
Според
решаващия орган утвърдената от възложителя методика е незаконосъобразна и
създава предпоставки за неравно третиране и разубеждаващо въздействие за
потенциалните участници в процедурата, като не предоставя възможност да се
прецени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, съответно да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците, което
несъответствие води до нарушаване на основни принципи в процедурата по
възлагане на обществената поръчка, а именно публичност и прозрачност, защото участниците
не са поставени при равни условия, доколкото не са налице ясни критерии какви
предложения ще получат най-висока оценка. За да бъде методиката за оценка
законосъобразна, същата следва да е установена по начин, обезпечаващ обективно,
прозрачно и конкурентно класиране на офертите.
Посочено
е, че правният ефект на нарушаването на посочените принципи е свързан с
ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират
предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в
процедурата, а нарушението засяга основните принципи, при провеждане и
възлагане на обществени поръчки като равно третиране, недискриминация и въвеждане
на задължение за прозрачност, в който смисъл методиката противоречи на чл.28,
ал.2 и ал.3 от ЗОП (отм.) и по този начин има разубеждаващ ефект по отношение
на потенциалните участници в процедурата.
В
тази връзка жалбоподателя излага доводи, че са спазени всички изисквания на
закона, разписани в чл.28, ал.2, ал.3 от ЗОП (отм.), т.к. в утвърдената
Методика за оценка на офертите Възложителят е определил качеството на офертата
да се определи въз основа на предложена система за оценка на предложеното от
участника подробно описание на „Стратегия и организация за изпълнение на
поръчката“ (подпоказател П 1) и „Строителна програма“
(подпоказател П 2), съобразно целите и дейностите на
поръчката и изискванията, изложени в Техническата спецификация, в рамките на
общ показател за оценка - Технически показател. Подпоказател
П1 „Стратегия и организация за изпълнение на поръчката“ съдържа три компонента
(елемента): „Оценка на организацията и методологията за изпълнение на
поръчката"; „Оценка на анализа на основните рискове“ и „Оценка на
предложените мерки за опазване на околната среда“, като в описателната част на
всеки един от подпоказателите се съдържат подробно
разписани хипотези за присъждане на точки от оценителите, за които е налице
обективна възможност за преценка на точкуване само и единствено при наличие на
т.нар. изисквания при наличие на обстоятелства, които са изрично и изчерпателно
посочени, т.е. присъждането на по-голям или по-малък брой точки по отношение и
на трите компонента (елемента) е обосновано от напълно обективни критерии.
В
жалбата се сочи, че са предвидени конкретни хипотези на оценяване, които
съдържат и яснота за правилата, по които ще бъде извършвана оценката, същата е
съобразена с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, което ще
доведе до обоснован резултат, поради което считаме, че не е налице нарушение на
закона. Твърди се, че с оглед на факта, че посочените понятия (реалистични,
изчерпателно, детайлно, пълно и ясно и т.н.) нямат нормативни дефиниции и
специфично значение в практиката, възложителят е избрал подход да не дава
изрична дефиниция на тези понятия, тъй като в противен случай би изпаднал в
единствената алтернатива да им придаде свое собствено лингвистично разбиране и
смисъл, което крие обоснован риск за възложителя, предвид вероятността
предложените от него дефиниции да не съвпаднат със семантичните разбирания на
трети лица (участници, проверяващи, одитиращи органи
и т.н.) досежно смисловото съдържание на същите тези
понятия.
Твърди
се, че утвърдената методика за оценка на офертите съдържа точни и ясни указания
за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната
оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят
дава на всеки от показателите (по аргумент от чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.)) и не е
налице възпиращ и разубеждаващ ефект, който ограничава конкуренцията.
Според
оспорващия не са налице валидни правни основания да се приеме, че оценката във
всички случаи и за всички свои аспекти следва да се пресмята по заложена
математическа формула, с точно заложени стойности или че следва да се дават
дефиниции на всички употребени в указанията понятия, допускащи нюансираност в
разбирането (такива по принцип са налице при употребата на всяка една дума),
като следва да се има предвид, че видно от чл.28а., ал.3, т.3, буква „а“ и „б“
от ЗОП (отм.), правилата за оценка по всеки показател включват определяне на
стойности в цифри/проценти и разяснение на начина за тяхното изчисляване за
количествено определимите показатели и начина за
тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка - за
качествените показатели, които са количествено неопределими,
каквито безспорно са налице в разглежданата процедура.
По
отношение на соченото нарушение, съдът приема следното:
По
силата на чл.28, ал.1, 2 и 3 от ЗОП (отм.) документацията за участие в
процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа: методиката за
определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е
икономически най-изгодната оферта, която методиката за определяне на
комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка,
тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки
показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се
определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените
показатели. В случаите по чл.25, ал.3, т.3 с методиката в съответствие с
техническите спецификации се определя и начинът за оценяване на офертите, които
са подадени за част от номенклатурите по обособените позиции, а възложителят
прилага методиката по отношение на всички, допуснати до оценка оферти, без да я
променя, като регламентацията относно Указанията за определяне на оценката по
всеки показател са залегнали в чл.28, ал.3 от ЗОП (отм.).
Понастоящем
в Указания към участниците в откритата процедура по Проект DIR-51011116-46-130 „Интегриран
проект за водния цикъл на гр.Ямбол-изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение
и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр.Ямбол" по
договор DIR-51011116-C035, Раздел X-Критерий за оценка на офертата. показатели,
относителната им тежест в комплексната оценка и методика за оценка на офертите,
е записано че оценяването се извършва на базата на критерии „икономически на
най-изгодна оферта“, поради което следва да е налице методиката за определяне
на комплексната оценка на офертата.
От
своя страна изготвената от възложителя и съдържаща се в т.4, раздел Х от
Указанията Методика за определяне на оценката, са употребени понятията „реалистични“,
„ изчерпателно“, „аргументирани“, „общи формулировки“ и др., които не отговарят
на изискванията визирани в горната разпоредба и методиката не съдържа
показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания
за определяне на оценката по всеки показател, да дават възможност да бъдат сравнени
и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигуряват на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, след като ползваните
термини нямат конкретен и еднозначно разбираем смисъл.
Посоченото
от първо място поставя в затруднение участниците да разберат как трябва да
подготвят офертите си и да ги попълнят със съдържание отговарящо в максимална
степен на заложените критерии, за да бъдат икономически най-изгодни.
На
второ място се допуска възможността, чрез прилагане на различно тълкувание на
термините, за субективно оценяване, т.к. ще бъде прилаган индивидуален подход
при преценка изпълнението и неговата степен по отношение на всеки отделен
показател, респ. оферта.
На
трето място въпросната яснота не позволява на контролиращите органи да направят
по същество преценка на законосъобразността на проведената процедура и дали
обективно е избрана икономически най-изгодното предложение.
В
тази насока именно защото, както е посочено и в жалбата, нямат легална
дефиниция, въпросните понятия не следва да бъдат използвани или да се посочи
смисъла влаган в тях от възложителя, за да няма неяснота и субективизъм.
Последното не означа непременно обличането на всички критерии в математически
формули, а прецизирано изготвени критерии, които да отговарят на законовите
изисквания.
Ето
защо съдът споделя доводите на решаващия орган и приема, че с прилаганата
Методика за определяне на оценката е допуснато нарушение на чл.28, ал.2 и ал.3
от ЗОП (отм.).
За
да обоснове размера на финансовата корекция решаващия орган е съобразил, че
прогнозната стойност на поръчката е над праговете по Директива 2004/18/ЕО, т.е.
налице е трансграничен интерес, получени са 6 оферти, няма отстранени участници
в процедурата и относителната тежест на засегнатия показател е 70 %, поради
което го е определил в минималния размер от 5 % на основание по т.9 от
Приложение № 1а Видове нередности и съответстващи процентни показатели за
финансови корекции от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, при допусната
нередност неправомерни критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие.
По
отношение на всяко от посочените нарушения административният орган обосновано и
мотивирано е приел, че налице нередовност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент
(ЕС) №1303/2013 г., според чиято дефиниция „нередност" означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В
случая нередност е налице, т.к. са изпълнени заложените предпоставки
икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г.,
каквато е община Ямбол, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове да е извършил с действие или бездействие конкретно,
посочено с приложимата правна норма за всеки един от визираните по-горе случай,
нарушение на националното право в областта на възлагане на обществените
поръчки, и което нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В
тази връзка са неоснователни доводите в жалбата, защото макар да не може да се
определи с конкретна стойност, финансовия ефект не е предполагаем, след като в
резултат на допуснатите нарушения може да не бъде избрана икономически най-изгодната
оферта, заради което да има или да би имало за последица нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в същия, т.е. налице е
причинна връзка между нарушението и вредата.
Поради
това са осъществени в тяхната кумулативност
залегналите в дефиницията от регламента предпоставки, за да се приеме наличието
на нередност, като основание за налагане на финансова корекция.
В
този смисъл от една страна не е необходимо нанасяне на вреда на бюджета, а е
достатъчно да би имало такава последица, т.е. и наличието на вероятност за
това, а от друга страна не се изисква определянето на конкретен размер на
вредата, поради което и Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ определя видовете
нередности и съответстващите им процентни показатели за финансови корекции.
В
съответствие с посоченото по-горе в мотивите на настоящото решение следва да се
приеме, че досежно всяко от нарушенията са изпълнени
изискванията за посочване на фактическите основания за издаване на
административния акт, с което е спазена установената форма.
Направения
извод не може да бъде променен от обстоятелството, че в оспореното решение
Приложение 1а е посочено като такова към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, т.к. при коректно посочени относими точки от същото, се касае за
формална неточност, която не влияе на възможността нито за разбирането и
провеждането на защита, нито на съдебния контрол.
На
свой ред при определяне размера на финансовите корекции на основание чл.72,
ал.4 ЗУСЕСИФ е взето предвид, че при констатирани два или повече случаи на
нередност по чл.70, ал.1, т.9 се определя една корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия
процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ, който понастоящем
за всички е 5 %, в която насока е оспореното решение.
Предвид
посоченото атакувания акт е валиден, като издаден от оправомощено
лице, в кръга на неговите пълномощия, без да са налице съществени нарушения на
процесуалните норми и в съответствие с посочената нормативна уредба, поради
което съдът счита, че жалбата е неоснователна и като такава следва да се
отхвърли.
При
този изход на делото и с оглед направеното искане жалбоподателят на основание
чл.144 АПК във връзка с чл.78, ал.8 ГПК, чл.37 ЗПП и чл.25, ал.1 от Наредба за
заплащането на правната помощ следва да заплати на ответната страна направените
по делото разноски - юрисконсултско възнаграждение в
размер на 100 лева.
Водим
от горното, Я А С, шести административен състав
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на Община Ямбол, ЕИК *, със
седалище и адрес на управление: гр.Ямбол, ул.*, представлявана от В.Р. - Кмет
на Община Ямбол, чрез адв.И.П.П.,
вписана в САК, със съдебен адрес:***, тел. за връзка: **, в качеството на
бенефициент по Договор за предоставяне на БФП № BG16M1ОP002-1.005-0001-C03 по
проект „Интегриран проект за водния цикъл на гр.Ямбол - изграждане на градска
пречиствателна станция за отпадъчни води и довеждащ колектор, разширение и
реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр.Ямбол втора фаза”,
финансиран по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. против Решение от 09.07.2021 г. на
главния директор на ГД ОПОС и ръководител на Управляващия орган на ОПОС към
МОСВ, във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, както следва № BG16M1ОP002-1.005-0001-С03 „Интегриран проект
за водния цикъл на град Ямбол-изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор,
разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на град
Ямбол - втора фаза“, с което на Община Ямбол е определена финансова корекция в
размер на 171 418,42 лв. при приключване на сигнал за нередност № 686,
регистрирани в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите - Управляващ орган на
ОПОС 2014-2020 г., във връзка с установени нарушения при възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Разширение и реконструкция на канализационната и
водопроводната мрежа на гр.Ямбол”, и сключен Договор № 6 от 10.06.2013 г.с ДЗЗД
„АТС ВиК“ на стойност 34 110 174,38 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Община
Ямбол да заплати на Министерство на
околната среда и водите гр.София, ул.“Уилям Гладстон“
№ 67 направените по делото разноски в
размер на 100 (сто) лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14 – дневен срок от получаване на съобщението,
че е изготвено.
СЪДИЯ: /п/ не се чете