РЕПУБЛИКА
БЪЛГАРИЯ
Административен
съд Пловдив
Р Е Ш Е Н И
Е
№1456/28.7.2023г.
Град Пловдив, 28 юли 2023 година
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, І отд., VI състав, в публично
съдебно заседание на двадесет и осми април през две хиляди и двадесетата година
в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:
ВЕЛИЧКА ГЕОРГИЕВА
при участието на секретаря НЕДЯЛКА
ПЕТКОВА, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 265 по описа за 2022 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията във връзка с
чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.
Образувано е
по жалба на "Цетин България“ ЕАД, с ЕИК ***, с адрес на управление: гр.
София, раойн Младост, ж.к Младост 4, Бизнес Парк София, сграда 6, представлявано
от В.Р.П.Х., чрез юрк. И., упълномощена съгласно пълномощно на л.69 по делото/,
против изричен отказ, обективиран в писмо изх. № 9412-686#18/29 декември 2021
г. на заместник - кмета на Община Родопи да се произнесе по молба на
дружеството за извършване на административна услуга – издаване на констативен
акт, Образец № 3 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи
по време на строителството. С жалбата е оспорен и мълчаливият отказ на Община
Родопи – Област Пловдив за извършване на административна услуга – издаване на
констативен акт, Образец № 3 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. на основание
ч.149, ал.2 АПК във връзка с чл.57, ал.2 АПК.
В жалбата се
посочва, че в законовоопределения едномесечен срок, съгласно чл.149 ал.2 АПК, оспорват
мълчаливия отказ на Община „Родопи“ да извърши административна услуга при
условията на обвързана компетентност и на основание § 8 ПЗР АПК, във връзка с §
1, т. 2, б. "а" Закон за администрацията. Счита, че е налице мълчаливо съгласие за издаване на
констативния акт на основание чл.58, ал.4 АПК във връзка с чл.5, ал.б, от
Наредба № 3/31.07.2003 г., тъй като искането за съставянето на акт, обр.3 по
Наредба № 3/ 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството представлява искане за извършване на административна услуга по
смисъла на § 1, т. 2, б. "а" ЗАдм., поради което и на основание § 8
ПЗР АПК отказът за извършването й може да се обжалва по реда на АПК. Освен това
счита, че
изричният отказ от извършване на поисканата административна услуга, обективиран в писмо с изх. № 9412-686#18/29.12.2021г. на
Община „Родопи“ е нищожен акт поради липса на компетентност на административния
орган, който е издал обжалвания акт и поради съществено нарушение на
съдопроизводствените правила и материалния закон, а оспорване на посоченото основание е правно допустимо без ограничение във
времето - чл. 149 ал.5 АПК. Обжалваният изричен отказ е под формата на
уведомление, с което органът, който следва да издаде акт съобщава, че ще
„продължи“ с процедурата по издаването му след приключване на съдебното
производство и в зависимост от крайното решение. Според жалбоподателя липсата
на компетентност на органа, издал акта, е налице, тъй като обжалвания изричен
отказ изх. № 9412-686#18/29.12.2021г. по описа на Община „Родопи“ по своята
същност спира производството по издаване на искания констативен акт и съответно
препятства продължаването на строителството на основания, за които кметът на Община
Родопи не притежава такава компетентност. Посочва, че процесният обект съставлява строителството на строеж от III категория, съгласно влязлото в сила Разрешение за
строеж № 682/09.12.2020 г., а за посочената категория нито кметът на общината,
нито упълномощено от него длъжностно лице притежават правомощието да спират
изпълнението на строежа. Съгласно чл.223 ЗУТ кметът на общината или
упълномощено от него длъжностно лице притежават компетентност да спрат
изпълнението на строежи от четвърта, пета и шеста категория, на посочените в
закона основания, но не и от трета.
Позовава се
на нормите на чл. 159, ал.3 ЗУТ и чл. 7, ал.3, т.3 на Наредба № 3 от 31.07.2003
г., според които в 3-дневен срок след завършването на строително- монтажните
работи длъжностно лице от общинската администрация извършва проверка за
установяване съответствието на строежа с издадените строителни книжа и за това,
че подробният устройствен план е приложен по отношение на застрояването, за
което се съставя констативен протокол Образец №3. Счита, че съгласно чл.149, ал. 2 АПК във връзка с
чл.57, ал.2 АПК исканият административен акт следва да се издаде до седем дни
от дата на започване на производството по издаването му. Съставянето на искания
от заявителя в производството констативен акт Образец 3 е следвало да се
извърши до седем дни от проверката, извършена на 15.12.2021г.
В съдебно
заседание жалбата се поддържа от адв. К., която в подробна писмена защита
развива съображения, като в тази връзка претендира отмяна на претендира отмяна на отказа на Община
Родопи да състави констативен акт, Образец 3, поискан от жалбоподателя със
заявление с вх. № 9412-686#16/ 09.12.2021г. на основание чл.7, ал.3, т.3 от
Наредба № 3 от 31.07.2003 г., като незаконосъобразен, издаден в противоречие с
материалния закон и съдопроизводствените правила, както и съдът да даде
указания на ответника и задължителен срок за издаването на искания протокол.
Претендират се разноски съгласно представен списък.
Ответникът –
зам. кмет на Община Родопи, обл. Пловдив, чрез процесуалния си представител адв. З.Н. намира жалбата за неоснователна.
Посочва, че съгласно определение № 6870/07.07.2022г. по описа на ВАС е
определил обжалваното писмо, с което е отказано искането за съставянето на
протокол, представляващо искане за извършване на административна услуга по
смисъла на § 1т. 2 б. "а" ЗА, за отказ за извършване на
административна услуга на основание § 8 ПЗР АПК. Според ВАС заявлението, с
което е сезиран кметът на Община Родопи, е искане за извършване на административна
услуга - заверка от определено от кмета на съответния район длъжностно лице към
съответната община на констативен протокол Образец № 3 за установяване
съответствието на строежа с издадените строителни книжа и за това, че ПУП е
приложен по отношение на застрояването за строежа. Поради това моли да се
приеме, че обжалваното писмо изх. № 9412-686# 18/29.12.2021 г. на заместник-кмета
на Община Родопи има информативен характер относно това, че е постъпила жалба
срещу разрешението за строеж, което към момента на подаване на заявлението то
„„Цетин България” ЕАД е била подадена жалба до Административен съд Пловдив от Р.С.
срещу строително разрешение № 682/09.12.2020 г. на главен архитект на Община
Родопи, въз основа на което „Цетин България” ЕАД иска изпълнение на
административна услуга. Посочва се, че тъй като жалбата срещу строителното
разрешение има суспензивен ефект, поради това и административният орган в
обжалваното писмо е упоменал, че след приключване на съдебното производство с
краен съдебен акт, ще бъде извършена повторна проверка на място на обекта и
заверка на образец Протокол 3.
Счита, че общинската администрация, в лицето
на кмета на общината или упълномощено от него друго лице, е компетентна да
извърши искана административна услуга за съставянето на протокол по чл. 157 ЗУТ, като адресираното до кмета искане следва да бъде препратено на лицето по
чл. 223, ал. 2 ЗУТ за изпълнение, след което на жалбоподателят да бъде издаден
препис от така подписания от лицето по чл. 223, ал. 2 ЗУТ протокол за откриване
на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа.
Счита, че за
изследване законността на отказа от извършване на административна услуга,
следва да се установи спазени ли са изискванията на закона, заложени в
разпоредбата на чл.159 ал.3 от ЗУТ за установяване съответствието на строежа с
издадените строителни книжа и за това,
че подробният устройствен план е приложен по отношение на застрояването. Със
заявление с вх.№ 9412-686-9 от 07.06.2021г. лицето, упражняващо строителен
надзор на обекта, е поискало от общинската администрация заверка на обр.3.,
като от админ. орган липсва изрично произнасяне. Посочва, че жалбоподателят не
е обжалвал формиралия се мълчалив отказ за извършване на административна
услуга. По първоначално подаденото заявление формираният мълчалив отказ от
страна на АО не е било обжалван, поради което е влязъл в законна сила. Счита,
че процесното писмо има само
уведомителен характер, поради което, тъй като вече е налице формиран мълчалив
отказ за заверяване на обр.3, то моли настоящата жалба да се приеме за
недопустима.
Счита, че заявлението
е подадено от лице, упражняващо строителен надзор, но строителното разрешение е
издадено на лице, на което няма учредени вещни права за осъществяване на
въпросното строителство.
Позовава се
на нормата на чл.59, ал.1- 4 от ЗЕСФИ, като счита, че за изграждане на приемно- предавателни станции на
безжични електронни съобщителни мрежи е необходимо изработването на ПУП. В
случая, видно и от СТЕ, е наличен ПУП, одобрен със заповед № 786 от 16.12.2002г
, по силата на който УПИ, в който ще се изгражда приемно-предавателни станции
на безжични електронни съобщителни мрежи, е с отреждане за бензиностанция и
бърза закуска. Вещото лице е установило, че отреждането на УПИ не отговоря на
предназначение приемно- предавателна станция. Установява се, че ПУП не е
приложен по отношение на застрояването, като същият предвижда застрояване за
бензиностанция и бърза закуска, а строителното разрешение е за приемно-
предавателна станция. Това несъответствие между одобрения ПУП и издадените
строителни книжа налага да се приеме, че е налице съществено разминаване в
проектната документация, още повече, че законодателят е предвидил изрично
одобряване на ПУП за такъв вид застрояване.
Позовава се
и на нормата на чл. 47 от ЗЕСФИ, която препраща към ЗУТ, а чл.31 от ЗЕСМФИ предвижда
като предпоставка за изграждане на електронни съобщителни съоръжения и
свързаната с тях инфраструктура, наличието на сключен писмен договор със
собственика върху, над или под имота. Съгласно чл.148 ал.4 от ЗУТ строително
разрешение се издава на възложителя, а съгласно чл.161 ал.1 ЗУТ възложител е
собственикът на имота, лицето, на което е учредено право на строеж в чужд имот,
и лицето, което има право да строи в чужд имот по силата на закон. В случая от
представените по делото писмени доказателства, жалбоподателят не е собственик
на имота, нито е лице с учредени вещни права. Представен е само договор за наем, който не предоставя на
жалбоподателя качеството на възложител.
Относно
установяване на съответствието на строежа с издадените строителни книжа счита,
че измерване на място на обекта не е извършвано. Това се установявало от
показанията на разпитаните свидетели и вещото лице, които не са извършили
замерване, защото е имало ограда с телена мрежа, което не е позволявало влизане
в имота и измерване на място. Поради това счита, че не може с категоричност да
се заяви дали има съответствие на строежа с одобрените проекти, което отново е
основание за отказ от заверка на обр.3.
Не е налице
и съответствие в строителните книжа и по отношение на протокол образец 2, в
който липсва окомерна скица. Има приложено геодезично заснемане, като
приложение към протокола, но няма окомерна скица, която де е правена на място
на ръка. Счита, че Акт обр. 2 има задължителна форма и съдържание, указани в чл.7
ал.З т.2, б.”б” от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи
по време на строителството. По изложените съображения претендира отхвърляне на
жалбата и присъждане на направените разноски.
Окръжна
прокуратура-Пловдив, уведомена за производството по делото по реда на чл.16
ал.1 т.3 от АПК, не встъпва в процеса.
Административен
съд – Пловдив, XIV състав, като обсъди събраните по делото доказателства,
поотделно и в тяхната съвкупност, съобрази доводите на страните и извърши
цялостна проверка на оспорената заповед във връзка с правомощията си по чл.168
от АПК, намира за установено от фактическа страна следното:
Относно
допустимостта:
Съгласно определение
№ 6870/07.07.2022г. по описа на ВАС е определил обжалванато писмо е определено
като отказ за съставянето на протокол по искане за извършване на
административна услуга по смисъла на § 1т. 2 б. "а" ЗА, за отказ за
извършване на административна услуга на основание § 8 ПЗР АПК. Според ВАС
заявлението, с което е сезиран кметът на Община Родопи, е искане за извършване
на административна услуга - заверка от определено от кмета на съответния район
длъжностно лице към съответната община на констативен протокол Образец 3 за
установяване съответствието на строежа с издадените строителни книжа и за това,
че ПУП е приложен по отношение на застрояването за строеж на
Приемно-предавателна станция № 6381 с местонахождение У ПИ - II за
бензиностанция и бърза закуска, кв. 4, по плана на стопански двор – с. Марково,
ПИ с идентификатор 47295.105.40 по КК на с. Марково, община Родопи - Пловдив
съгласно Разрешение за строеж № 682 от 9 декември 2020 г. на гл. архитект на
Община Родопи - Пловдив. Искането за съставянето на този протокол представлява
искане за извършване на административна услуга по смисъла на § 1т. 2 б.
"а" ЗА, поради което и на основание § 8 ПЗР АПК отказът за
извършването й може да се обжалва по реда на АПК.
Жалбата е
постъпила в срок, тъй като, видно от оспореното писмо на зам.кмета на Община
Родопи на същото не е посочено пред кого и в какъв срок може да бъде оспорено.
Освен това се твърди нищожност на издадения отказ, който може да бъде оспорен
неограничено във времето. Въпреки това, по делото са представени доказателства
за срочността на жалбата от момента
получаване на процесното писмо, а именно товарителница за подадена жалба срещу
отказ за издаване на ИАА от дата
18.01.2022 г. до Община Родопи /л.255 по делото/.
Жалбата е
подадена от лице, което притежава активна процесуална легитимация, тъй като се
явява възложител на строежа на основание чл. 59 от ЗЕСМФИ и по смисъла на чл.
161, ал. 1 от ЗУТ, относно строителството на електронни съобщителни мрежи,
съоръженията и свързаната с тях инфраструктура. Процесният строеж се изгражда въз
основа на сключен договор за наем от 01.06.2020г., прехвърлен към жалбоподателя при извършено отделяне
с Решение от 15.06.2020 г. на едноличния собственик на капитала на „Теленор
България“ ЕАД. Съгласно разпоредбите на чл. 30, ал. 1, 2 и 3 ЗЕСМФИ операторите
на електронни съобщителни мрежи имат право да разполагат електронни съобщителни
мрежи и да изграждат свързаната с тях физическа инфраструктура въз основа на
писмен договор, включително договор за наем, предоставящ временно право на
ползване на оператора за определен срок, като в случая, договорът се сключва
въз основа на непротиворечиво взето решение на собствениците по реда ЗС.
Ето защо
жалбата следва да бъде приета за допустима.
По същество
се установява следната фактическа обстановка от събраните писмени и гласни
доказателства по делото:
Със заповед №786/16.02.2002г. на кмета на Община Родопи е изменен
частично подробния устройствен план /ПУП/ за кв.4, стопански двор с. Марково,
като отпада УПИ II-36, стопанска дейност и УПИ Ш-35, стопанска дейност и се
образува нов УПИ П-35, 36 за бензиностанция и бърза закуска, кв. 4, с. Марково,
Община Родопи, област Пловдив.
Въз основа
на издадено строително разрешение № 682 от 09.12.2020 г., издадено от гл.архитект на Община Родопи, влязло в сила на 08.01.2021 г., с което се
разрешава строителството на „Приемно-предавателна станция № 6381", обект от III - та категория строеж, издадено
на „Г.“ ООД с наемател „Цетин България“ ЕАД на 04.02.2021г., със съставяне
на протокол Образец 2 за откриване
на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на Наредба № 3
от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството,
започва строителството на посочената
приемно -предавателна станция № 6381 в имота.
На 07.06.2021г. със заявление с вх. № 9412-686#9 от „Стройекспертконтрол
"ООД, в качеството на строителен надзор, и заявление с вх. № 9412-686#10/25.6.2021
г от ,,Цетин България" ЕАД, в качеството на възложител на строеж на
„Приемно- предавателна станция № 6381“ Община Родопи – Пловдив е поканена да излъчи представител за установяването на
състоянието на строежа с издадените строителни книжа ида издаде акт Образец № 3 съгласно Наредба № 3 от
31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи че по време на строителството.
В отговор с писмо с изх. № 9412-686#12/07.07.2021г. кметът на Община Родопи
отказва да извърши действия по извършване на административната услуга, като
информира заявителите, че има образувани преписки и обществено недоволство във
връзка с изграждането на приемно-предавателната станция, както и че общината е изпратила документацията по искането към отдел,,Правен" и до
Бригаден Генерал Н.Р., командир на авиобаза „Граф Игнатиево" за становище
по отношение на изграждането на приемно-предавателната станция.
С уведомление с изх. № 9412-686#14/06.08.2021 г. Община Родопи уведомява
„Стройекспертконтрол“ ООД и „Цетин България“ ЕАД, че е постъпило писмо от РДНСК -Пловдив, с изх. №P-2217-00-484/26.07.2021г. във връзка с постъпила жалба на А.Н.С. против разрешението за строеж, поради което спира административното
производство по преписка № 9412-686/ 2020 г. със
заповед № 862/28.07.2021г. на кмета на Община Родопи.
На 05.08.2021г. е извършена
съвместна проверка от служители на РДНСК и представители на общината. Видно от писмо с изх. № Р-2217-00-542/16.08.2021г. по описа на РДНСК Пловдив до Община Родопи, след извършената
проверка на място,
РДНСК - Пловдив констатира, че по документи строителството е изрядно. Установява се при проверката, че са
изпълнени фундаментите на желязно- решетъчна кула, която е сглобена, но не е
монтирана, а изпълнените строително-
монтажни работи отговарят на одобрения инвестиционен проект. В становището на
РДНСК се посочва, че „Базовите станции,
разположени върху покривите на сградите, включително и върху желязно-решетъчни
/ЖР/ кули, не нарушават предвижданията на ПУП, тъй като са елементи на
техническата инфраструктура, поради което не е необходимо изработване и/или
изменение на ПУП, респективно на план-схема по чл.108 ЗУТ.“
На
09.12.2021г. на основание чл. 170, ал.2 ЗУТ, общината е поканена от инвеститора „Цетин
България“ ЕАД да излъчи представител, който да се яви на 15.12.2021г., 11.30ч на мястото на строежа в ПИ с идентификатор 47295.105.40 по КК на с. Марково, Община Родопи
Пловдив, с цел съставяне на протокол
Образец 3 и установяване на съответствието на строежа с издадените строителни
книжа.
На посочената
дата на поканата на място на обекта се явяват представители на „Цетин България“
ЕАД, строителния надзор „Стройекспертконтрол“ ООД и представители на Община Родопи.
Представителите на общината отказват да подпишат протокол, без да посочват
несъответствия и без да изразяват становище. Не е спорно обстоятелството, че на посочената дата е присъствал
представител на общината. Последното се заявява от разпитаните свидетели и от изявление
на Община Родопи в писмо с изх.
№9412-686#18/29.12.2021г., в което се посочва, че на проверката са присъствали нейни служители.
В предвидения от закона срок
не е съставен констативен акт за съответствие на строежа с издадените на застрояването от
страна на присъствалите на проверката представители на Община Родопи, а с писмо изх. № 9412-686#18/29.12.2021г. на зам.
Ккета на Община Родопи, област
Пловдив на дружеството е отказано извършване на административната услуга по издаване
на констативен протокол Образец № 3. В писмото
се посочва, че представители на общината са се явили в деня на проверката, но
констативен протокол няма да се издаде поради това, че в деловодството на
Община „Родопи" е постъпила жалба с вх. № 9412-686/17/ 14.12. 2021г., с
предмет обжалване на законността на издаденото разрешение за строеж № 682/09.12.2020 г.
По делото се
представиха писмени доказателства от жалбоподателя: писмо с изх. №9412-686#18/29.12.2021г. на заместник
кмета на Община Родопи; заповед №786/16.02.2002г. на кмета на Община Родопи, с
който е изменен частично подробния устройствен план /ПУП/ за кв.4, стопански
двор с. Марково, като отпада УПИ I-36, стопанска дейност и УПИ III-35,
стопанска дейност и се образува нов УПИ II-35, 36 за бензиностанция и бърза
закуска, кв4, с. Марково, Община „Родопи“, Област Пловдив; проект за изменение
на ПУП – 3 стр.; инвестиционен проект - „ЕС Консултинг“ ЕООД; разрешение за
строеж № 682/09.12.2020 г., издадено от гл. архитект на Община Родопи; заверена
заповедна книга № 19/05.02.2021г. от „Стройекспертконтрол" ООД; оценка за
съответствието на всички части на проекта с основните изисквания към строежите
(ОСОИС) по реда на чл. 142, ал.6, т.2 от ЗУТ от „Фастай“ ЕООД; становище №
1457/19.06.2020г. за съответствие на инвестиционен проект с правилата за пожарна безопасност; здравно
заключение за инвестиционен проект изх. № РД-1870-38/21.10.2020г. на РЗИ
Пловдив; писмо с изх. № 237/16/07.2020 и експертна оценка за излъчващ обект за
мобилна комуникация с изх. № 1757/21.07.2020 на Национален център по обществени
здраве и анализи /НЦОЗА/ към Министерство на здравеопазването, видно от която
техническият проект не противоречи на изискванията на Наредба № 9 от 14.03.1991
г. за пределно допустими нива на електромагнитни полета в населени територии и
определяне на хигиенно-защитните зони около излъчващите обекти; заявление с вх.
№ 9412-686#9 от 07.06.2021 на „Стройекспертконтрол" ООД; писмо с изх. №
9412-686#12/07.07.2021г. на кмета на Община Родопи; писмо с изх. № 9412-686#14/06.08.2021
г. по описа на Община Родопи; писмо с изх. № Р-2217-00-542/16.08.2021г. по
описа на РДНСК Пловдив до Община Родопи; протокол Образец № 10 от 02.03.2021г.;
протокол Образец № 11 от 05.03.2021 г.
По делото се
разпитаха свидетелите С.Д.Ц., М.В.И., Ф.Х. Я.-М., Р.Л.С. и Н.И.А..
Свидетелят С.Ц.
посочва, че работи по обект на „Цетин България“ ЕАД, защото фирмата „Лупо
Инженеринг“ ЕООД има рамков договор за изпълнение на комплексни услуги,
свързани с проектиране и узаконяване на базовите станции на оператора. По
силата на този договор нашето дружество е било проектант на този обект и след
това е упражнявало строителен надзор до момента на спиране на строежа. Посочва,
че в момента строежът като етап на строителство е напълно завършен фундамент,
извършени са изкопните работи, налят е бетонът, върната е обратно засипка. Посочва,
че строителството не може да продължи, тъй като се изисква заверка на Образец №
3 от страна на общинската администрация. След приключване на изпълнението на
фундамента, са възложили на правоспособно лице по част геодезия да направи
контролно заснемане, което е направено, издаден е съответният документ, че е
изграден фундаментът на мястото, където е предвидено по одобрения проект. Този
документ е послужил за съставяне на акт образец 3 и те са го внесли в общината
за заверка. Въз основа на този документ се удостоверява, че фундаментът е
изпълнен на мястото, на което е предвидено в проекта. Има лицензирани лица по
Закона за кадастъра, като това лице, което е посетило обекта, извършило е това
контролно заснемане, дал е координати на всички точки и с подпис и печат той е
удостоверил коректността на изпълнението. Фирмата на свидетеля получава този документ
от лицензирания геодезист и след това съставят акт образец № 3 и на основание издадено
от възложителя пълномощно да га представляват, са го изпратили на общината за
съгласуване. Този образец № 3 бил съставен. Дълго време, извън
законоустановените срокове, този документ не им бил заверен и нямали възможност
да разрешат на строителя да продължи да работи. Това се случило за първи път
юни месец миналата година /т.е. 2021 г. –
бел. ред./, като не получили тази заверка от страна на общинската
администрация.
Свидетелят
посочва, че има процедура по ЗУТ, в която има възможност възложителят или
упълномощено от него лице да покани заинтересованите страни на мястото на
обекта за подписване на този протокол. Била назначена първа среща, на която се
явихме те, възложителят, строителят и представител на общинската администрация.
Протоколът не бил подписан, защото кметът не им разрешавал. Те знаели, че в протокола
всичко е наред, но не можели да тръгнат срещу кмета. След това върнали писмо с
формална процедура за отлагане на подписването. Свидетелят посочва, че работи
повече от 20 г., влязло в сила разрешение за строеж може да се спре само ако
има решение на компетентен орган. Не са били информирани някой да е издал
такова. Били назначени проверки от РДНСК Пловдив, които установили, че на място
и документално всичко е изрядно. След това пак поканили същите хора, имало и
още един човек от общинската администрация, който казал, че е юрист на
общината. Получили същото обяснение, че не могат да подпишат този протокол. След
това възложителят взел решение да заведе това дело.
Свидетелят
посочва, че фундаментите на строежа са положени и са изпълнени съгласно
одобрения проект. На първата среща не мога да кажа с имена, но жената, която
казала, че кметът не дава, била служителката, която отговаряла като експерт.
Св. я попитал дали тя е лицето, което е отговорно да разгледа този документ и тя
отговорила положително, но казала, че не може да тръгне срещу кмета.
Св. посочва,
че има договор с възложителя срещу възнаграждение. Не знае дали срещу
разрешението за строеж има жалба. Посочва, че разрешението за строеж е в сила
след редовното му обявяване, което означавало, че жалба няма. За него като надзор, за да спре строежа, му трябва
административен акт за спиране. Знае, че има жалби срещу строежа. –имало хора в
селото, които били против изграждане на това съоръжение. Имало извършена
проверка от РДНСК Пловдив, завършила със становище, че всичко със строежа е
коректно. Срещу разрешението за строеж не знае дали има жалби. Посочва, че не е
имало заповед, издадена от кмета, за спиране на строежа. Освен това посочва, че
той нямал право да издаде такава заповед при влязло в сила разрешение за
строеж.
Свидетелят
присъствал на срещата на 15.12.2021 г. Лицата от общината казали, че няма да
издадат акта по същата причинна, че не им разрешават. На срещата имало юрист на
общината, не помни име, както и същата служителка. Имали кола и шофьор.
Св. Ф.Х. Я.-М.
заявява, че работи в РДНСК. В длъжността й се включвало осъществяване на
контрол по време на строителството. Участвала е в контролна проверка на обект
на „Цетин България“ ЕАД в с. Марково във връзка с подадена жалба от Е.С.против
строеж, който се изгражда в съседство на нейния – базова станция. Проверката била
назначена официално с писмо на РДНСК - Пловдив,
адресати били собственикът на имота, „Цетин България“ ЕАД като възложител, Община Родопи и жалбоподателката.
Проверката била осъществена на 05.08.2021 г. и присъствали единствено
представители на Община Родопи. Установено било, че въпросният имот е ограден с
телена ограда, има поставена информационна табела, нямали достъп. Единственото
нещо, което успели да видят е, че са изпълнени фундаментите на въпросната кула,
на която ще се монтира базовата станция. Кулата била стоварена в съседство.
Само фундаментите били изградени.
Св. заявява
да е съставила констативен протокол на л. 361-362 по делото и го е подписала. Посочва,
че видимо основите в имота били изградени съгласно одобрения проект. Не са
правили измервания. Оградата била ниска и се виждало. Оградата била на разстояние
около 4 метра от обекта. След тази проверка не се е занимавала с този случай и
не знае какво се е случило. Имат уведомително писмо от „Цетин България“ ЕАД, с
което поканили Община Родопи на място за съставяне на констативен протокол.
Свидетелят М.В.И.
посочва, че заема длъжност в „Цетин България“ ЕАД като старши специалист
придобиване на обекти и разрешителни процедури; отговаря за процесите по вадене
на разрешителни за строеж и за ползване на станциите; поддържа контакт с
подизпълнителите, следи процесите. За обекта в с. Марково посочва, че има
влязло в сила разрешение за строеж, а строежът е започнат.
Спомня си, че за акт образец № 3 е
имало 2 пъти посещение на място със служители на място, надзора и фирмата
строител, първия път през август, а втория – през декември предходната година. Посочва,
че инициаторите били те, с покана за общината, тъй като в законоустановения
срок не подписали акт образец № 3, затова ги поканили на място. Св. присъствал
и на двете срещи. При първото посещение казали, че е изпълнено всичко. От
Община Родопи имало две дами. Едната била Н.А., която се представила. Казали,
че нямат забележки към изпълнението, но нямало да подпишат акта, защото чакали становище
от правния отдел във връзка с постъпили жалби. При второто посещение имало един
мъж, който се представил за юрист от общината, като пак казали, че нямат
забележки по изпълнението, но има постъпила предния ден жалба и докато не се
произнесе съда, нямало да подпишат протокола. Становището на св. било, че една
жалба не би трябвало да спре процесното строителство, но господинът от общината
казал, че имат такова нареждане на кмета. След това ги поканил, ако искат да
отидем до общината, за да видят жалбата. Не знае дали е имало издадена заповед
за спиране на строежа.
Свидетелят Р.Л.С.
посочва, че работи в Община Родопи като юрисконсулт в отдел „Правен“. Бегло бил
запознат със случая на „Цетин България“ ЕАД, тъй като не се занимавал пряко с
тази преписка. Миналата година във връзка със заповед за спиране на преписката дошло
писмо от фирмата, че е свършила процедурата, която е препятствала преписката, и
молят да се яви служител от общината, за да подпише документи и да започнат
изграждане. Не си спомня кога се е случило това, зимата, предколедно,
предходната вечер пристигнал имейл с входирана в административен съд жалба, с
която гражданин уведомява, че той е предприел действия срещу това изграждане.
Кметът му разпоредил да се яви заедно със служителите, които се занимават с
преписката. Качили се на служебния автомобил Н.А. и той, шофьора и отишли на
мястото на уречената среща. Не си спомня кой е присъствал. Един от свидетелите,
който видял отвън, бил там, останалите не ги познава. На срещата помолили да им
се разпише съответната документация, но той отказал поради наличието на
входирана жалба, което било пречка за тях да продължат производството, тъй като
не знаят как ще протече самото дело, не можели да изпълнят това условие. Дали
им препис от жалбата. След това не знае какви мерки са били предприети. Жалбата
била входирана вечерта, но срещу този обект или самото разрешение за строеж, не
си спомня. Св. не се бил запознал с жалбата, а му била изчетена по телефона и
кмета му разпоредил да се яви там в качеството си на юрист. Св. нямал пряко отношение
по преписката, никой не я движел преписката, ако имало питане, тогава се
запознавали в детайли. Св. не знае дали преписката е спряна или възобновена.
Свидетелката
Н.И.А. заявява, че е запозната с процесното решение. Работи в отдел „Контрол,
устройство на територията и строителството“. Осъществява контрол по действия
СМР, свързани с установяване съответствието на строежа с издадените строителни
книжа и документи. Не участва в комисии за въвеждане в експлоатация.
Единственото, в което участва е за заверка на обр. 3 и заверка на обр. 2 за
откриване на строителна площадка. Участвала е в проверка на обект на „Цетин
България“ ЕАД съвместна с РДНСК в с. Марково, август месец но не помни дата.
Посочва, че за издаване на протокол обр. 3 били необходими заявление от
съответния възложител, копие на заверен обр. 2, самият образец обр. 3 с подписи
и печати на строителен надзор и възложител. Понякога се прилагало и
геодезическо заснемане, по усмотрение на възложителя, но то не било елемент от
необходимите документи за издаване на обр.3.
Св. посочва
предявеният документ на л. 175 по делото като препоръчителният, който се взима предвид,
когато издава протокол обр. 3. Проверката била във връзка с постъпило писмо от
РДНСК по повод постъпила при тях жалба от жител на с. Марково, за съвместна
проверка, за която били уведомени от кмета на с. Марково. Отишли на проверката
заради жалбата. На място присъствали те - служители на Община Родопи, и служители
на РДНСК.
На
предявения документ на л. 361-362 по делото св. посочва, че в края на протокола
пишело, че изпълнените фундаменти са съгласно одобрения инвестиционен проект, а
под № 1 на присъствали бил положен нейният подпис. Заявява, че протокол обр. 3
не бил издаден, защото имало издадена заповед за спиране на административното
производство, която не била отменена.
Свидетелката
посочва, че през декември месец присъствала на извършена проверка по повод
покана за съставяне на протокол обр. 3. Нямало промяна във фактическата
обстановка на обекта. Св. не издала обр. 3, защото имало жалба до Община Родопи
и Административен съд – Пловдив. Входирана била преди извършване на проверката.
При проверка на място на 15.12.2021 г. присъствал и техния юрисконсулт, като
двамата им обяснили, че има входирана жалба и до съда и след приключването могат
да предприемат действия. Не знае да има други проблеми с този обект. Освен
оглед на обекта, измервали отстоянията от границата до извършеното
строителство, до фундаментите. Не са извършили замерване, тъй като имало телена
мрежа при проверката през 12 месец. Не твърдели, че има промяна във фактите, но
не подписали протокол обр. 3, защото имало заповед на кмета и жалба. Св.
заявява, че през декември месец не е имало достъп до имота, имало телена мрежа.
Посочва, че заповедта на кмета не била отменена. Жалбата била против издаденото
разрешение за строеж. Нямали техника,
правили замерванията с рулетка, като гледали съответното отстояние по одобрения
инвестиционен проект и дали съответства и подписвали обр. 3. Това правели при
всички случаи. Не разполагали с уреди за геодезическо измерване.
Св. посочва,
че заповедта за спиране, издадена от кмета, била съобщена на „Цетин България“
ЕАД, изпратено им било копие с писмо, но самата заповед не била обжалвана. Заявява,
че при проведената през декември месец проверка, тази заповед била в сила и до сега
не била отменена. Заповедта за спиране била издадена поради входирана подписка
на жителите на с. Марково, които протестирали против поставянето на тази 5G
антена. Към лятото на 2021 г. имало жалба и от физическо лице и същата била входирана
и в РДНСК. По повод тази жалба била извършена съвместна проверка през месец
август 2021 г. Изпратено било писмо до военновъздушните сили от кмета на Община
Родопи до командира на авиобазите в Крумово и Граф Игнатиево дали изграждането
на антената няма да създава пречка за радиолинейните честоти, от където били
поискани документи относно одобрения инвестиционен проект, които включват
честотите, които ще се излъчват.
По делото се
изслуша и СТЕ с в.л. Я.Р., което съдът кредитира като обективно и
безпристрастно.
Вещото лице
посочва, че за строежа е изпълнена /недостъпна за визуален оглед/ обща
фундаментна плоча, дадена в одобрения конструктивния проект с 3 броя колони за
желязо-решетъчната кула за антена, разположени в равностранен триъгълник и една
правоъгълна колона между тях за мълниеприемник. Изпълнени са анкерните
устройства. Тялото на общата фундаментна плоча, което е с долен ръб на 2,00м.
под нивото на терена и по проект има височина 60см., но не може да се установи
визуално. След изпълнението на фундирането е изпълнен и обратният насип, който
по проект е с височина 1,40м. Над терена са видими само части от колоните с
височина 25-35см. Измерванията на място показват, че колоните са разположени в
имота съгласно предвидени места в одобрените проекти. Техните размери над
терена отговарят на конструктивния проект. Видимите части от анкерните групи
над терена също отговарят на дадените в проекта.
Вещото лице
посочва, че действащият ПУП - ПРЗ е одобрен със заповед №786/16.12.2002г. С
него е образуван УПИ II- 35,36 - за бензиностанция и бърза закуска, кв.4 по
плана на Стопански двор - с.Марково. В застроителния план са дадени
ограничителните линии на застрояване. Измерванията на място показват, че
изпълнените до момента СМР, включващи обща фундаментна плоча и колони с анкерни
групи, попадат в границите на предвиденото застрояване. Строителството на
приемно-предавателна станция за електронна съобщителна мрежа представлява
елемент от техническата инфраструктура съгласно чл.64, ал.1, т.6 от ЗУТ.
Според
вещото лице процесният обект не е линеен обект на физическа техническа
инфраструктура, поради което за него не е необходимо процедиране на изменение
на действащия ПУП. В инвестиционното намерение не се предвижда изграждане на
трасета, създаване на сервитути, ново трасе за външно кабелно ел. захранване
или осигуряване на транспортен достъп, поради което не е необходимо одобряване
на ПУП - Парцеларен план. Предвидено е само изпълнение на решетъчна кула с
височина 30 м., разделена на сегменти от по 5,00м. с нужното технологично
оборудване, разположено в шкаф до нея, както и антени и модули за тях,
монтирани чрез носачи върху нея. Предвидените видове СМР в одобрените проекти
отговарят на изискванията на чл.50, ал.З и ал.4 от Закона за електронните
съобщителни мрежи и физическа инфраструктура /ЗЕСМФИ/ и за тяхното изпълнение
не се изисква изработване на подробен устройствен план и одобряване на
план-схема към подробен устройствен план. Възможните видове дейности са описани
в чл.51 от ЗЕСМФИ, а документите, въз основа на които те могат да бъдат
изпълнени са дадени в чл.52 от ЗЕСМФИ. За процесния обект са налице: одобрени
работни инвестиционни проекти, разрешение за строеж, становища на
съгласувателните органи и експлоатационни дружества. Изпълнените СМР отговарят
на одобрените проекти и издаденото разрешение за строеж. Според в.л. те не
противоречат на предвижданията на действащия ПУП, тъй като касаят само
техническа инфраструктура.
Разстоянията
от елементите на процесния строеж до регулационните граници, с изключение на
югоизточната могат да бъдат отразени и
измерени само графично, тъй като на място няма материални граници на
регулационните линии от действащия ПУП. За тази цел в.л. е изготвило скица - приложение
№ 2 от заключението, където върху извлечение от действащия регулационен план е
ситуиран процесният обект, а в приложение №3 изпълненият обект е ситуиран върху
извлечение от действащия застроителен план. До югоизточната граница
разстоянието е дадено по измереното на място до съществуващата телена ограда,
изпълнена по тази граница.
Към протокол
обр.2 от 04.02.2021г. за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво /л. 171-173/ е дадена окомерна скица, за изготвянето на
която са използвани трасировъчния план от одобрените проекти и контролното
геодезическо заснемане на изпълненото строителство /л. 175/. Контролното
геодезическо заснемане показва точно изпълнение на предвидените елементи в одобрените
проекти. Измерванията на място на експертизата също показват съвпадане на
изпълнението с проектите.
В с.з.
вещото лице заяви, че фундаментите на строежа са положени съгласно одобрения
инвестиционен проект, но самият фундамент не се вижда. Колоните са видими, на
местата си по проект. Посочва, че няма как фундаментът да не е изпълнен, щом
колоните са видими. Всички данни, направени с геодезически заснемания,
отговарят и на измерванията на в.л. Разрешението за строеж е издадено и на „Цетин
България“ ЕАД, и на частното лице, собственик на имота – „Г.“ ЕООД. Заявява, че
по делото не е открила договор или друго право на строеж от „Г.“ ЕООД към „Цетин
България“ ЕАД. Отреждането за процесното УПИ е за бензиностанция и бърза
закуска, като това отреждане на УПИ не отговоря на предназначение
приемно-предавателна станция. Посочва, че протокол образец 2 е подписан от
всички участници в процеса и от представителите на Община Родопи. В самия
протокол няма приложена окомерна скица. В архива на Община Родопи е приложена
към протокола скица заснемане на изпълненото на място от геодезист, която не е
правена по даване на линията. Това изследване е приложено като част от
протокола. Няма окомерна скица, която да е правена на място на ръка. Според
в.л. окомерна не означава геодезическа.
Разгледана
по същество жалбата е основателна, поради следните съображения:
От събраните
по делото доказателства се установи, че за строежа, за който е било поискано да
се изпрати представител на община Родопи по чл. 223, ал.2 от ЗУТ с вх.№
9412-686#16/ 09.12.2021 г. за съставяне на акт,
обр.3, е издадено РС № 682 от 09.12.2020г. на гл. архитект на община Родопи.
Според отбелязване върху разрешението за строеж, то е влязло в сила на 08.01.2021
г.
На 09.12.2021
г. в община Родопи е входирано заявление с вх.№ 9412-686#16 /л.236 и л.294/, с което е поканено упълномощеното длъжностно
лице на 15.12.2021 г. в 11,30 ч. да се яви на строителната площадка за
установяване съответствието на строежа с издадените строителни книжа и за това,
че подробният устройствен план е приложен по отношение на застрояването.
Съобразно
събраните доказателства и изслушаните свидетели става ясно, че такива лица са
се явили, но са отказали да съставят протокол обр.№ 3 към Наредба № 3/
31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството –
чл. 7, ал.3, т.3 от наредбата. Не е съставен такъв и в изискуемият извършване
на проверката тридневен срок от завършването на строителните и монтажните
работи по фундаментите на строежа.
От
посоченото в цитираната разпоредбата става ясно, че за изпълнението на
фактическия състав на нормата на чл.7,ал.3, т.3 от наредбата, съответно да бъде
издаден търсеният протокол Образец 3, следва да са налице два юридически факта:
съответствието на строежа с издадените строителни книжа, както и подробният
устройствен план да е приложен по отношение на застрояването.
От неоспореното от страните заключение по
назначената съдебно-техническа експертиза се установява, че изпълненото до
момента строителство е съгласно одобрени проекти. Проверките както на РДНСК –
Пловдив, така и на вещото лице Р. показват, че извършеното до момента
строителство съответства на издадените строителни книжа. Тъй като строителството
на приемно-предавателна станция за електронна съобщителна мрежа представлява
елемент от техническата инфраструктура съгласно чл.64, ал.1, т.6 от ЗУТ, според
която елементи на техническата инфраструктура са: т.6 приемно-предавателни
станции и останалата физическа инфраструктура, предназначена за разполагане на
електронни съобщителни мрежи, но процесният обект не е линеен обект на
физическа техническа инфраструктура, за него не е необходимо процедиране на
изменение на действащия ПУП. В инвестиционното намерение не се предвижда
изграждане на трасета, създаване на сервитути, ново трасе за външно кабелно ел.
захранване или осигуряване на транспортен достъп, поради което и не е
необходимо одобряване на ПУП - Парцеларен план. Според вещото лице изпълнените
СМР отговарят на одобрените проекти и издаденото разрешение за строеж. Те не
противоречат на предвижданията на действащия ПУП, тъй като касаят само
техническа инфраструктура
За
изпълнението фундаментите на строежа свидетелстват както св. Ф. Я., гл.
инспектор в РДНСК, присъствала на контролната проверка на обекта на 05.08.2021
година, както и служителката на общината св. Н.А., която е съставила констативен
протокол №183 от 05.08.2021 г., според която основите на фундамента са
изградени съгласно одобрения проект. За същото обстоятелство свидетелства и св.
М.И., служител в дружеството жалбоподател, който е
присъствал на двете проверки - през август и през декември 2021 година, както и
че на проверката през м.декември
представителите на ответника, не са имали забележки към изпълнението, но са
отказвали да подпишат акта заради постъпилата жалба против разрешението за
строеж от Р.С..
Макар
разпоредбата на чл. 64, ал. 4 ЗУТ да предвижда, че обектите на техническата
инфраструктура се проектират и изграждат по общия ред, в случая, предвид
наличието на специален закон - Закона за електронните съобщителни мрежи и
физическа инфраструктура, то приоритет следва да бъде даден на неговите
разпоредби, тъй като са специални спрямо разпоредбите на ЗУТ. В чл. 47, ал. 1
ЗЕСМФИ предвижда, че дейностите по инвестиционно проектиране, съгласуване и
одобряване на инвестиционните проекти, по издаване на разрешение за строеж и
въвеждане в експлоатация на физическа инфраструктура за разполагане на
електронни съобщителни мрежи и приемно-предавателни станции се извършват при условията
и по реда на Закона за устройство на територията.
Няма спор по
делото, че разрешението да строеж е влязло в сила на 08.01.2021 г., издадено въз
основа на одобрения инвестиционен проект, поради което изпълнението му не
подлежи на оспорване на основание чл.156, ал.6 ЗУТ. Съгласно §22, ал.1, т.2 от
Заключителните разпоредби на ЗУТ Подробният устройствен план се счита за
приложен: т. 2. по отношение на застрояването - с полагането на фундаментите на
строежите по издадени строителни книжа.
По делото се
установи като безспорно и обстоятелството, че полагането на фундамента на
строежа е в съответствие с одобрения инвестиционен проект, строителните книжа и
разрешението за строеж, а именно: изпълнението на строежа е в съответствие със
строителните книжа и това, че подробният устройствен план е приложен по
отношение на застрояването с полагането на фундаментите в съответствие на
одобрените строителни книжа. Съгласно изискванията на чл. 142, ал. 5, т. 1 и 2
и чл. 148, ал. 4 ЗУТ. Условие за законосъобразност на разрешението за строеж и
строителните книжа е съответствието им е подробния устройствен план, поради
което с влизането им в сила, това съответствие с ПУП се счита за установено и
то окончателно, което произтича от разпоредбата на чл. 156, изр. второ ЗУТ. Влезлите
в сила разрешения за строеж не подлежат на отмяна. Същите могат да бъдат отменени
само по законосъобразност в сроковете по чл. 149, ал. 3 ЗУТ или служебно от
органите на ДНСК в седемдневен срок по реда на чл. 156 ЗУТ.
Поради това
изложените от ответника възражения относно липсата на приложен устройствен план
по отношение на застояването и наличие на разминаване в проектната документация
не могат да бъдат споделени.
Не се
споделят от съда и възраженията за липса на учредени вещни права на жалбоподателя
за осъществяване на процесното строителство. Разрешението за строеж е издадено
на основание чл. 59, ал. 1 ЗЕСМФИ, според който операторите на електронни
съобщителни мрежи са възложители на строителство на физическа инфраструктура за
разполагане на електронни съобщителни мрежи, в това число на
приемно-предавателни станции, по смисъла на чл. 161 от Закона за устройство на
територията. По силата на разпоредбата на чл. 30, ал. 1, т. 1 от ЗЕСМФИ,
операторите на електронни съобщителни мрежи (ЕСМ) имат право да разполагат ЕСМ
и да изграждат свързаната с тях физическа инфраструктура въз основа на писмен
договор, вкл. договор за наем, върху, над или под имоти, частна собственост на
физически или юридически лица, а според ал. 2 на текста за физическа
инфраструктура на ППС на безжични ЕСМ се изисква сключването на писмен договор
за наем или друг вид договор, предоставящ временно право на ползване на
оператора за определен срок. Съдът намира за ирелевантни и неуместни посочените
възражения от процесуалния представител на ответника едва на етапа на
осъществяване на строителството, а не на етап издаване на разрешението за
строеж, доколкото изобщо са налице подобни основания.
Не се
споделят и възраженията на ответника, че измерванията не били направени в
имота, поради което не можело с категоричност да се твърди, че е налице
съответствие на строежа с одобрените проекти. Всички свидетелски показания – на
служителите на общината, на органите на РДНСК – Пловдив, както и всички събрани
по делото писмени доказателства, в това число и СТЕ сочат, че при посещение на
мястото на обекта се установява, че изграденото съответства на одобрените
строителни книжа. Вещото лице също посочва, че обстоятелството, че се е
намирала отвън не е попречило да направи своите категорични изводи. Не се
споделят и възраженията, че тъй като по-голямата част от фундамента е скрита,
не можела да се измери. На вещото лице не е била поставена задача да разкрива
фундамента и да установява съществува ли действително същият, нито пък
експертизата е била оспорена в тази й част. Според експертизата „Контролното
геодезическо заснемане показва точно изпълнение на предвидените елементи в
одобрените проекти. Измерванията на място на експертизата също показват
съвпадане на изпълнението с проектите.“ В с.з. вещото лице заяви, че
фундаментите на строежа са положени съгласно одобрения инвестиционен проект, но
самият фундамент не се вижда, колоните са видими, на местата си по проект, но няма
как фундаментът да не е изпълнен, щом колоните са видими. Според експерта всички
данни, направени с геодезически заснемания, отговарят и на неговите измервания.
Последното се потвърждава и от направено геодезическо заснемане, представено на
л.175 по делото.
Съдът не
споделя възраженията на недопустимост на жалбата поради влязъл в сила друг
мълчалив отказ по заявление от 07.06.2021 г. Налице е подадено заявление на
09.12.2021 г., на което е отговорено с процесното писмо на зам.кмета на Община
Родопи, представляващо индивидуален административен акт, който подлежи на
оспорване.
В тази връзка
относно компетентността на органа, от ответника по делото са представени
заповед № 1141 от 04.10.2021 г. на кмета на Община Родопи, обл. Пловдив, с
която е упълномощена Е.Д. И. на длъжност зам.кмет с определени функции по
спиране на изпълнението и забрана достъпа до строежи или части от строежи от
четвърта до шеста категория, да издава заповеди за премахване на строителство
от същите категории строежи и други. Представена е и длъжностна характеристика
на Н.И.А. – началник отдел „КУТ и С“, от която е видно, че същата има
задължения по т.3.4 относно съставяне актове и протоколи съгласно Наредба № 3
от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
При така
установените факти се налага извод, че общинската администрация ( в лицето на
кмета, представляващ общината) е компетентна да извърши исканата
административна услуга. Следвало е Кметът на община Родопи да изпрати искането
за съставяне на акт, обр.3 по Наредба № 3/ 31.07.2003 г. за съставяне на актове
и протоколи по време на строителството на компетентния служител по чл. 223,
ал.2 от ЗУТ, какъвто се явява началник отдел „КУТ и С“ към общината, съобразно
представената длъжностна характеристика.
От
отправените покани, а и от всички събрани доказателства се установява, че
искането до кмета на община Родопи е било да се осигури представител на
общината, който да присъства при съставянето на акт, обр.3 по Наредба № 3/
31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. В
случай, че искането не отговаря на законовите изисквания – не е направено от
надлежно лице или в предвидената от закона форма, е следвало да се приложи чл.
30 от АПК, като се уведоми лицето и се определи срок за отстраняване на
нередовностите. Това не е сторено, а бил постановен отказ от зам.кмета на
община Родопи, който няма правомощията за това, съгласно представените
доказателства. Със заповедта зам.кметът е упълномощен за строежи от четвърта до
шеста категория, а и липсват данни за упълномощаването му да издава актове
и протоколи по време на строителството съгласно Наредба
№ 3/ 31.07.2003 г.
Приемно-предавателните
станции (ППС), както и останалата физическа инфраструктура, предназначена за
разполагане на електронни съобщителни мрежи, са елемент на техническата инфраструктура,
съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗУТ, а съгласно § 5, т. 31 от
Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗУТ "техническа инфраструктура" е
система от сгради, съоръжения и линейни инженерни мрежи на транспорта,
водоснабдяването и канализацията, електроснабдяването, топлоснабдяването,
газоснабдяването, електронните съобщения, хидромелиорациите, третирането на
отпадъците и геозащитната дейност. По смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ
мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура са "строежи".
Приемно-предавателните станции и останалата физическа инфраструктура за
разполагане на електронни съобщителни мрежи от магистрален тип на национално
ниво или извън урбанизирани територии, са такива, от трета категория, съгласно
чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "з" ЗУТ, където действията по спиране на
строежи, установяване на незаконни строежи е от компетентността на съответната
РДНСК.
В тази
връзка и издадената заповед № 8662 от 28.07.2021 г. на кмета на община Родопи
не става ясно какво административно производство спира при влязло в сила
разрешение за строеж на етап осъществяване на строеж от трета категория.
Не е
съобразен и фактът, че проверката на РДНСК - Пловдив по повод жалба на А.С. е
приключила с писмо от 16.08.2021 г., където от компетентния орган е посочено,
че няма правно основание за образуване на производство по реда на чл.224 от ЗУТ
за спиране на строителството и/ или извършващите се СМР в строежа. Последното
от своя страна е ново обстоятелство, което е дало право на жалбоподателя да поиска
повторно съставянето на акт образец 3 по Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
Следва да се
съобрази и фактът, че с Определение № 227 от 11.02.2022 год. Административен
съд Пловдив е прекратил адм.д.№ 3209 по описа на съда за 2021 година,
образувано по жалбата на Р.С. срещу разрешението за строеж. Определението е
потвърдено от ВАС с Определение № 7939 от 19.09.2022 г. по адм.д.№ 8014 от 2022
г. по описа на съда.
Предвид
изложеното съдът намира, че следва да прогласи за нищожен постановеният изричен
отказ на зам.кмета на Община Родопи и да върне преписката на административния орган, който да изпълни
процедурата по чл. 223, ал.2 от ЗУТ, при която се съставя акт, обр.3 – да се
провери дали извършеното до момента строителство съответства на издадените
строителни книжа, както и дали одобрения ПУП е приложен по отношение на
застрояването.
При този
изход на спора е основателна претенция на жалбоподателя за заплащане на
деловодни разноски в размер на 2280 лева, от които: 50 лв – внесена държавна
такса, 150 лв. -за частна жалба, 1735 лева действително изплатено
възнаграждение на адвокат съгласно Договор за правна помощ, 300 лв – депозит за
вещо лице и 45 лв. депозит за свидетели. Не са налице твърденията на ответника
за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Съгласно чл.8, ал.2, т.1 от
Наредба № 1/ 09.07.2004 г. – минималният размер според наредбата за дела по ЗУТ
без материален интерес е 1250 лв. Освен това се касае са особена фактическа и
правна сложност, поради което определеното възнаграждение от 1750 лв. не е
прекомерно.
Поради което
и на основание чл.172, ал.2 АПК Административен съд Пловдив, І отделение, VI състав,
Р Е Ш И :
ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖЕН изричен отказ, обективиран в писмо изх. № 9412-686#18/29 декември 2021 г.
на заместник - кмета на Община Родопи да се произнесе по молба на "Цетин
България“ ЕАД, с ЕИК ***, с адрес на управление: гр. София, раойн Младост, ж.к
Младост 4, Бизнес Парк София, сграда 6, представлявано от В.Р.П.Х., за
извършване на административна услуга – издаване на констативен акт, Образец № 3
от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството.
ВРЪЩА преписката на административния орган – съответното длъжностно
лице от общинската администрация на Община Родопи, компетентно за съставяне на
констативен акт за установяване съответствието на строежа с издадените
строителни книжа и за това, че подробният устройствен план е приложен по
отношение на застрояването (приложение № 3) от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството за ново произнасяне
в срок от 1 (един) месец от влизане в сила на съдебното решение, съобразно
указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона, дадени в това
решение.
ОСЪЖДА Община
Родопи да заплати на "Цетин
България“ ЕАД, с ЕИК ***, с адрес на управление: гр. София, раойн Младост, ж.к
Младост 4, Бизнес Парк София, сграда 6, представлявано от В.Р.П.Х., сумата от 2280.00
лв./две хиляди двеста и осемдесет лева/, представляващи разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщението с препис за страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: