Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 316
гр.Русе, 04.12.2023
г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд-Русе, I-ви състав, в открито
заседание на седми ноември през две хиляди двадесет и трета година, в състав:
СЪДИЯ:
Ивайло Йосифов
при участието
на секретаря Наталия Георгиева, като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 382 по описа за 2023 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е
по жалба на „Пацони маркет“ ООД, със седалище и адрес на управление в гр.Русе, чрез
адвокат Е.Н. ***, против заповед № 312/22.03.2023 г. на председателя на КЗП, с
която, на основание чл.68л, ал. 1 вр. с чл. 68в, вр. с чл. 68г, ал. 4, вр. с
чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП, на жалбоподателя е забранено, при упражняване на своята
дейност, да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика. В жалбата се
сочи, че оспорената заповед е издадена при допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила във връзка със събирането и оценката на
доказателствата и в противоречие с материалния закон. Жалбоподателят твърди, че
в промоционалната брошура, за периода 13.02.2023 г. – 26.02.2023 г., изрично е
включено условието, че тя е за посочения период или до изчерпване на
количествата, като е възможно някои от стоките да не се предлагат във всички
магазини „Пацони“. Твърди, че с така формулираната уговорка, отправената
чрез промоционалната брошура оферта
до потребителите съдържа разумни основания по смисъла на чл.68ж, т.5 от ЗЗП,
поради които търговецът би бил в невъзможност да достави стоката през процесния
период. Сочи, че процесните стоки са били налични в други негови търговски
обекти в гр.Русе, от които има реализирани количества, а след проверката
липсващите артикули били прехвърлени и в магазин, в който контролните органи на
КЗП са установили тяхната липса. Твърди, че е действал добросъвестно, поради
което, само по себе си, обявяването на конкретните стоки в промоционалната
брошура, в която е включена изрично посочената клауза, не представлява нелоялна
търговска практика по смисъла на цитираната разпоредба. Моли съда да постанови
решение, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира
присъждането на направените деловодни
разноски, за които представя списък.
Ответникът по жалбата – председателят на КЗП, чрез
процесуалния си представител, в представено по делото становище, в хода на
устните състезания и в представената писмена защита счита жалбата неоснователна
като подробно аргументира законосъобразността на оспорената заповед. Моли съда
да постанови решение, с което да отхвърли жалбата като неоснователна. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност
на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на законосъобразността
на оспорения административен акт, приема следното:
Заповедта на председателя на КЗП е връчена на
пълномощник на жалбоподателя на 23.03.2023 г. Жалбата е подадена в
деловодството на административния орган, издал оспорената заповед, на
03.04.2023 г., с което е спазен преклузивният 14-дневен срок по чл.149, ал.1 от АПК. С определение № 5404/23.06.2023 г., постановено по адм. дело № 5784/2023
г. по описа на Административен съд София - град, този съд е оставил същата без
разглеждане, прекратил е производството пред себе си и е изпратил делото по
местна подсъдност на Административен съд – Русе. Поради това следва да се
приеме, че жалбата е подадена в срок, от процесуално легитимирана страна, при
наличие на правен интерес, поради което е допустима. Разгледана по същество, тя
се явява основателна.
Предмет на оспорване в настоящото
производство е заповед № 312/22.03.2023 г. на председателя на КЗП, с която, на основание чл. 68л, ал. 1
вр. с чл. 68в, вр. с чл. 68г, ал. 4, вр. с чл. 68ж, т.5 от ЗЗП, на
жалбоподателя е забранено, при упражняване на своята дейност, да използва подробно
описаната в административния акт нелоялна заблуждаваща търговска практика.
Съдът
намира, че решението е издадено от материално и териториално компетентен орган,
в съответствие с предоставените му правомощия по чл. 68л, ал.1 от ЗЗП – от председателя
на КЗП.
Спазена
е и предписаната от закона форма. Видно
от нейното съдържание, в
съответствие с изискването на чл.59, ал.2, т.4 от АПК, в заповедта са изчерпателно
посочени както правните, така и фактическите основания за издаването й.
Съдът не констатира при издаване на административния
орган да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила.
Оспорената заповед обаче е издадена в противоречие
с материалноправни разпоредби, включително такива от съюзното законодателство,
спрямо които съдът дължи съответстващо (конформно) тълкуване на националния
закон. Развитите в жалбата оплаквания касаят именно неправилното приложение от
страна на административния орган на материалния закон.
От фактическа страна по делото се установява
следното:
На 20.02.2023 г. е извършена проверка от инспектор
в РД на КЗП - Русе, съвместно с БАХБ и НАП, в магазин „Пацони“, с адрес: гр.
Русе, ул. „Тулча“ № 15, стопанисван от „Пацони маркет“ ООД. За проверката е
съставен констативен протокол № 2732155 от същата дата, съгласно който в обекта
не са установени налични количества и продажби на стоки, обявени в
промоционална брошура с период 13.02.2023 г. до 26.02.2023 г. към датата на
обявената промоция и към датата на извършената проверка – 20.02.2023 г., а
именно: 1. пилешко филе натурално; 2. кисело мляко „Северняче“ 0.500 кг., 2 %;
3. сметана заквасена „Булгарче“ 0.370 кг.; 4. кисело мляко „Верея“ 0.400 кг.;
5. маргарин „ Classic“ 0.225 кг.; 6. краве масло „Хранинвест“
0.125 кг.; 7. краве сирене „Саяна“ 0.400 кг. вакуум; 8. извара кашкавалена
насипна; 9. кашкавал „Ферия“ тост; 10. кашкавал „Хаджийски“ 0.300 кг. вакуум;
11. бира „Ариана“ стъкло 500 мл.; 12. бира „Балканско“ кен 500 мл. На
управителя на дружеството е наредено да се яви в офиса на КЗП – РД Русе и да
представи справка за наличности на стоките отразени в констативния протокол до
13.02.2023 г., справка за доставки на същите стоки от 13.02.2023 г. до 19.02.2023
г. и за продажбата им за периода от 13.02.2023 г. до 20.02.2023 г. На
06.03.2023 г. упълномощено от управителя на дружеството лице се явило при
контролния орган и представило изисканите справки, за което е съставен протокол
за проверка на документи № К-0124075/06.03.2023 г. Съгласно представената с
него справка, в проверявания обект до 13.02.2023 г. са били налични следните
стоки: 1. маргарин „Classic“ – 2 бр., от които
на 16.02.2023 г. и на 20.02.2023 г. са продадени по 1 бр., като няма извършени
доставки на продукта; 2. извара кашкавалена насипна – 16.6108 кг, от които
9.220 кг са доставени на 13.02.2023 г. и на датите 13, 14, 15 и 17 февруари са
осъществени продажби на този продукт с общо количество 9.346 кг. От останалите
стоки няма наличности, доставки и продажби за процесния период. Във връзка с извършената
проверка е изготвена докладна записка изх. № Ц-02-450/14.03.2023 г. от гл.
директор на гл. дирекция „Контрол на пазара“ към КЗП до КЗП, в която са описани
извършените действия и събраните доказателства като е обосновано становището,
че „Пацони маркет“ ООД уврежда икономическите интереси на потребителите и
осъществява състава на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на
чл. 68ж, т. 5, вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68в от ЗЗП. Във връзка с
доклада, на свое заседание на 16.03.2023 г., КЗП взела единодушно решение, обективирано
в протокол № 11 от същата дата, че жалбоподателя, при упражняване на своята
дейност, използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на
цитираните разпоредби. Въз основа на посоченото решение председателят на КЗП
издал и оспорената в настоящото производство заповед.
Жалбоподателят е представил по делото
справки (л. 14 – л. 18 от адм.д. № 5784/2023 г., АС София - град), за периода
от 13.02.2023 г. до 19.02.2023 г., за останалите пет търговски обекта в гр.Русе,
стопанисвани от него, от които е видно, че за посочения период в тях е имало
наличности, осъществени са доставки и продажби на процесните стоки. Дружеството
е представило и търговски документ за прехвърляне на стоки от 21.02.2023 г. (л.
19 от адм.д. № 5784/2023 г. на АССГ), от който е видно, че в магазина, в който
е установена санкционираната липса, с адрес гр.Русе, ул.“Тулча“ № 15 (Закрит
пазар) са били прехвърлени посочените в констативния протокол стоки от други
търговски обекти на същия търговец. По делото е налична
справка от 03.11.2023 г. (л.31 от делото), представена от жалбоподателя в
съдебно заседание на 07.11.2023 г., от която е видно, че за периода от
22.02.2023 г. до 26.02.2023 г.(т.е. след датата на прехвърляне на стоките от
други търговски обекти до края на промоционалния период) в този търговски обект
са продадени количества от промоционалните стоки, предмет на проверката.
По адм. дело № 5784/2023 г., по
описа на АССГ е приложена и промоционалната брошура за процесния пероид, от
която се установява, че посочените в констативния протокол стоки са описани на
стр. 6, 12, 14 и 15 от нея. Установява се също, че на последната страница на
брошурата, най-долу, с дребен шрифт, е изписан текст, който гласи следното:“Промоционална оферта за брошура с период:
13.02.2023 г. – 26.02.2023 г. или до изчерпване на количествата. Възможни
са печатни грешки, корекции на цените в магазините, както и промяна в дизайна
на продуктите. Всички цени са в български лева с включен ДДС. Цените важат само
за продажби в количества обичайни за домакинството. Възможно е някои от стоките да не се предлагат във всички магазини
Пацони“.
Тази фактическа обстановка не е спорна между
страните. Спорът по делото се концентрира по въпроса налице ли е нелоялна
търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП, т.е. доказани ли са
елементите на фактическия състав на тази норма.
Цитираната разпоредба представлява
специфичен фактически състав на заблуждаваща търговска практика, а именно
нелоялна такава, и транспонира т.5 от Приложение І „Търговски практики, които
се считат за нелоялни при всички обстоятелства“ към чл. 5, § 5 от Директива
2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.05.2005 г., относно
нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния
пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО,
98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) №
2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива за нелоялни търговски
практики). Според разпоредбата на чл.68ж, т.5 от ЗЗП нелоялната практика
включва следните елементи от фактическия й състав: 1. покана за покупка на
стока на определена цена и 2. липса на посочени разумни основания, поради които
търговецът няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец
на стоката или на равностойна стока на обявената цена за определен период от
време и в разумно количество съобразно стоката, обема на направената реклама за
стоката и предложената цена.
От друга страна,
разпоредбата на т.5 от Приложение І от Директива 2005/29/ЕО, включва във
фактическия си състав следните елементи: 1. отправяне на оферта за продажба на
продукти на дадена цена и 2. без наличие
на никакво разумно основание, от страна на търговеца да вярва, че няма да е
способен да предложи и достави или да осигури друг търговец да достави
въпросните или равностойни продукти на същата цена, за период и в количества,
които са разумни с оглед естеството на продукта, мащаба на рекламата и
предложената цена (примамваща реклама)
– „…without disclosing the existence of any reasonable grounds the trader
may have for believing that he will not be able to offer for supply (bait advertising)“ – на английски език; „…sans reveler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel
de penser qu’il ne pourra fournir lui mеme, ou faire fournir
par un autre professionnel (publicité
appât)“ – на френски език.
По делото не е спорно, че от страна на
дружеството има отправена покана към потребителите за покупката на конкретни стоки
на цената, посочена в промоционалната брошура. Така, съдът приема, че е
изпълнена първата (обективна) предпоставка, която следва да е кумулативно
налице, за да е осъществен съставът на забранената търговска практика.
По втората (субективна) предпоставка, която
следва да е налице, съдът констатира съществено разминаване в смисловото й
съдържание в текста на националния ни закон и в съответния текст от
директивата, което налага нормата на 68ж, т. 5 от ЗЗП да бъде подложена на
съответстващо (конформно) тълкуване. И чл.68ж, т. 5 от ЗЗП, и т. 5 от Приложение І от
Директива 2005/29/ЕО, си служат с израза „разумно основание“, но двете
разпоредби влагат различно съдържание в това понятие. В националното ни законодателство
то не е свързано с предварителната преценка на търговеца, че би могъл и да не е
в състояние да достави стоката, а само с обективния факт на нейното
недоставяне. В разпоредбата на т. 5 от Приложение І от Директива 2005/29/ЕО
обаче, то е свързано със субективната
увереност на търговеца, че не е в състояние да достави стоката, без при
това да разкрива този факт на потребителите, към които е отправил поканата за
продажба. Затова е поставено в скоби и уточняващото определение – примамваща
реклама (bait advertising, publicité
appât). Следователно разглежданата нелоялна практика ще бъде налице
тогава, когато бъде установена целта на търговеца да „примами“ потребителя в
търговския обект с предложение за покупката на продукт, който представлява
интерес за него поради намалената му цена, но в крайна сметка, поради липсата
на наличност, потребителят да бъде насочен към покупка на друг, различен по вид
или по-скъп продукт. Решаващо при това е наличието на знание у търговеца, че
той може и да не е в състояние да достави стоката, която е предмет на поканата
за покупка и която е привлякла потребителя в търговския му обект и въпреки това
да отправя такава покана.
В настоящия случай от доказателствата
по делото се установява, че описаните от административния орган 12 продукта са
налични в останалите обекти на търговеца през процесния период. Установи се също,
че веднага след проверката дружеството е извършило осигурило наличност от тях и
в магазина в гр.Русе, ул.“Тулча“ № 15 чрез прехвърляне на стока от други търговски
обекти. Следователно не може да се приеме, че промоционалните стоки са били изчерпани
щом те са били налични в другите обекти на същия търговец. Изчерпването на
количествата от рекламираните артикули следва да се преценява по отношение на
всички обекти на търговеца, до които се отнася поканата за покупката на стоки,
а не само до конкретния магазин. Освен това, очевидно е, че се касае за
потребими заместими вещи (храни), а не за единични бройки от вещи на по-висока
стойност (техника, облекло и др.), поради което търговецът, дори и да не
разполага с тях, би могъл лесно да осигури доставянето на същите или
равностойни на тях стоки от друг търговец. Ето защо съдът намира че, от
обективна страна, не са налице „разумни основания“, поради които търговецът да не
може да достави стоката в конкретния магазин през промоционалния период.
От друга страна обаче липсва субективният
момент на посочената нелоялна търговска практика по чл.68ж, т.5 от ЗЗП,
тълкуван в съответствие с т.5 от Приложение І от Директива 2005/29/ЕО. Според
текста на тази точка, който е конкретен и ясен и поради това има пряко
приложение, съгласно постоянната практика на Съда на ЕС, в случаите на
неправилно транспониране на текстове от директиви в националната
законодателство, разглежданата нелоялна търговска практика има субективен
елемент, който в националното законодателство липсва – тя предвижда, че
„разумните основания“ се отнасят до субективната увереност на търговеца, че
няма да е способен да достави стоката, до която се отнася поканата. Както беше
посочено, търговецът трябва да е знаел, че може да не е способен да достави
стоката, но въпреки това отправя покана за нейната продажба на посочената цена.
В този смисъл самата практика се изразява в това, че пред потребителя не се
разкрива съществуването на разумните основания, поради които търговецът вярва,
че няма да е способен да достави стоката.
Административният орган, който, на
основание чл. 170, ал. 1 от АПК, носи доказателствената тежест да установи
нелоялната търговска практика, включително посочения неин субективен елемент,
не ангажира доказателства за наличието на подобно знание у лица, представляващи
търговеца. Жалбоподателят е представил справки за налични, доставени и
реализирани стоки в други пет негови обекта в гр. Русе, от които е видно, че за
периода 13.02.2023 г. – 19.02.2023 г. процесните стоки са били доставени и
налични в тях, както и че са извършени продажби. Веднага след проверката
търговецът е осигурил наличности от липсващите продукти в процесния магазин, от
които до датата на изтичане на промоционалния период са извършвани и продажби. Тези
доказателства водят до извод за успешно проведено насрещно доказване по
посоченото обстоятелство – че у търговеца е липсвало подобно намерение да
„примамва“ потребителите в конкретния магазин, в който е установена липсата на
стоките. Точно обратното, за търговеца би
следвало да са налице разумни основания да вярва, че ще е в състояние да
предложи стоките в обещания в промоционалната брошура срок, тъй като е
разполагал с доставени и налични от тях количества в другите си обекти, след
което е осигурил наличност от тях и в процесния обект. Поради тази причина
съдът намира, че се касае по-скоро за лоша организация на търговската дейност
по снабдяване на търговските обекти, а не до нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП.
По изложените съображения съдът намира, че жалбата
е основателна и следва да бъде уважена като оспорената заповед бъде отменена (в
посочения по-горе смисъл вж. решение № 3515 от 9.03.2020 г. на ВАС по адм. д. №
4378/2019 г., VII о.).
На основание
чл. 143, ал. 1 от АПК в полза на жалбоподателя следва
да бъдат присъдени направените деловодни разноски в размер на 50 лева –
държавна такса и 1000 лева – заплатено адвокатско възнаграждение в минималния
размер по чл.8, ал.3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, или деловодни разноски в общ размер от 1050 лева.
Деловодните разноски, на основание § 1, т.6 от ДР на АПК, следва да бъдат
възложени в тежест на Комисия за защита на потребителите, която има качеството
на юридическо лице съгласно чл.165, ал.1 от ЗЗП и чл.2, ал. 2 от Устройствен
правилник на Комисията за защита на потребителите към министъра на икономиката
и индустрията и на нейната администрация.
Така
мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на „Пацони маркет“ ООД,
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр.Русе, ул. „Ганчо
Карамаждраков“ № 4, представлявано от управителя Пламен Стойков Здравков, заповед
№ 312/22.03.2023 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с
която, на основание чл.68л, ал. 1 вр. с чл. 68в, вр. с чл. 68г, ал. 4, вр. с
чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП, на жалбоподателя е забранено, при упражняване на своята
дейност, да използва описаната в заповедта заблуждаваща нелоялна търговска практика.
ОСЪЖДА Комисията
за защита на потребителите да заплати на „Пацони маркет“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление в гр.Русе, ул. „Ганчо Карамаждраков“ № 4, представлявано от
управителя П. С. З., сумата от 1050 лева
– деловодни разноски.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: