Р
Е Ш Е
Н И Е
№
град Ловеч, 26.06.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, втори касационен
състав, в открито съдебно заседание на шестнадесети юни две хиляди и двадесета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ГАБРИЕЛА ХРИСТОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЛЮБОМИРА КРЪСТЕВА
МИРОСЛАВ ВЪЛКОВ
при секретаря Татяна Тотева и с участието на прокурора
Светла Иванова, като разгледа докладваното от съдия Христова к.а.н.д. №89/2020г.
по описа на АС
Ловеч, за да се произнесе съобрази:
Производството е по реда на глава дванадесета от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.63, ал.1 от Закона за
административните нарушения и наказания (ЗАНН).
С Решение № 30 от 24.02.2020г., постановено по а.н.д.
№ 473/2019г., Троянски районен съд, трети състав е отменил Наказателно
постановление (НП) № 11-01-258 от 05.11.2019г. на Директора на Агенция за
държавна финансова инспекция (АДФИ) гр. София, с което на основание чл.254 от
Закона за обществените поръчки (ЗОП) на П.С.Б. с ЕГН ********** и адрес ***,
управител на „МБАЛ – Троян” ЕООД, гр. Троян, е наложено административно
наказание – глоба в размер на 1 251,48 лева, за нарушение по чл.112, ал.1, т.2
във вр. чл.67, ал.6 във вр. чл.58, ал.1, т.2 във вр. чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП.
Така постановеното решение е обжалвано в законния срок
с касационна жалба от надлежно легитимирано лице – Агенция за държавна
финансова инспекция гр. София, страна по а.н.д. №473/2019г. по описа на Троянски
РС.
В касационната жалба се твърди, че оспореното решение
е неправилно и незаконосъобразно с доводи, че в случая не са налице условията
за приложение на чл.28 от ЗАНН. Иска се отмяна на решението на РС Троян и
потвърждаване на НП.
В съдебно заседание касаторът, редовно призован, се представлява от
упълномощен юрисконсулт, който поддържа жалбата и излага съображения по
същество за нейната основателност.
Ответникът, редовно призован, не се явява, не се
представлява и не ангажира становище.
Представителят на Окръжна прокуратура Ловеч дава
заключение за неоснователност на касационната жалба.
Административен съд Ловеч, втори касационен състав,
като съобрази наведените доводи и провери обжалваното решение при спазване
разпоредбата на чл.218 от АПК, прие за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения
срок, от надлежна страна и е допустима.
Съгласно чл.63, ал.1, изр. второ от ЗАНН,
административният съд разглежда касационните жалби срещу решенията на
съответните районни съдилища по реда на глава ХІІ от АПК. Чл.218 от АПК по
принцип свежда предмета на касационната проверка до посочените в жалбата пороци
на решението, но същевременно задължава касационната инстанция да следи и
служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с
материалния закон. Воден от така определения предмет на настоящото дело, съдът
намира касационната жалба за основателна. Аргументите за това са следните:
Въз основа на събраните по
делото писмени и гласни доказателства, въззивният съд приел за установено, че на
основание Заповед № ФК-10-232 от 05.03.2019г. на Директора на АДФИ София, била
извършена финансова инспекция на „МБАЛ –
Троян” ЕООД, гр. Троян от държавен финансов инспектор в АДФИ, ИРМ гр. Ловеч. В хода на
инспекцията било прието за установено, че за периода от 01.07.2017г. до
13.12.2018г. и към момента управител на лечебното заведение е д-р П.С.Б., който в това си качество е възложител на обществени
поръчки на основание чл.5, ал.2, т.16 от ЗОП, като представляващ лечебно заведение
– търговско дружество по чл.36 от ЗЛЗ.
С Решение № А-704/19.06.2017г.,
д-р П.С.Б. *** ЕООД, открил процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Доставка на медикаменти за стационарните отделения, лекарствени
продукти и медицински изделия за отделение по хемодиализа“ при „МБАЛ – Троян”
ЕООД, гр. Троян по пет обособени позиции. Видът на процедурата бил „открита
процедура” по реда на ЗОП, обектът на обществената поръчка по чл.3, ал.1, т.2
от ЗОП бил „доставка“, а прогнозната стойност на обществената поръчка – 400
000,00 лева без ДДС, като за обособена позиция №4 „Диализатор, комплект кръвни
линии с инфузионна система, комплект фистулни игли. Катетри за временен съдов
достъп. Стерилни и нестерилни ръкавици” прогнозната стойност е 45 000,00
лева без ДДС.
Със Заповед № А-902/25.07.2017г.,
управителят на „МБАЛ – Троян” ЕООД назначил комисия за провеждане на откритата
процедура, състояща се от петима членове със задача да разгледа, оцени и
класира подадените оферти за участие в процедурата. Срокът за приключване
работата на комисията бил 11.08.2017г. В обявеният срок за получаване на оферти
за участие в процедурата по обособена позиция №4 „Диализатор, комплект кръвни
линии с инфузионна система, комплект фистулни игли. Катетри за временен съдов
достъп. Стерилни и нестерилни ръкавици” – до 16:00 часа на 24.07.2017г., в
„МБАЛ – Троян” ЕООД били регистрирани три оферти, подадени от „Дъчмед Интернешанъл”
ЕООД, гр. София, „Етропал Трейд” ООД, гр. Етрополе и „Соломед” ЕООД, гр. София.
Резултатите от работата на комисията били отразени в Протокол № 1/25.07.2017г.
и Протокол № 2/28.07.2017г.
С Решение № А-943/31.07.2017г.,
управителят на „МБАЛ – Троян” ЕООД, гр. Троян д-р Б. обявил класирането и
изпълнителя на обществената поръчка по обособена позиция №4 „Диализатор,
комплект кръвни линии с инфузионна система, комплект фистулни игли. Катетри за
временен съдов достъп. Стерилни и нестерилни ръкавици”, а именно класиране: на
първо място „Дъчмед Интернешанъл” ЕООД, гр. София, на второ място „Етропал
Трейд” ООД, гр. Етрополе и на трето място „Соломед” ЕООД, гр. София и
изпълнител – „Дъчмед Интернешанъл” ЕООД, гр. София. След влизане в сила на решението,
на 17.08.2017г. управителят на „МБАЛ – Троян” ЕООД сключил договор с класирания
на първо място участник „Дъчмед Интернешанъл” ЕООД, гр. София с предмет,
посочен в чл.1, раздел I на договора, срокът на действието му – дванадесет
месеца, считано от 17.08.2017г. до 17.08.2018г., като последната доставка по
този договор била по фактура № **********/16.08.2018г. на стойност 76,80 лева.
Стойността на договора била съгласно представената оферта, неразделна част от
договора и по единична цена на стоките с включен ДДС и всички разходи по
доставката, с доставка до краен получател.
При извършената проверка
относно представените от „Дъчмед Интернешанъл” ЕООД, гр. София при подписване
на договора актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата, финансовият инспектор установил, че към
представените документи липсва Удостоверение от Община Троян, която е общината
по седалището на възложителя, за удостоверяване липсата на обстоятелства по
чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП.
За резултатите от
извършената финансова инспекция бил съставен Констативен протокол от 10.05.2019г.,
в който били отразени горните обстоятелства и констатации.
На 14.05.2019г. срещу П.С.Б.
бил съставен Акт за установяване на административно нарушение (АУАН) № 11-01-258
от същата дата за това, че на 17.08.2017г., в гр. Троян, той в качеството му на
възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.2, т.16 от ЗОП сключил
договор с „Дъчмед Интернешанъл” ЕООД, гр. София след проведена обществена
поръчка с предмет: „Доставка на медикаменти за стационарните отделения,
лекарствени продукти и медицински изделия за отделение по хемодиализа“ при „МБАЛ
– Троян” ЕООД гр. Троян, открита с Решение № А-704/19.06.2017г., без при
подписването на договора, изпълнителят „Дъчмед Интернешанъл” ЕООД, гр. София да
е представил актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата, а именно: Удостоверение от Община Троян (общината
по седалището на възложителя) за удостоверяване липсата на обстоятелство по
чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП. Актосъставителят приел, че с горното Б. е нарушил
разпоредбата на чл.112, ал.1, т.2, във вр. с чл.67, ал.6, във вр. с чл.58,
ал.1, т.2, във вр. с чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП. АУАН бил съставен в присъствието
на управителя на МБАЛ, който не вписал в него възражения и екземпляр от акта му
бил връчен на същата дата. В срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН не били подадени
писмени възражения срещу акта. Въз основа на цитирания АУАН било издадено
обжалваното НП.
При така установените факти
и извършения им анализ въззивният съд приел, че АУАН и НП са издадени от
компетентни лица, в изискуемата форма, съдържат всички реквизити по ЗАНН и са
издадени в рамките на законовите срокове. Решаващият състав приел, че наказващият
орган е обсъдил събраните по преписката доказателства, преценил е, че със
същите се доказва административното нарушение, за което е бил съставен АУАН.
Съдът приел, че нарушението и неговият автор са безспорно доказани, за което
изложил съответни мотиви. Въззивният съд обаче възприел тезата на жалбоподателя
за маловажност на нарушението и приложимост на чл.28 от ЗАНН с мотиви, че
липсват вредни последици, нарушението е извършено за първи път, несключването
на договор би довело до започване на нова процедура, а прекратяването на
обществената поръчка би довело до липса на диализни разтвори за лечение на
пациентите. С горните мотиви районният съд отменил като незаконосъобразно
обжалваното пред него НП.
Касационният съд намира първоинстанционното решение за
постановено при напълно изяснена фактическа обстановка. Относимите факти са
възприети въз основа на допустими доказателствени средства, събрани по
изискуемия процесуален ред. Фактическите изводи са направени след съвкупна
преценка и анализ на събраните по делото доказателства. Настоящият състав намира обаче, че решението
на районният съд е
постановено в несъответствие с материалния закон.
Съгласно чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП участникът, избран за
изпълнител в проведена обществена поръчка, за доказване на липсата на основания
за отстраняване във връзка с обстоятелството по чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП (липса
на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски към държавата или
към общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника) представя
удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по
седалището на възложителя и на участника. Законодателят изрично е посочил в
разпоредбата на чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП, че възложителят не сключва договор,
когато участникът класиран на първо място не изпълни някое от условията по
чл.112, ал.1 от ЗОП, и едно от тези условия е преди сключването на договор за
обществена поръчка изпълнителят да представи актуални документи, удостоверяващи
липсата на основанията за отстраняване от процедурата.
В случая е установено в първоинстанционното
производство, че при сключване на договора от 17.08.2017г. изпълнителят не е
представил актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата за обстоятелството по чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП, а
именно удостоверение за липса на задължения към общината по седалището на
възложителя – Община Троян. Такова удостоверение не е било изискано или
представено и след подписване на договора, включително и до приключването му. С
горното наказаното лице е извършило вмененото му нарушение като възложител на
обществени поръчки и правилно е било санкционирано от контролните органи, както
обосновано е приел и районният съд.
Всъщност фактическата обстановка и извършването на
нарушението не са спорни между страните. Основният спорен въпрос е правилно ли в
случая е приложен от РС института за маловажност на нарушението.
С разпоредбата на чл.28 от ЗАНН е предвидено, че за
маловажни случаи на административни нарушения наказващият орган може да не
наложи наказание, като предупреди нарушителя, устно или писмено, че при
повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание.
При тълкуване на нормата на чл.28 от ЗАНН следва да се съобразят същността и
целите на административнонаказателното производство, уредено в ЗАНН, като се
има предвид и субсидиарното приложение на НК. При препращащата разпоредба на чл.11
от ЗАНН, субсидиарно приложение следва да намери чл.93, т.9 от ДР на Наказателния кодекс, а
именно: „Маловажен случай” е този, при който извършеното престъпление с оглед
на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други
смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в
сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид.
В ЗАНН не е
предвиден законов критерий за маловажни случаи на административни нарушения,
поради което следва да се изхожда от цялата съвкупност на конкретните
смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, при които е извършено
нарушението, като определяща е ролята на степента на обществена опасност на
конкретното деяние, стойността на вредата (респ. липсата или наличието на
такава), кръгът на засегнатите интереси, значимостта на конкретно увредените
обществени отношения и др.
Настоящият състав намира, че в случая институтът на
„маловажен случай” е неприложим поради важния характер на обществените
отношения, които са засегнати, а именно законосъобразното изразходване на
публични средства.
Налице е неизпълнение на задължение по ЗОП, което
представлява пълно неспазване на заложените в ЗОП принципи, условия и ред за
възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при
разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата,
свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение.
Конкретното административно нарушение не е резултатно, а такова на просто
извършване – достатъчно е сключването на договор без представяне на доказателства
за обстоятелството по чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП, за да е налице пълно нарушение
на забраната по чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП, поради което доводите на районния съд
за липса на вредни последици не са основание за прилагане на чл.28 от ЗАНН, тъй
като за
съставомерността на нарушението не е необходимо да има настъпили вреди. Случаят не разкрива по-ниска степен на обществена опасност
в сравнение с всички останали нарушения
от същия вид. Ако представянето на удостоверение от общината по седалището на
възложителя не беше съществено от гледна точна на целите на закона, то
законодателят не би предвидил задължение за това, нито би предвидил като
последица от неизпълнението забрана за сключване на договор с участника и
санкции при неизпълнение на тази забрана, както и административна санкция за
нарушаване на тази забрана.
Евентуални основания за
обсъждане на приложението на чл.28 от ЗАНН би могло да има, ако липсващото
удостоверение от Община Троян (общината по седалището на възложителя) за
удостоверяване липсата на обстоятелство по чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП беше
представено в кратък срок макар и след подписване на договора, с оглед
твърдяните от процесуалния представител на касатора неотложни обстоятелства при
сключването му. От показанията на разпитаните в първоинстанционното
производство свидетели се установява, че комисията своевременно е установила
липсата на такова удостоверение, но не е изискала същото от избрания за
изпълнител, нито го е изискала служебно от Община Троян. Изпълнителят е
разполагал с достатъчно време да го представи, но до приключване на договора не
го е сторил. Самият председател на комисията по провеждане на обществената
поръчка е казал, че ще изиска такова удостоверение, но няма данни това да е
сторено. По този начин за целия период на договора нарушението не е било
санирано или отстранено, което оборва тезата на касатора за маловажност на
случая.
Противоречат на закона и
изводите на решаващия състав, че несключването на договор с класирания на първо
място участник би довело до прекратяване на процедурата и обявяване на нова
обществена поръчка, което би довело до липса на консумативи за лечение в
болницата. Разпоредбата на чл.113, ал.3 от ЗОП дава възможност на възложителя в
случаите по ал.2 (несключване на договор с класирания на първо място участник,
ако последният не изпълни някое от условията по ал.1) да измени влязлото в сила
решение в частта за определяне на изпълнител и с мотивирано решение да определи
втория класиран участник за изпълнител. В процесния случай в процедурата са
класирани трима участници, като възложителят е имал законово предоставената му
възможност да сключи договор с класирания на второ място участник „Етропал
Трейд” ООД, гр. Етрополе и по този начин да се обезпечи своевременната доставка
на уреди и консумативи за нуждата на лечебното заведение, без да се нарушава
закона. Следователно и на това основание нарушението не може да бъде прието за
маловажно, противно на приетото в оспореното решение.
С оглед на изложеното, съдът счита касационната жалба
за основателна, а решението на Районен съд Троян за валидно и допустимо, но
постановено в противоречие с материалния закон, поради което същото следва да
бъде отменено и да се потвърди наказателното постановление поради безспорната
доказаност на извършеното нарушение и неговия автор. С оглед своевременно
направеното искане от ответника за възстановяване на деловодни разноски и
реалното осъществяване на защитата му от редовно упълномощен юрисконсулт,
следва да му се присъдят 80 лв. за юрисконсултско възнаграждение.
Водим от горното и на
основание чл.63, ал.1, изр. последно от ЗАНН, във връзка с чл.221, ал.2, предл.
второ от АПК, Ловешки административен съд, втори касационен състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 30 от 24.02.2020г., постановено по а.н.д. №473/2019г. по описа на Троянски районен съд, и вместо него постановява:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно
постановление № 11-01-258 от 05.11.2019г.
на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, с което на
основание чл.254 от Закона за обществените поръчки на П.С.Б. с ЕГН ********** с
адрес ***, управител на „МБАЛ – Троян” ЕООД, гр. Троян, е наложено
административно наказание – глоба в размер на 1 251,48 лева, за нарушение по
чл.112, ал.1, т.2 във вр. чл.67, ал.6 във вр. чл.58, ал.1, т.2 във вр. чл.54,
ал.1, т.3 от ЗОП.
ОСЪЖДА П.С.Б. с ЕГН ********** и адрес *** да заплати
на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София сумата от 80 (осемдесет)
лева разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Решението не подлежи на
обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: