Р Е Ш Е Н И Е
№ …………/………………..., гр. Варна
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВАРНА, ХХV състав, в открито
съдебно заседание на двадесет
и пети февруари през две хиляди и двадесета
година, в състав:
СЪДИЯ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
при участието
на секретаря Виржиния Миланова, разгледа докладваното от съдия Таня Димитрова
адм. дело № 3540/2019 г. по описа на АдмС-Варна, като за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във вр. с чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр).
Образувано
е във връзка с връщане на делото за ново разглеждане, след отмяната с Решение №
17623 от 20.12.2019 г. по адм. дело № 6045/2018 г. на ВАС на Решение № 401 от
28.02.2018 г. по адм. дело № 2820/2017 г. на АдмС-Варна, в частта, в която е:
1. обезсилено Решение № 148/09.05.2017 г. на КЗД по отношение установеното, че
с поставяне на оценка за изпълнение на длъжността за 2013 г. на И.Б.Т., К.И.Д.
е извършил спрямо него непряка дискриминация по признаците „лично положение“ и
„здравословно състояние“; 2. отменено Решение № 148/09.05.2017 г. на КЗД по
отношение приетата за установена извършена от К.И.Д. непряка дискриминация по
признак „обществено положение“ по отношение на И.Б.Т., посредством поставяне на
оценка за изпълнение на длъжността за 2013 година.
Оспорването е с жалба на К.И.Д. – гл. инспектор
по приходите в ТД на НАП - Варна срещу Решение № 148/09.05.2017 г. на Комисията
за защита от дискриминация (КЗД), V разширен заседателен състав за множествена
дискриминация, по преписка № 316/2015 г. по жалба на И.Б.Т., в частта, в която
се установява на основание чл. 65, т. 1 от ЗЗДискр, че посредством поставяне на
оценка за изпълнение на длъжността за 2013 г. К.И.Д. е извършил непряка
дискриминация на основата на признаците „лично положение“, „обществено
положение“ и „здравословно състояние“ спрямо жалбоподателя И.Б.Т..
С жалбата се настоява, че решението на КЗД е
неправилно, поради нарушение на материалния закон и
административнопроизводствените правила. Сочи се, че с жалбата си до КЗД И.Б.Т.
не е изложил факти и мотиви за наличие на дискриминационно отношение, а и в
решението на КЗД се съдържат принципни трактовки, но не и конкретни факти и
мотиви и обвръзка относно наличието на дискриминационно отношение в случая. Твърди
се, че не става ясно как КЗД формира извода за наличие на непряка дискриминация
и защо точно по посочените признаци. Изтъква се, че не здравословното
състояние, личното и обществено положение на И.Т. е причината за
по-неблагоприятното третиране и освобождаването му от длъжност, а правният спор
във връзка с годишното оценяване на Т. за 2013 г. относно начина на изчисляване
на отработеното време и дали ползваният полагаем годишен отпуск следва да се
зачита за отработено време. Представянето на личността на Т. в медийния ефир
във връзка с журналистическо разследване, което според КЗД го обособява в сравнение
с останалите служители на ТД на НАП Варна, според оспорващия не обосновава
признака „лично положение“, а и изводът на КЗД за непряка дискриминация по
посочените три признака е направен без да са налице обективни факти и
обстоятелства за това. Изтъква се, че оспорващият в качеството му на пряк
ръководител и оценяващ няма нито задължението, нито правото да ръководи
присъствените дни на служителите и да решава за методиката, по която да се
изчислява отработеното време. Позовавайки се на гореизложените доводи,
оспорващият настоява, че няма обективни и субективни данни за осъществяване на
дискриминация в случая. Искането е да се отмени решението на КЗД. В хода по
същество оспорващият поддържа изложените в жалбата доводи и искания.
Ответникът – КЗД, чрез процесуалния си представител
юриск. Н.П. с писмено становище (л. 12 от делото) поддържа неоснователност и
недоказаност на жалбата, като се излагат доводи за законосъобразност на
оспореното решение на КЗД, респ. за липсата на отменителните основания по чл.
146 от АПК. Искането е да се остави в сила оспореният акт. Претендира се присъждане
на юрисконсултско възнаграждение и се прави възражение за прекомерност в случай
на искане за възнаграждение за правна помощ над установения минимум.
Заинтересованата страна - И.Б.Т., чрез
процесуалния си представител адв. А.Н, в хода по същество прави искане за
оставяне в сила на оспорения акт в обжалваната му част, като правилен и
законосъобразен. Изтъква се, че и според решението на ВАС, постановено при
първоначалното разглеждане на настоящия спор, специалният закон не поставя
изискване страната, която твърди, че е дискриминирана да определи вида и
признака на дискриминация, а административният орган следва да извърши преценка,
съобразно възложената му компетентност.
Съобразявайки посочените от оспорващия
основания, изразените становища на страните и фактите, които се извеждат от
събраните по делото доказателства, както и с оглед на разпоредбата на чл. 168
от АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, административният съд приема за
установено от фактическа и правна страна следното:
Производството пред КЗД е образувано по жалба с
вх. № 44-00-2797/17.07.2015 г. на И.Б.Т.. Жалбата е с оплаквания за дискриминация
по признаци „политическа принадлежност” и „обществено положение“, тъй като след
излъчването на „клеветнически“, според него, предавания в ефира на „ТВ 7“,
чието съдържание е създадено с помощта на ръководството на ТД на НАП – Варна и
в които се твърдяло, че е „Изпрал милионите на кандидат-кмет на ГЕБР за Варна –
г-н И.П.“, и след отправени от него запитвания до Директора на ТД на НАП -
Варна и Комисията за защита на личните данни, прекият му ръководител и
контролиращият го такъв са му поставили незаконосъобразно годишна оценка на
изпълнението на възложените му функции през 2013 г., а именно - „Неприемливо
изпълнение“, въпреки че през същата година е отсъствал повече от шест месеца, и
на това основание Изпълнителният директор на НАП със Заповед № 3.35/20.02.2014
г. прекратява служебното му правоотношение. С тези доводи е поискал от КЗД да
образува производство, в което да установи наличието на дискриминация, както и
да бъдат наложени предвидените в закона санкции и принудителни административни
мерки.
С Разпореждане № 711/28.07.2015 г. на
Председателя на КЗД по жалбата е образувана преписка № 316/2015 г. на КЗД, разпределена
за разглеждане от Петчленен разширен заседателен състав за множествена
дискриминация, състоящ се от С.Й, Б.Х, С.А, З.Д и И.С.. На заседание на така
определения петчленен разширен заседателен състав за председател на състава е
определена С.Й, а за докладчик по преписката – Б.Х. С Разпореждане №
872/11.09.2015 г. на Б.Х е определен А.А – служител в отдел „Специализирано
производство“ на Дирекция „Специализирано производство, анализ и превенция“ на
КЗД за лице, което да извърши необходимите действия, свързани с проучването по
преписката.
По жалбата постъпва отговор от Б.А -
Изпълнителен Директор на НАП, в който се отхвърлят като неоснователни
оплакванията на Т. за осъществена спрямо него дискриминация. А се позовава
изцяло на становището, което му е било представено от М.К - Директор на ТД на
НАП-Варна, според което твърденията на Т. за осъществена спрямо него
дискриминация са „неверни и неоснователни“. Посочено е, че ръководството на ТД
на НАП-Варна не е запознато с политическата принадлежност на Т.. Допълнено е,
че съгласно Вътрешните правила за работната заплата за 2013 г., оценка за
приноса на всеки служител от отдел „Проверки“ се поставя след края на всяко
тримесечие, като уведомяването на служителя за поставената му оценка се
удостоверява с подписа на съответния служител. Във връзка с извършването на
годишни атестации Директорът на ТД на НАП-Варна е заявил, че през 2013 г. Т. е
представил 9 броя болнични листове - общо за 118 дни, респ. за 5 месеца и 3
дни. В това отношение М.К се е позовала на чл. 6 от Наредбата за условията и
реда за оценяване изпълнението на служителите в държавната администрация
(НУРОИСДА), съгласно който оценяването на изпълнението на длъжността обхваща
периода от 1 януари до 31 декември на съответната година, като всеки служител,
който има действително отработени най-малко шест месеца за една календарна
година, подлежи на оценяване, както и че във връзка с годишното оценяване
ръководителите на Т. са приложили еднакви критерии по отношение на всеки един
от служителите в съответното административно звено. Във връзка с поставянето на
по-ниска оценка на И.Т.,*** се е позовал на потвърдената по съдебен ред Заповед
№ ЗЦУ-136/06.02.2014 г. на Изпълнителния директор на НАП, с която на
жалбоподателя е наложено дисциплинарно наказание „понижение в по-долен ранг“.
По преписката постъпва отговор от К.И.Д. -
Началник на сектор в отдел „Проверки“ на Дирекция „Контрол“ към ТД на НАП -
Варна, в който се отхвърлят оплакванията на Т. за осъществена спрямо него
дискриминация като неоснователни. Относно извършваното оценяване Д. е заявил,
че се е ръководел от степента на реализация на работния план, качеството на
извършените проверки и отношението на инспектора към работния процес. Твърди се,
че не е запознат с политическата принадлежност на И.Т., като във връзка с
определянето на минималния необходим период на изпълнение на служебните
задължения, във връзка с годишното оценяване на държавните служители, е
тълкувал норми от Наредбата за атестиране на служителите в държавната
администрация. Допълнил е, че Решение № 2538/06.11.2014 г. на Административен
съд - Варна, в което е дадено различно тълкуване на цитираната наредба, е
обжалвано и не е влязло в сила към момента на образуване на производството за
защита от дискриминация. Посочил е също,
че И.Т. не е обжалвал поставените му оценки за първото, второто, третото
и четвъртото тримесечие на 2013 г. (оценките са съответно „4“ за първото
тримесечие и „5“ за останалите три).
Постъпва отговор от Г.С.Г. - Началник на отдел
„Проверки“ на Дирекция „Контрол“ към ТД на НАП - Варна, в който също се
отхвърлят оплакванията на Т. за осъществена спрямо него дискриминация като
неоснователни. Относно годишното оценяване на изпълнението на служебните
задължения от страна на И.Т. се посочва, че като контролиращ ръководител не е
получавал възражение срещу поставената от прекия ръководител оценка. Г.Г. е
заявил, че никога не се е интересувал и не е имал информация относно
политическата принадлежност на жалбоподателя.
Въз основа на извършеното проучване в качеството
на ответни страни в производството пред КЗД са конституирани: Б.А -
Изпълнителен директор на НАП, ТД на НАП-Варна, представлявана от Директора М.К,
К.И.Д. и Г.С.Г..
Видно от приложения по делото протокол, съгласно
чл. 60 и сл. от ЗЗДискр, на 06.12.2016 г. е проведено открито заседание на
Комисията, за което страните са били надлежно призовани. В съответствие с чл. 63
от ЗЗДискр, са изслушани направените от присъстващите искания и изложените пред
КЗД съображения по същество.
За да постанови акта си, като е съобразила
становищата на страните и събраните в административното производство
доказателства, КЗД приема следното:
И.Т. е заемал длъжността „инспектор по
приходите“ в отдел „Проверки“ на Дирекция „Контрол“ в ТД на НАП-Варна. През
2013 г. последният е отсъствал от работа повече от седем месеца, но въпреки
това в нарушение на чл. 6 от Наредбата за условията и реда за оценяване
изпълнението на служителите в държавната администрация (НУРОИСДА) неговият пряк
ръководител – К.И.Д. е поставил оценка на изпълняваните от И.Т. задължения. Въз
основа на поставената оценка, а именно - „Неприемливо изпълнение“, органът по
назначаване - Изпълнителният директор на НАП издава Заповед № 3.35/20.02.2014
г., с която прекратява служебното правоотношение на И.Т., на основание чл. 107,
ал. 2 от ЗДСл. Тези обстоятелства са установени и с Решение № 2538/06.11.2014
г. по адм. дело № 909/2014 г. на АдмС - Варна, с което е отменена заповедта за
прекратяване на служебното правоотношение с Т., оставено в сила с Решение №
560/19.01.2016 г. по адм. дело № 791/2015 г. на ВАС.
Установено е, че тази привидно неутрална
практика, която се изразява в атестирането на всички служители във връзка с
изпълнението на техните задължения през 2013 г., в това число и на И.Т., го е
поставила в по-неблагоприятно положение в сравнение с неговите колеги,
доколкото той изобщо не е следвало да бъде оценяван, тъй като за краткото
време, през което е изпълнявал служебните си задължения през 2013 г.,
оценяващите го ръководители и органът по назначаване не биха могли да преценят
обективно качеството и обемът на изпълняваните от него дейности така, както
това биха направили по отношение на служителите, които са били на работа през
по-голямата част от годината.
Предвид изложеното, КЗД приема, че спрямо Т. е
налице prima facie непряка
дискриминация на основата на признаците „лично положение“, „обществено
положение“ и „здравословно състояние“.
По отношение признаците „лично положение“ и
„обществено положение“ е прието, че представянето на личността на жалбоподателя
в медийния ефир, във връзка с журналистическо разследване, относно евентуални
злоупотреби от страна на публични личности, го обособява в сравнение с
останалите служители на ТД на НАП-Варна, доколкото по този начин последният е
станал обект на внимание от страна на широката общественост.
По отношение на признака „здравословно
състояние“, съдържащ се в чл. Е от Европейската социална харта, е прието, че
причината за отсъствията на И.Т. от работното място през 2013 г. е била и
настъпилата през годината временна неработоспособност, дължаща се на неговото
здравословно състояние, като няма данни по преписката органът по назначаването
да е обжалвал издадените на името на И.Т. болнични листове и не се спори, че
действително служителят е бил временно неработоспособен поради влошаване на
здравословното му състояние.
Не е установена дискриминация на основата на признака
„политическа принадлежност“, доколкото самият Т. е заявил, че не членува в
политическа партия и не е посочил определени свои политически убеждения, поради
което е прието, че поставянето му в по-неблагоприятно положение не се основава
на наличието или липсата на определена политическа принадлежност.
По тези съображения съставът на КЗД приема, че К.И.Д.
като оценяващ И.Т. ръководител е извършил непряка дискриминация на основата на
признаците „лично положение“, „обществено положение“ и „здравословно състояние“
чрез поставянето на оценка за изпълнението на осъществяваните през 2013 г.
функции от страна на последния. Именно в тази част се оспорва решението на КЗД.
С решението си КЗД приема също, че основаната на
оценяването заповед за прекратяване на служебното правоотношение на Т. също има
дискриминационен характер спрямо него, поради което посредством нейното
издаване Б.А, в качеството на Изпълнителен директор на НАП, е извършил непряка
дискриминация на основата на признаците „лично положение", „обществено
положение“ и „здравословно състояние“ спрямо И.Т.. По отношение на Г.С.Г. е
прието, че като контролиращ ръководител в процеса по оценяване на изпълнението
на служебните функции за 2013 г. не е извършил нарушение на ЗЗДискр, доколкото
той изобщо не е бил сезиран от Т. с възражение относно поставената на последния
оценка.
По делото е представена преписка № 316/2015 г.
по описа на КЗД.
В хода на съдебното дирене са представени и
приети 2 броя формуляри за оценка на индивидуалното изпълнение на длъжността на
лицата: З.К.Г (на длъжност „старши инспектор по приходите“, сектор „Ревизии и
проверки – 3“, отдел „Контролна дейност“, Дирекция „Контрол“ при ТД на
НАП-Варна), за периода 01.12.2008 г. – 30.11.2009 г.; Н.С.И (на длъжност
„Началник сектор“, сектор „ПОД и ПУИ“, отдел „Услуги за клиенти“,
Дирекция/Главна дирекция „Обслужване“ при ТД на НАП-Варна), за периода
01.12.2010 г. – 30.11.2011 г. Приети като доказателства са и 2 броя формуляри
за оценка на изпълнението на длъжността от висшите държавни служители,
служители, заемащи ръководни длъжности и експертни длъжности с аналитични и/или
контролни функции на лицата: К.И.П-З. (на длъжност „инспектор по приходите“,
сектор „Проверки“, отдел „Проверки“, Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП-Варна),
за периода 01.01.2014 г. – 31.12.2014 г.; Р.К.Р. (на длъжност „инспектор по
приходите“, отдел „Оперативни проверки“, Дирекция/Главна дирекция „Контрол“ при
ТД на НАП-Варна), за периода 01.01.2014 г. – 31.12.2014 г. Ведно с формулярите
са представени и справки за ползван отпуск и болничен от лицата за посочените
периоди на оценяване. От тези доказателства (л. 39-53 от адм. дело № 2820/2017
г. на АдмС-Варна) се установява, че за периодите, за които е извършено
оценяване на индивидуалното изпълнение на длъжността на въпросните служители,
същите са отсъствали повече от 6 календарни месеца, като отсъствието е поради
ползване на отпуск по болест и поради ползване на платен отпуск.
Жалбата срещу Решение № 148/09.05.2017 г. на КЗД,
в частта му, с която е установено, на основание чл. 65, т. 1 от ЗЗДискр, че
посредством поставяне на оценка за изпълнение на длъжността за 2013 г. оспорващият
е извършил непряка дискриминация на основата на признаците „лично положение”,
„обществено положение“ и „здравословно състояние“ спрямо лицето И.Б.Т., е процесуално
допустима - депозирана от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване административен
акт и в срока по чл. 149 от АПК. С оспореното решение е посочено, че
жалбоподателят – К.И.Д. е извършил непряка дискриминация, като в диспозитива на
решението не е посочено качеството на Д. като пряк ръководител на Т., именно в
каквото качество на длъжностно лице е прието, че е извършена непряка
дискриминация. Оспореният акт се явява негативен спрямо посочения в него
адресат – К.И.Д., поради което не следва да се приема, че липсва правен интерес
от оспорването, доколкото жалбата изхожда от Д.. Оспорващият е субект, участвал
в административното производство (видно и от индивидуализираното му от КЗД чрез
име, фамилия и заемана длъжност), като именно оспорващият е адресат на Решение
№ 148/09.05.2017г. на КЗД, с което се засяга негови субективни права, свободи,
законни интереси.
Оспореният административен акт е издаден от
компетентен административен орган в рамките на предоставените му правомощия.
Съгласно чл. 47, т. 1 от ЗЗДискр. в правомощията на КЗД е да установява
нарушения на ЗЗДискр или други закони, уреждащи равенство в третирането,
извършителя на нарушението и засегнатото лице. В съответствие с чл. 48, ал. 1 и
ал. 3 от ЗЗДискр процесната жалба е разгледана и решена от КЗД в петчленен
разширен заседателен състав за множествена дискриминация, определен с
разпореждане на председателя на комисията (л. 37 от делото на АССГ).
При издаване на оспорения акт е спазена
установената с нормите на чл. 65 и чл. 66 от ЗЗДискр писмена форма и съдържание.
От посочените фактически и правни основания в акта стават ясни юридическите
факти, на които се основава КЗД, за да упражни процесното публично субективно
право.
Не е налице съществено нарушение на
процесуалните правила, което да обосновава отмяна на оспорения акт. Извършена е
предписаната в чл. 55 от ЗЗДискр процедура по проучване. След изготвяне на
заключението от докладчика до председателя на КЗД (чл. 60 от ЗЗДискр, л.
148-149 от делото на АССГ) е насрочено заседание на 06.12.2016 г., за което
страните са призовани (л. 100-105 от делото на АССГ). Решението на КЗД е
постановено на 09.05.2017 г., т.е. не в законоустановения 14-дневен срок след
провеждане на заседанието (чл. 63, ал. 3 от ЗЗДискр). Несъобразяването с
посочените в закона срокове, които за административния орган са инструктивни,
не представлява съществено нарушение. Обстоятелството дали правилно са отнесени
фактите към правото е от значение за преценката дали правилно е приложен
материалният закон.
По отношение съответствието на оспорения акт с
материалноправните норми:
Целта на ЗЗДискр е да осигури на всяко лице правото на равенство пред
закона, равенство в третирането и във възможностите за участие в обществения
живот, както и ефективна защита срещу дискриминацията.
Разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр въвежда
забрана за всяка пряка или непряка дискриминация, основана на пол, раса,
народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход,
религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или
обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно
положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в
закон или в международен договор, по който Република България е страна.
Пряката дискриминация, регламентирана с чл. 4,
ал. 2 от ЗЗДискр се отнася до по-неблагоприятно третиране на някого на основата
на защитен признак в сравнение с друго лице, поставено при сравними сходни
обстоятелства, като забраната е абсолютна. Като "неблагоприятно
третиране" законът определя всеки акт, действие или бездействие, което
пряко или непряко засяга права или законни интереси (§ 1, т. 7 от ДР на
ЗЗДискр), а съгласно § 1, т. 8 от ДР на ЗЗДискр "на основата на признаците
по чл. 4, ал. 1" означава на основата на действителното, настояще или
минало, или предполагано наличие на един или повече от тези признаци у
дискриминираното лице или у лице, с което то е свързано, или се предполага, че
е свързано, когато тази връзка е причина за дискриминацията."
Неблагоприятното третиране е резултатна дейност, която има за последица
отрицателно изменение в правната сфера на засегнатото лице, т.е. правонарушение
е.
Непряката дискриминация, дефинирана с нормата на
чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр, представлява поставяне на някого на основата на
защитен признак в по-неблагоприятно положение (злепоставяне) в сравнение с
други лица чрез привидно неутрална разпоредба, критерий или практика, освен ако
тази разпоредба, критерий или практика е обективно оправдан/а от законова цел и
средствата за постигане на целта са подходящи и необходими. Забраната за този
вид дискриминация е относителна – законът допуска злепоставянето да бъде
оправдано при доказване на съответните предпоставки.
Поставянето в по-неблагоприятно положение като
признак от състава на непряката дискриминация се изразява не в неравно, а в
еднакво третиране, като то възниква от установяването или прилагането на
разпоредба, критерий или практика спрямо група адресати, определени не според
защитен признак. Актът или деянието, с които са установени или приложени описаните
правила, сам по себе си не нарушава права и е привидно неутрален от гледище на
правото на равенство. Той се прилага към широка група адресати, като не е
чувствителен към различията помежду им. Дискриминационният ефект произхожда от
пренебрегването на обективни различия, свързани със защитен признат, които
изключват възможността всички адресати да бъдат еднакво третирани. Сред тях се
обособява група по защитен признак, за която това третиране се явява
несъразмерно по-неблагоприятно в сравнение с групите, за които този признак не
се установява.
При непряката дискриминация дискриминационният
акт или деяние, породило злепоставянето, не е в пряка причинност със защитения
признак, а е в причинна връзка с други факти, несвързани със защитен признак, и
преследва цели, ненасочени към неравнопоставеност по такъв признак.
Фактите по делото са следните:
И.Т. е заемал длъжността „инспектор по
приходите“ в отдел „Проверки“ на Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП-Варна;
Личността на И.Т. е представена в медийния ефир лятото
на 2013 г. във връзка с журналистическо разследване, като Т. е посочен като
служител на ТД на НАП Варна, закупил имот от лице, чийто предходен праводател е
дружество на трето лице, на което лицеТ е извършил проверка назад във времето.
Същият през 2013 г. е ползвал отпуск поради
временна неработоспособност (118 работни дни или 5 месеца и 3 дни), платен годишен
отпуск (30 работни дни) и неплатен годишен отпуск (1 работен ден), вследствие
на което действително отработеното време от И.Т. е по-малко от 6 месеца за 2013
г.;
И.Т. неправомерно е бил атестиран (поставена му
е оценка за изпълнението на длъжността) за 2013 г. от прекия си ръководител К.И.Д.
при отработени през годината по-малко от шест месеца, като оценката му е 5 „Неприемливо
изпълнение“ (Съгласно чл. 76, ал. 3 от Закона за държавния служител, на
оценяване подлежи всеки служител, който има действително отработени най-малко 6
месеца за една календарна година, предвид и разпоредбата на чл. 6, ал. 3 от
Наредбата за условията и реда за оценяване изпълнението на служителите в
държавната администрация, която норма е с идентичен смисъл на законовата.
Предвид и мотивите на Решение № 2538/06.11.2014 г. по адм. дело № 909/2014 г. на
АдмС-Варна, с което е отменена заповедта за прекратяване на служебното
правоотношение на Т., основана на оценката му от атестирането, който съдебен
акт е оставен в сила с Решение № 560/19.01.2016 г. по адм. дело № 791/2015 г.
на Върховния административен съд.);
Служебното правоотношение с И.Т. е прекратено на
основание получена най-ниска оценка при атестирането, като заповедта на
изпълнителния директор на НАП е отменена с Решение № 2538/06.11.2014 г. по адм. дело № 909/2014 г. на АдмС-Варна,
оставено в сила с Решение № 560/19.01.2016 г. по адм. дело № 791/2015 г. на ВАС.
През други години и периоди други служители на
ТД на НАП Варна, които са отсъствали продължителен период от време – повече от 6
месеца за календарната година, поради здравословни причини, но и поради
ползване на платен годишен отпуск, също като Т. са били оценени за годината.
(Видно от представените по делото доказателства, а именно: формуляри за оценка
на лицата З.Г., Н.И, К.П-З. и Р.Р, както и справки за ползвани от последните
отпуски и болничен. Сред посочените лица е и К.П-З., която е назначена и
изпълнява същата длъжност и в същия отдел като И.Т. – „инспектор по приходите“
в отдел „Проверки“ на Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП-Варна, като през периода
01.01.2014 г. – 31.12.2014 г. същата е ползвала 46 календарни дни отпуск и 144
календарни дни болничен.)
Съдът намира, че предвид посочените по-горе факти,
релевантни за преценката дали е извършена дискриминация не се установява
извършено нарушение на забраната за непряка дискриминация, както приема КЗК,
като не се установява и пряка такава.
Не се установява по-неблагоприятно третиране на
оспорващия, основаващо се на защитен признак в сравнение с друго лице,
поставено при сравними сходни обстоятелства. Безспорно през 2013 г. Т. е
ползвал не само отпуск поради временна неработоспособност, а и платен полагащ
се отпуск и неплатен такъв. Спрямо всички ползвали отпуск пред 2013 г. в НАП с
оглед годишното атестиране е прилаган един и същ начин на изчисляване на
действително отработените дни, а именно чрез включване в действително
отработените дни на дните, когато лицето е ползвало платен годишен отпуск
(според посоченото от директора на ТД на НАП Варна пред КЗД). Фактът на
атестирането на Т. за 2013 г., без действително отработеното от него време за
2013 г. от него да е повече от 6 месеца и получаването на най-ниска оценка,
действително е неблагоприятна последица, но не се дължи на неравно третиране.
Липсва пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр, доколкото при
изчисляване на действително отработеното време и атестирането, всички служители
са били еднакво третирани, макар и незаконосъобразно. Не се установява пряка
причинна връзка между защитен признак (здравословното състояние, лично и
обществено положение), от една страна, и този подход при атестирането, респ. неблагоприятността
на третирането, от друга страна. Не се установява защитеният признак
(здравословното състояние на оспорващия, както и личното и общественото му
положение) да е само и единствено причината за неблагоприятността на
третирането в случая, липсва пряка причинна връзка. Както се посочи резултатът
– атестирането на оспорващия се основава на неправилно отчитане на ползвания
платен годишен отпуск като действително отработено време.
Не се установя и непряка дискриминация, тъй като
не е налице поставяне в по-неблагоприятно положение на Т., спрямо служителите
на НАП, които не са отсъствали поради временна неработоспособност през 2013 г.
и не са носители на защитен признак “здравословно състояние“. Т. не е бил
поставен в особено неблагоприятно положение спрямо тях, тъй като и двете групи
служители са били атестирани. Фактът въобще на извършване на оценка за
изпълнение на длъжността (а не поставянето на най-ниска оценка за изпълнение на
длъжността) би обосновал злепоставянето (поставянето в по-неблагоприятно
положение), ако в случая се установяваше, че И.Т. е отработил по-малко от 6
месеца през 2013 г. само и единствено поради отпуск за неработоспособност, т.е.
при наличие на несъобразяване на оценяващия на признака „здравословно състояние“,
каквото обстоятелство в случая не се установява. През 2013 г. Т. е ползвал и
полагащия му се 30 дневен платен годишен отпуск. Извършването на неправомерно
оценяване на И.Т. за изпълнението на длъжността за 2013 г. не води до
несъразмерно засягане на правно защитими негови блага, доколкото той не се
явява обособен като субект по защитен признак „здравословно състояние“. В този
смисъл неправилно КЗД приема, че е следвало на основание антидискриминационните
правила И.Т. да бъде третиран различно от останалите колеги във връзка с
процедурата по оценяване на изпълнението на длъжността му за 2013 година поради
признака „здравословно състояние“. Следва да се разграничава непряката
дискриминация от действието, което е неправомерно на друго основание, различно
от това, че е дискриминационно, както е в случая. Извършването на оценяване на
изпълнението на длъжността за 2013 г. на Т. в случая е незаконосъобразно (в
противоречие с чл. 76, ал. 3 от Закона за държавния служител), но не
представлява непряка дискриминация при съобразяване, че лицето не е обособено
по защитен признак.
КЗД приема, че въпросната в случая непряка
дискриминация е на основата на признака "лично положение" и
„обществено положение“. Законодателят не е дал легално определение на тези
понятия, което налага установяване и доказване във всеки конкретен случай на
значим, обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде
прилаган еднакво и който отчита универсалния обхват на закона. (В този смисъл
Решение № 16580 от 5.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5962/2018 г.) От фактите по
делото не е видно да е налице значим за личността на Т. белег, който да обуславя
различно или еднакво третиране. Различното или еднакво третиране трябва да е
свързано с притежавани или придобити качества на личността или вътрешноприсъщи
признаци, за да се приеме, че се включва в законово защитения признак
"лично положение", когато се изисква различно или еднакво третиране, и
които отчитат универсалния (материален и персонален) обхват на закона и
абсолютната забрана за дискриминация (в този смисъл Решение № 225/08.01.2013 г.
на ВАС по адм. д. № 11649/2012 г.) В случая не се установяват конкретни факти,
които да обосновават извод, че Т. притежава или е придобил някакви качества или
особени признаци, които да го определят като носител на признака „лично
положение“ и „обществено положение“, като този признак да е релевантен за преценката
дали е извършена дискриминация. Не е установено, че спрямо други служители,
които са били оценени без действително да са отработили 6 месеца, т.е. такива в
положението на Т., да е налице поведение, различно от това, каквото е спрямо Т..
Признака "лично положение" КЗД
обосновава с факта, че Т. е станал обект на внимание от страна на широката
общественост след представянето на личността му в журналистическо разследване в
медийния ефир. Ако се приеме, че временната медийна известност на дадено лице е
същностен признак на личността, който трябва да бъде абсолютно защитен, би
значело защитата да е приложима винаги при наличието на някаква публикация в
медиите. Приетото от КЗД съдържание в случая на защитения признак "лично
положение" не може да обоснове същностен, траен белег на личността, за да
се изведе в характеристика на защитения признак „лично положение“.
В обхвата на признаците "лично
положение" и „обществено положение“ се включват само значими и ангажиращи
за личността характеристики, равностойни със същностните основни признаци за
личността каквито са полът, расата, здравословното състояние, сексуалната
ориентация, възрастта, вярата. Допълнителни характеристики, от рода на
посочените в решението на КЗД, които по своя характер са временни, случайни и
повърхностни не могат да бъдат приети за изпълващи съдържанието на признака
"лично положение". По същия начин и за признака "обществено
положение" не са посочени релевантни факти. Липсва каквато и да е каузална
връзка между твърдяното дискриминационно поведение и обособяване на
жалбоподателя по защитен признак и.
Изложеното обосновава извод за
незаконосъобразност на решението на КЗД в обжалваната му част, като
несъответстващо на материалноправните норми и целта на закона (основания за
отмяна съгласно чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК).
В същия смисъл е и Решение № 1963 от 12.02.2019
г. по адм. дело № 8966/2018 г. на ВАС е оставено в сила Решение №
3026/08.05.2018 г. по адм. дело № 6931/2017 г. на АССГ, с което е отменено
решението на КЗД в частта, с която е установена извършване на непряка
дискриминация на изпълнителния директор на НАП спрямо И.Б.Т..
Оспорващият не прави искане за присъждане на
разноски, а искането на ответната страна е неоснователно, предвид изхода на
спора.
Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 148 от 09.05.2017 г. на Комисията за
защита от дискриминация, Петчленен разширен заседателен състав за множествена
дискриминация, В ЧАСТТА, с която е
установено, на основание чл. 65, т. 1 от ЗЗДискр, че посредством поставяне на
оценка за изпълнение на длъжността за 2013 г. К.И.Д. е извършил непряка
дискриминация на основата на признаците „лично положение”, „обществено
положение“ и „здравословно състояние“ спрямо лицето И.Б.Т..
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок
от съобщаването му пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: