Решение по дело №4261/2016 на Софийски градски съд

Р Е Ш Е Н И Е

 

№…………/06.08.2021  г.

гр. София

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, Търговско отделение, VI-10 състав, на тридесети юни през две хиляди и двадесета година, в публичното заседание, в състав:

                                            

                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЦВЕТА ЖЕЛЯЗКОВА

                                                     

секретар Анелия Груева, като разгледа докладваното от съдия Желязкова т. д. 4261 по описа за 2016 г. и за да се произнесе, взе предвид  следното:

 

Производството е образувано по искова молба на „СД В.“ ООД ***, БУЛСТАТ ********, с която са предявени обективно съединени иск с правно основание чл. 79, ал. 1, вр. чл. 266, ал. 1 от ЗЗД за сумата от 279 230,86 лева с ДДС от пълния размер от 894 842,04 лева – неизплатено възнаграждение по договор № Д-147/22.05.2015 г. и иск с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД, за обезщетение за забавено изпълнение, в размер на законната лихва за забава, считано от предявяване на иска до окончателното изплащане на възнаграждението. Делото е образувано по насрещна искова молба, вследствие отделянето му на основание чл. 210, ал. 2 ГПК от главното производство по търг. дело № 479/2016 г. по описа на СГС, ТО, VI-10 състав.

Ищецът претендира исковата сума в размер на 279 230,86 лева като стойността на извършени СМР, описани в акт /сметка – опис № 6/, внесена при ответника - О.Б.на 25.11.2015 година за следните СМР:

I.                 Депо за неопасни отпадъци

1.           Подобект :I.1 земни работи

I1.2. КС – изкопно-насипни работи за изграждане на първа клетка

1.                      изкоп с багер в ЗП при нормални условия на транспорт 1 244 м3, единична цена 2,67, общо 3 321,48 лева

2.                      изкоп с багер в ЗП при нормални условия на отвал 6 314,75, единична цена 2,33 лева м3, общо 14 713,37 лева;

3.                      разриване с булдозер на скални маси или засипване на изкопи с прем. 40 - 100 м при нормални условия      единична цена     2,00 лева м3        - 7 558,75 м3 – 15 117,50 лева;

4.                      транспорт с автосамосвали на 0.5 км      тон    0,67 – 1 679 т – 1 124,93 лева;

5.                      уплътняване на земна маса със самоходен виброваляк       m3 - 1,34лева, 16 592,75 м3 – 22 234,29 лева;

Подобект II Сгради:

II.7 Подобект Техническа сграда към пречиствателна станция за отпадъчни води

II.7.1. КС –II.7.1 - част Архитектурна      

1.          Тухлена зидария над ½ тухла с решетъчни тухли  - м3/132,21, общо количество 14м79 м3, цена – 1 955,39 лева;

II.7.2   КС - II.7.2 Част Конструктивна                                 

1.обратен насип – м3/3,32, 23,53 м3 – 78,12 лева;

2. уплътняване на земни почви ръчно с трамбовка на пластове по 10 см. – м3/4,51, 23,53 м3 – 2106,12 лева;

3. баластра 40 см – м3/30.02 лева; 12,70 м3 – 381,25 лева;

4. Уплътняване на баластра на пластове – м3/2 лева; 12,7 м3-25,40 лева;

II.12.2 Подобект II.12 Площадка за компостиране

II.12.2 КС –II.12.2 - част Конструктивна

17. обратен насип – м3/3,32 – 152 м3 – 504,64 лева;

18.уплътняване на земни почви ръчно трамбовка на пластове по 10 см -M3/4,51 лева -         152,99 м3 - 689,98 лева

21. полагане на неармиран бетон клас В 7,5 - подложен      M3 -111,67/4,66 м3- 520,38 лева;

22        . кофражи за фундаментна плоча - M2/18,36- 117,52 м3 – 2158,67 лева

23.       кофражи за стб. Стени -M2/21,03 лева - 422,2 м3 - 8878,87 лева;

24        . Бетон В 15 за фундаментна плоча         M3/145,07 лева - 47,1 м3 - 6834,25 лева;

25. Бетон В 15 за стб. Стени - M3/145,07 лева - 43,73м3 - 6343,91 лева;

27. изработка и монтаж на армировка- обикновена и средна сложност ф 6-12 мм от стомана A I – кг/1,54 лева;   163,8 кг - 252,25 лева;

28. изработка и монтаж на армировка- обикновена и средна сложност ф 8-50 мм от стомана A III      кг/1,54 лева - 5209,67 кг. - 8022,89 лева;

III. Подобект КС-III - Вертикална планировка

22.       изкоп с багер в з.п.при нормални условия на отвал -m3/2,33 – 512 м3 – 1192,96 лева;

23. превоз на хумус до 1000 м на депо      - тон/0,67 - 0

24. обратен насип за оформяне на вертикална планировка - m3/2,00 – 512 м3 – 1024 лева;

V.        ПОДОБЕКТ - КС – Инсталации на техническата инфраструктура

V.1.     КС - V.1. Площадкови Ел. Мрежи                            

V.1.1   ПОДОБЕКТ: КС - V.1.1 - Дизел агрегат 275 / 250 kVA

II         . Дизелагрегат 275/250KVA/KVA за монтаж на открито -

2.         Доставка и монтаж на табло АВР- включващо превключвател с моторно задвижване .механична и електрическа блокировка;реле за следене параметрите на мрежата; автоматични прекъсвачи за защита на оперативните вериги; синоптичен панел показващ следните състояния на системата : 1 - наличие на напрежение от мрежата; 2 - захранване на товара от мрежата; 3- наличие на напрежение от дизелагрегата; 4 - захранване на товара от дизелагрегата.Таблото да бъде изпълнение за открит монтаж IP-65; Моторно задвижване на превключвателя - к-1        - 4.598 лева;

III.       Заземителна инсталация                                   

1. направа и монтаж на заземление от стоманена поцинкована шина 40/4мм по бетон – м/  4,93 лева – 10 метра – 49,30 лева

2.         направа и монтаж на заземление от стом.профил L63/63/6MM,комплект с 3 кола с дължина 1,5м   - к-т  - 221,66 лева;

3. направа на изкоп 0,8/0,4м със зариване и трамбоване III- та категория – м/ 17,90 лева – 10 м – 179 лева;

V.1.4   ПОДОБЕКТ: КС - V.1.4 Площадкови мрежи и осветление                      

III.       Тръбна мрежа                                

1 Доставка на PVC тръби 0- 1110 мм със стоманени водачи - бр/3,57 лева – 6700 броя – 23 919 лева;

XIII     ПОДОБЕКТ: КС - XIII - Мобилно оборудване        

3.         контейнери 20 m3        бр/15.125 лева – 2 броя – 30 250 лева

4. контейнер за опасни отпадъци – бр/26 999,94 лева – 1 брой

6. автовишка - от ИСО   бр./ 51 000, 29 лева  - 1 брой

В исковата молба ищецът излага, че след участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет „Инженеринг на проект „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците за регион Борово (Бяла, обл. Русе), работно проектиране и изграждане на довеждащата инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО за регион Борово (Бяла, обл. Русе) и доставка на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО“, е сключил договор № Д-147/22.05.2015 г. с възложителя О.Б.. Излага, че вследствие на вътрешно преразпределение на дейностите между участниците в спечелилото обществената поръчка Обединение „Б.Е.“, което преразпределение се наложило поради забава на ответника като възложител на СМР да сключи договора, ищецът действа в качеството на изпълнител на строително-монтажните работи по договора, проектант е неговият партньор - „Е.М и М“ ООД, като другите членове на обединението се оттеглили.

Сочи, че от първата заповед за посочване на изпълнител по поръчката на възложителя на 12.08.2013 г., до окончателното сключване на договора на 22.05.2015 г. е изтекъл срок от 22 месеца. Излага, че съгласно договора срокът за изпълнение първоначално е бил предвиденият в офертата – 504 дни, но ищецът се ангажирал да положи усилия да изпълни в по-кратък от предвидения срок.

Ищецът твърди, че от започване на изпълнението по договора е изпълнил и отчел надлежно строително-монтажни работи посредством сметки-опис № 1 - № 5, приети без възражение от страна на възложителя. По посочените сметки твърди възложителят да му е заплатил дължимите суми. Неизплатена останала извършена работа в размер на 894 842,03 лева с ДДС, отчетена със сметки- опис №№ 6, 7 и 8, които били подписани от дружеството-проектант и от дружеството, упражняващо строителен надзор, и предадени на възложителя. От посочената сума претендира стойността на СМР по сметка – опис № 6, внесена в общината на 25.11.2015 г., в размер на 232 692,38 лева с ДДС.

Твърди, че разплащането на извършената работа до този момент е извършвано при условията на чл. 6, т. 2 от договора, а именно -  след съставяне от страна на изпълнителя на акт за извършените СМР (сметка-опис) или доставки на оборудване, придружен с предвидените в Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи в строителството, комплектът документи се предава на възложителя и се подписва от него и останалите участници в строителството –проектантът и строителен надзор, като технологичното време за подписване на актовете е между един и два дни. Проверката на количеството и вида на извършената и отразена в актовете работа, както и на евентуални отклонения в качествено отношение, се извършвала от строителния надзор, проектанта и инвеститорския контрол – съответен специалист, в хода на самото строителство, и са известни на участниците в строителството към момента на съставяне на всеки акт (сметка-опис).

Излага, че в договора е предвиден 30-дневен срок, считано от подписването, в който възложителят следва да заплати стойността на изпълнените СМР, като в случая е изтекъл срок от най-малко на 2 месеца от предаване на последната сметка-опис до подаването на насрещната искова молба, поради което счита, че възложителят е приел работата без забележки и отказва плащане неоснователно. Претендира присъждане на разноските по делото.

Ответникът О.Б.депозира отговор на исковата молба, с който оспорва предявените искове като неоснователни. Сочи, че страна по договор Д-147/22.05.2015 г. като изпълнител е ДЗЗД Б.Е., БУЛСТАТ********, създадено от „СД В.“ ООД (процентно участие 32 % - чл.1, ал.5 от споразумението), „Е.М.“ ЕООД(процентно участие 32 %), „Е.М и М“ ООД (процентно участие 3 %), “Г.“ ООД (процентно участие 3 %) и „Г.“ АД (процентно участие 30 %). Изтъква се, че съгласно договор Д-147/22.05.2015 г.  – чл. 6 е изрично определено какви СМР и дейности по договора ще извършва всеки от участниците в ДЗЗД, поради което и вътрешното преразпределение на ролите между участниците ДЗЗД не обвързва възложителя. Поради това и се твърди, че ищецът не е извършил посочените и претендирани от него СМР, които не са му възложени според договора за обществена поръчка. Излага се и, че крайният срок за изпълнение по сключения между страните договор е определен за 30.11.2015 г., като към тази дата тридесет и две от предвидените работи не са били завършени, а осемнадесет – завършени частично. Твърди, че именно с оглед на това забавяне от страна на изпълнителя, на възложителя се наложило да сключи допълнително споразумение към договора за безвъзмездна финансова помощ, сключен с оглед усвояване на средства от ЕС, с което да се продължи срока за изпълнение на проекта с един месец, а именно – до 31.12.2015 година. Въпреки уговореното удължаване, не било налице изпълнение по предмета на договора до 21.12.2015 г., поради което за възложителя отпаднал интереса от изпълнението - загубил финансирането по проекта, и с писмо от 21.12.2015 г. последният развалил договора за изработка и уведомил изпълнителя, че ще пристъпи към спиране на строителството. Спори, че за да се дължи плащане, освен твърдените от ищеца документи, страните следва да подпишат и Акт за приемане и предаване, което не се е случило между страните. Сочи се също така, че към момента на извършване на СМР, чиято стойност се претендира, ищецът не е разполагал с необходимото разрешение за извършване на процесните СМР на обекти от по-високата Втора категория, тъй като съгласно данните от централния професионален регистър на строителя същият има право да извършва СМР по групи строежи за трета и четвърта категория.

Ищецът депозира допълнителна искова молба (стр. 339 от делото), с която оспорва твърденията на ответника. Сочи, че въпреки че Общината е сключила допълнително споразумение с оглед удължаване на срока по изпълнение на проекта, то тя не се е ангажирала едновременно с това да осигури на изпълнителя законосъобразно съставена строителна документация, което е причина за забавяне и при изпълнението на проекта, освен при възлагането на обществената поръчка. Сочи протокол от работна среща на 03.11.2015 г. на Общината,от който било видно, че проектите за изграждане на довеждащата РСУО отново не са съгласувани от страна на Общината и не са предадени на строителя, като е поставен срок – 11.11.2015 г. за решаване на проблема, а периодът след това – от 11.11.2015 г. до 30.11.2015 г. бил очевидно недостатъчен за изпълнението на проект от такъв мащаб. Излага, че проблеми с организацията от страна на възложителя, вкл. относно даване на относима информация във връзка с изпълнението на конкретни СМР, са констатирани и от страна на строителния надзор, което се установявало от писмо изх. № 136/04.11.2015 г. до Общината.

Твърди, че едва на работна среща от 20.11.2015 г. (или 6 месеца след сключване на договора) авторският надзор и възложителят дават уточнения на изпълнителя относно реалните показатели, които могат да бъдат постигнати при изпълнение на земните работи и променят параметрите на проекта за изпълнение на уплътнителните дейности. Ищецът твърди, че едва след тези уточнения можело реално да се продължи с изпълнението на проекта, тъй като изпълнението на земните работи предхождало всички останали.

Наред с горното, сочи, че Общината признава за съществуващите проблеми по изпълнение на проекта със свое писмо, изх. № 5300-2907/25.11.2015 г., с което организира среща на 26.11.2015 година. На въпросната среща се определяли нови срокове през м. декември 2015 г., в рамките на които възложителят да изпълни свои задължения, във връзка с предоставяне на допълнителна информация относно изисквания към строежа, които твърди, че са останали без изпълнение.

Твърди, че възложителят е утвърдил извършени СМР и изпълнени доставки на мобилно оборудване, обективирани в акт (сметка – опис) № 6. Оспорва твърдението, че сключеният между страните договор е бил развален с писмото, с което се уведомява Обединение „Б.Е.“ за изготвяне на акт № 10 и спиране на строежа, доколкото нямало изявление в този смисъл. Твърди, че има право да изпълнява строително-монтажни работи на конкретния строеж, съгласно удостовереното в Централния професионален регистър на строителя.

С молба – уточнение на ИМ от 01.02.2019 г. (стр. 790 по делото) ищецът поддържа, че има право да получи плащане за извършените СМР по договор Д-147/22.05.201 5 г., тъй като е единственото дружеството от състава на ДЗЗД Б.Е., което е работило по проекта, защото останалите участници в дружеството са се отказали поради сериозното съкращаване на сроковете. 

С отговора на допълнителната искова молба, ответникът излага, че срокът на договора е до 30.11.2015 година. Сочи се, че в договора за обществена поръчка е уговорено задължение за изпълнителя да съгласува изготвените от него работни проекти и единствено да търси съдействие от възложителя. Наред с това, съгласно техническата спецификация към договора, в случай на липса на чертежи, то изпълнителят бил задължен да изготви същите за своя сметка и да ги съгласува. Освен това, излага, че в предоставените от Обединението работни проекти имало представена картограма (баланс) на земните маси и обяснителна записка. Акт № 6 не бил приет от възложителя, тъй като е бил представен след уговорения в договора и техническата спецификация срок (на 14.12.2016 г.), като освен това приложените документи не били подписани от геодезиста на изпълнителя и от експерта в част „земна основа“, имало и пропуски в доказателствата за извършените СМР, които били указани на изпълнителя от страна на възложителя.

С допълнителна молба - уточнение от 12.02.2019 г. ответникът оспорва твърденията на ищеца, че същият е изпълнил посочените в част XIII от акт (опис сметка № 6) СМР, изразяващи се в осигуряване на мобилно оборудване. Относно всички, посочени в опис – сметка, СМР се твърди, че ищецът не е имал право да ги извършва, тъй като се касае за строеж на обекти втора категория, а разрешително за тази категория обекти ищецът не е притежавал. Сочи се, че съгласно споразумението за разпределение на работата между отделни участници в консорциума, ищецът е следвало да извършва други работи, но не и тези, които са описани в Акт (сметка опис) № 6, поради което оспорва извършването на всички СМР, които са извън изрично упоменатите в споразумението. Твърди се и че за извършване на процесните СМР не са съставяни и представени на възложителя всички изискуеми документи по ЗУТ, Наредба № 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, и съгласно договора от 22.05.2015 година. Акт № 6 е представен след договорения срок, без всички приложения. Непредставянето на посочените документи е удостоверено с писма от 04.02.2016 г., 23.12.2015 г. и 29.01.2016 година. Поради това и описаните с акт (опис сметка № 6) СМР не са приети от възложителя, и за него не е възникнало задължение за заплащане на посочените СМР. Сочи се, че с Акт 10 за спиране на строителството са уточнени конкретното количество извършена работа по целия строеж.

 

Софийски градски съд, след като обсъди събраните по делото доказателства, намира следното от фактическа страна:

 

По делото е представено споразумение от 12.03.2013 г. за създаване на обединение „Б.Е.“ (стр. 380 и сл.) между „СД В.“ ООД (процентно участие 32 % - чл.1, ал.5 от споразумението), „Е.М.“ ЕООД(процентно участие 32 %), „Е.М и М“ ООД (процентно участие 3 %), “Г.“ ООД (процентно участие 3 %) и „Г.“ АД (процентно участие 30 %), с цели, съгласно чл. 1, а именно: съвместно участие в открита процедура по възлагане на обществена поръчка, обявена от О.Б., с предмет „Инженеринг по проект „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците за регион Борово (Бяла, обл. Русе), работно проектиране и изграждане на довеждащата инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО за регион Борово (Бяла, обл. Русе) и доставка на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО“ и др. във връзка с обявената обществена поръчка. В чл. 1, ал. 3 търговците са уговорили, че създаденото неперсонифицирано дружество няма да бъде регистрирано като самостоятелно юридическо лице, като партньорите запазват своята организационна, финансова, икономическа и юридическа самостоятелност.

Съгласно чл. 1, ал.4 от споразумението, партньорите се съгласяват, че в случай, че Обединението бъде избрано за изпълнител, договорът за обществена поръчка с Възложителя да бъде сключен от името на обединението от управителят му или чрез надлежно упълномощен от партньорите представител.

В ал. 6 на с. чл. участниците в ДЗЗД са описали конкретните дейности, които всеки отделен партньор се задължава да изпълнява по проекта за изпълнение на обществената поръчка, в случай че се стигне до подписване на договор, като са разпределили помежду си задълженията по изпълнение на различните дейности.

Според чл. 1, ал.6 от договора  ССД В. ООД ще извърши СМР по слените части:  - временно строителство; депо за неопасни отпадъци; геомембрани и HDPE изолации – дъно депо; сгради 0- земни работи по част конструктивна; вертикална планировка; паркоустройство и благоустройство; инсталация на техническа инфраструктура; ограда мониторинг;довеждаща инфраструктура  електро;

В чл. 4 от споразумението участниците са се договорили, че всички членове на обединението са отговорни, заедно и поотделно, за изпълнението на договора, както и че същите са солидарно отговорни за изпълнението на договора, включително по отношение на плащанията, като всички членове са длъжни да останат в него за целия период на изпълнение на договора и не се допускат промени в състава на обединението след подаване на офертата.

В чл. 5 от споразумението страните са включили клауза, с която упълномощават В. Т. да бъде управител и да представлява Обединението пред възложителя за целите на процедурата – да подпише офертата, да попълни, подпише, представи всички документи, необходими за участие в процедурата, които са общи за Обединението, да подаде оферта за участие в процедурата, да получи решението на възложителя за класиране на участниците, вкл. да сключва договори от името на Обединението, както и да извършва всички правни и фактически действия, свързани с участието в процедурата за възлагане и изпълнение на обществената поръчка (чл. 5, т. 4 от споразумението). В чл.5, ал.4, in fine е посочено, че всички договори с търговски и други партньори, които се сключват от името на обединението се подписват заедно от упълномощения представител В. Т. и Д.Г.– управител на Е.М..

В чл. 11 съдружниците са установили помежду си солидарна отговорност при изпълнение на породените от споразумението задължения, както и от Договора за изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка. В чл. 12 страните са установили забрана за всеки от партньорите да сключва споразумения от името и за сметка на обединението, без предварителното писмено съгласие на партньорите.

Съгласно установеното в чл. 14, обединението може да се прекрати на три основания: а/ процедурата, респ. договора за изпълнение на обществената поръчка са прекратени  официално писмо на възложителя; б/ Обединението не е избрано за изпълнител на обществената поръчка; в/ в случай, че Обединението бъде избрано за изпълнител на поръчката и съответно сключи договор за изпълнение с възложителя, действието на споразумението да се прекрати с изпълнението на договора за обществена поръчка, с въвеждане на обекта в експлоатация, изтичане на гаранционните срокове, приключване на всички плащания, както между Обединението и възложителя, така и между партньорите и разрешаване на всички правни въпроси, които са повдигнати във връзка или по повод изпълнението на обществената поръчка. В чл. 15 е предвидено в хипотезата на изпаднал в несъстоятелност/ прекратил съществуването си участник в обединението преди завършване на строително-монтажните работи, то другите страни да встъпят в правата ѝ по Споразумението и да поемат задълженията ѝ, произтичащи от договора за изпълнение на обществената поръчка. В чл. 18 е предвидена задължителна проста писмена форма за всички изменения и/или допълнения към споразумението.

Установява се, че на 05.05.2015 г.  две от дружествата, участници в ДЗЗД от - „Г.“ АД и „Г.“ ООД са изпратили писмо до останалите съдружници в ДЗЗД „Б.Е.“ (стр. 221-222 по делото), с което са информирали последните, че изпълнението на строителните работи по проекта е фактически и обективно невъзможно в срок до 31.10.2015 г., при положение че строителните работи на обекта все още не са стартирали, както и че поемането на проекта представлява риск за дружеството, което съдружниците не са съгласни да поемат, поради което предлагат на останалите съдружници да поеме за изпълнение работите, предвидени за изпълнение от страна на „Г.“ АД и „Г.“ ООД.

Установява се от приложените към ИМ (приложени към молба от 09.0.52017 г. – стр. 954-1472 по делото, том III, във връзка с разделяне на настоящото производство от производството по т. дело 479/2016 г. по описа на СГС, VI - 10 състав), че в периода 2013 - 2015 г. О.Б.е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изграждане на Регионална система за управление на отпадъците за Регион Борово (Бяла, област Русе)”, работно проектиране и изграждане на довеждаща инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО за регион Борово (Бяла, област Русе) и доставка на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО”.

По делото е представен календарен график, срок за изпълнение на договор и линеен график, част от офертата на ДЗЗД „Б.Е.” (стр.  – стр. 1000, стр.1001 и 1040  по делото, том III) изпълнението на обществената поръчка следва да бъде осъществено в периода 28.05.2013 г. до 13.10.2014 г., т.е за 504 календарни дни, 360 работни дни при 5 дневна работна седмица; при среден брой работници - 77 броя работници, максимален брой работници - 120 броя работници, минимален брой работници - 12 броя работници.

Процедурата е завършила с избор на дружество по ЗЗД с наименование „Б.Е.”, БУЛСТАТ******** за изпълнител по обществената поръчка.

На 22.05.2015 г. ответникът О.Б., в качеството си на Възложител, сключва договор № Д-147 за възлагане на обществена поръчка Обединение „Б.Е.“, в качеството му на изпълнител, с предмет „Инженеринг по проект „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците за регион Борово (Бяла, обл. Русе), работно проектиране и изграждане на довеждащата инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО за регион Борово (Бяла, обл. Русе) и доставка на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО“ (стр. 37-65 по делото).

От името на обединението, договорът е подписан от В. Т. – представляващ обединението и управител на СД В. ООД и Д.Г.– управител на Е.М. ЕООД.

Съгласно договора, сред задълженията на изпълнителя са:

1.Изготвяне на инвестиционен проект в работна фаза на довеждащата инфраструктура до площадката на РСУО и авторски надзор;

2.Изграждане на регионална система за управление на отпадъците за регион Борово (Бяла, обл. Русе) и на довеждаща инфраструктура до площадката на РСУО;

3. Доставка на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО.

Предвидени са и допълнителни задължения - преглед и анализ на наличната проектна документация за планираните дейности, привеждането ѝ в съответствие с действащите български норми за проектиране и строителство; изготвяне на инвестиционни проекти във фаза „работен проект“, съгласуване на проектите с всички контролни органи, получаване на всички необходими становища и разрешения съобразно българското законодателство и др.

Срокът на договора е определен в чл. 3, ал. 1 – определен съгласно приетата от възложителя оферта (техническо предложение) на изпълнителя - 504 календарни дни, но не по-късно от 30.11.2015 година, съгласно „актуализиран Линеен комплексен график за изпълнение, представен от изпълнителя, неразделна част от договора“.

Страните са уговорили, че срокът за изпълнение започва да тече от датата на подписване на договора, като конкретните срокове за изпълнение на отделните етапи при проектирането, отделните видове СМР, доставката и монтирането на оборудването и доставката на мобилното експлоатационно оборудване, се определят в линеен комплексен график, изготвен от изпълнителя и одобрен от възложителя, неразделна част от договора. За начало на изпълнение на всеки етап на СМР  се счита датата на откриване на строителната площадка, с протокол , образец 2 по чл. 7, ал.3, т.2 от Наредба 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

Общата стойност за цялостното изпълнение на очертания в договора предмет, съгласно чл.4, ал.1 от договора, е 15 683 950,44 лева без ДДС, съгласно ценовото предложение на изпълнителя, и включва всички разходи на изпълнителя за труд, материали, механизация, допълнителни разходи и печалба.

Съгласно чл.4, ал.4 от договора, при изчерпване на бюджетния финансов ресурс, строителството ще бъде временно преустановено, до осигуряване на финансиране от страна на възложителя. Уведомяването за изчерпан финансов ресурс става писмено от възложителя до изпълнителя.

В чл. 6, ал. 2 от договора страните са предвидили плащането на цената по договора да се извършва посредством авансово, междинни и окончателно плащания, извършвани както следва: авансово плащане в размер на 20 % от цената по чл. 4, ал. 1, платима в срок от 30 календарни дни след влизане в сила на договора и представяне на оригинална фактура и оригинална гаранция за авансово плащане, обезпечаваща 100 % от предвидения аванс.

Междинните плащания е уговорено да  са в общ размер до 60 % от стойността на договора по чл. 4, ал. 1 без ДДС, и да се извършват в срок от 30 (тридесет) календарни дни след представяне на: 1/ подписан от упълномощените по договора лице акт за приемане на изпълнените нестроителни и строително-монтажни работи, удостоверяващ точното завършване на изпълнението на съответен етап от инвестиционния проект и линейния план-график; 2/ изискуемите актове и протоколи по Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и 3/ оригинална фактура от изпълнителя за съответната стойност от акта.

Окончателното плащане е уговорено да е в размер на разликата между стойността на всички признати от възложителя работи, извършени от изпълнителя и сумите по авансовото и междинните плащания в размер до 20 % от стойността на договора без ДДС, платимо в срок до 30 календарни дни след датата на издаване на удостоверението за въвеждане на целия обект в експлоатация и представяне на оригинална фактура от изпълнителя.

В чл. 8, т. 2 от договора страните са уточнили,че обемът на текущо/етапно извършените СМР се удостоверява чрез подписване на съответно регламентирания Образец с Наредба № 3/31.07.2003 г. между изпълнител, строителен надзор и възложител, като за завършени и подлежащи на разплащане ще се считат само тези видове работи, които са приети и отразени в съответния протокол.

В чл. 25 от договора е установено задължение на изпълнителя да извърши строителството в договорения срок, като организира и координира цялостния строителен процес съобразно одобрените инвестиционни проекти, ведно с приложените подробни количествено-стойностни сметки. В чл. 50 е уредено правото му да получи необходимото съдействие от възложителя за изпълнение на задълженията си по договора.

В чл. 64 е уговорена банкова гаранция, която изпълнителят предоставя като гаранция за точно изпълнение на задълженията си по договора, в размер на 156 839,50 лева. В чл. 70 и следващите от договора страните са уговорили неустойки за забава, които изпълнителят да дължи при виновно неизпълнение на договора/ линейния график в срок, както и такава при лошо/частично неизпълнение на СМР. Уговорена е и неустойка при прекратяване на договора по вина на изпълнителя в размер на 20% от цената за изпълнение на договора. Установено е право за възложителя да приспада начислените неустойки от цената за изпълнение на договора, от гаранцията за изпълнение или от която и да е друга сума, дължима от възложителя по договора.

Съгласно чл. 82 от договора последният се прекратява в една от изрично посочените хипотези, сред които и: т. 3 при неизпълнение на задълженията по договора - с едномесечно предизвестие от изправната до неизправната страна; т. 4 с едностранно писмено уведомление без предизвестие от едната до другата страна, когато изпълнението на СМР е преустановено за период, по-голям от 120 дни, поради наличието на форсмажорни обстоятелства; т. 5 Възложителят има право едностранно да прекрати договора с 10 дневно писмено предизвестие, при забава на Изпълнителя с повече от 10 календарни дни на сроковете за изпълнение на СМР, определени в линейния график; т. 6 Възложителят има право едностранно да прекрати договора с 10 дневно писмено предизвестие, ако в резултат на обстоятелства, възникнали след сключването му, не е в състояние да изпълни своите задължения. В чл. 83 от договора е уговорено задължение на възложителя, при предсрочно прекратяване на договора, да заплати на изпълнителя реално извършените и приети по установения ред дейности, като в този случай изпълнителят е длъжен да възстанови на възложителя неизползваната част от полученото авансово плащане.

По делото е представено писмо, вх. номер на О.Б.5300-2933/25.11.2015 г., сметка – Опис 6 и КССНС 61-1,6-2,6-3,6-4,6-5 и 6-6  и приложения (стр. 1067-1217, том III), с което на общината са представени за плащане СМР по сметка - опис 6/25.11.2015 г., предмет на настоящото производство, вкл. копия от количествено стойностни сметки № 6-1, 6-2, 6-3 (стр. 1066 – 1131), заедно с приложения към тях (стр. 1132- 1217) протоколи за изпитване, протоколи за измерване, сертификати на материали, декларации за експлоатационни показатели на различни продукти, вложени в строителството, снимков материал. Видно от така представените копия, сметките са подписани за изпълнителя, за строителния надзор и за авторския надзор, с изключение на КСС № 6-3, на която липсва подпис и за авторския надзор. И в трите броя КСС липсва подпис за възложителя. На стр. 1178-1185 по делото са приложени КСС № 6-4, 6-5 и 6-6, заедно с приложения (стр. 1186-1219). Всички изброени КСС не са подписани за възложителя, като единствено КСС № 6-4 е подписана и за строителния надзор и за авторския надзор, наред с подписа за изпълнителя.

С писмо от 09.02.2016 г.  (вх. номер на О.Б.5300-345/0.02.2016 г.  – стр. 510 от том I) ДЗЗД Б.Е. сочи, че е изпратило повторно  геодезични замервания за  месец октомври –ноември 2015 г. и заповеди от 1 до 12. Получен е отговор, изх. номер 5300-345-023/10.02.2016 г., видно от който  възложителят е посочил,че цитираните документи не са получени в оригинал, както и че не са представени повторно. Отбелязано е, че геодезичните замервания не са подписани от всички необходими лица.

 С писмо от 29.01.2016 г. О.Б.е изискала допълнителни документи, засягащи позиции по  Акт - Сметка 6, оригинали на документи, както и  документи, изходящи от доставчика на мобилно оборудване съгласно Споразумението за създаване на Б.Е..

С писмо, изх. номер 5300-298/04.02.2016 г. от възложителя са изискани допълнителни разяснения за начина на определяне на обема и количествата СМР, вкл. изкопни работи по сметка-опис 6 и КССНС 6 за периода 26.10.2015 г. – 25.11.2015 година.

С писма, изх. номер на Община Борово Nо 5300-3185/21.12.2015 г. (стр. 475 по делото, том I) Община Борово уведомява ДЗЗД Б.Е., че  във връзка с неизпълнение на дейностите по чл.1 от договор Д-147/22.05.2015 г., съгласно чл.3, ал.1 от договора следва да се явят за съставяне на Акт - образец 10 от Наредба 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството в срок до 15,00 часа на 23.12.2015 година и подписването му до 15,00 часа на 28.12.2015 година.

С писмо от 29.12.2015 г. (стр. 470 по делото) О.Б., в отговор на писмото от 23.12.2015 г. на Обединение Б.Е., представлявано то В. Т. относно сочи, че срокът за изпълнение на задълженията на изпълнителя по договора от 22.05.2015 г.  е изтекъл  на 30.11.2015 г., и независимо от сключването на допълнително споразумение  по ДБФП DIR-5112122-C010, след 31.12.2015 г. няма възможност за финансиране на последващи СМР по договора. Поради това изпълнител отново е поканен да предприеме действия по подписване на Акт – образец 10. 

Изпълнителят ДЗЗД Б.Е. е поканен да присъства на 08.02.2016 г. за съставяне на Акт-образец 10 от Наредба 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството поради неизпълнение на дейностите в срока на договора от 22.05.2015 година за възлагане на обществена поръчка.

По делото е представен Акт за установяване състоянието на строежа към спиране на строителството от 10.02.2016 г. – Приложение 10  (стр. 101-109) и Приложение 1 към същия, подписан за изпълнителя ДЗЗД Б.Е., представляван от В. Т., с особено мнение, приложено към акта, от страна на лицата, упражняващи надзор върху съответната част от строителството, проектанти, технически контрол за част „Конструктивна“, и от възложителя. Актът е подписан от страна на строителния надзор с особено мнение, което гласи: „Основанието за този акт, количествата СМР, % на изпълнение и невложени материали е от компетенцията на възложител и строител.

Към акта е съставено приложение № 1 (стр. 110 – 130), което съдържа изпълнени СМР, неотговарящи на обществената поръчка, договора и приложенията към него, съгласно т.1.1. от акта –образец 10, според възложителя. За повечето изброени СМР е вписано, че са включени в КСС № 6 и № 7, за които „СД В.“ ООД не притежава необходимата категория съгласно ЗУТ, като за други не са представени и необходимите придружителни документи.

По делото е представено и особеното мнение, с което е подписан акта за спиране на изпълнението от страна на изпълнителя ДЗЗД Б.Е., представлявано от В. Т., заедно с допълнение към особеното мнение от 11.02.2016 г. (стр. 134 и стр. 136 по делото). В посочените документи изпълнителят изразява мнение, че в подписания акт образец № 10 неправилно не са включени СМР по сметки № 3, 4 и 5, които са приети и платени от възложителя, както и тези по сметки № 6, 7 и 8, неразплатени от страна на възложителя. Представил е новосъставен акт образец № 10 (стр. 137), неподписан от участниците в строителството, с приложение – справка (стр. 139- 165) относно реално извършените, според изпълнителя ДЗЗД Б.Е., представлявано от В. Т., СМР към датата на спиране на строежа, които следвало да включат и всички доставени материали, инвентар и пр., неупотребени в строежа, както и СМР за консервиране на строежа, разходи за охрана и поддръжка на временното селище, които неправилно, според изпълнителя, били изключени в подписания на 10.02.2016 г. акт № 10. С депозираното ден по-късно допълнение, се претендира допълване на подписания между страните акт № 10 със СМР, подробно описани в т. 2 от варианта на акт образец № 10, който той представя, като СМР, невписани в КСС към договора, но необходими за изпълнението му, както следва: временен път, вертикална планировка, довеждаща инфраструктура, доставка на машини и съоръжения. Посочил е също, че доставката на машини и съоръжения се осъществява от гражданското дружество като цяло, а не само от „Е.-М.“ ЕООД, както било възприето от страна на възложителя.

 По делото са приети комплексна строително-техническа експертиза (стр.1486 и сл.) и допълнителна КСТЕ (стр. 1587 и сл.), изготвени от вещите лица инж. В. Я., инж. В.М. и проф. д-р инж. Ф.Р..

За извършване на комплексната строително-техническа експертиза вещите лица посочват, че са изследвали представените по делото документи, изискали са допълнително да се представят такива, като са направили нееднократен оглед на мястото – строителна площадка, като са включили в заключението и своите констатации от обекта, включително след сравнение на СМР с описаните в документите по делото. За установяване на видовете и обема на действително извършените геодезични и проектантски дейности е използвана специализирана техника, изготвени са напречни профили и картограма на земните маси.

В приложение № 1 към заключението (стр. 1537 и сл.) вещите лица са посочили изрично степента на изпълнение за всеки вид СМР, съгласно вписаното в акт № 10, подписан с особено мнение за изпълнителя. Така, съгласно данните по заключението, признати съгласно акт № 10 за извършени в пълен обем са строително-монтажни работи в размер на 85 544,42 лева, частично изпълнени са строително-монтажни работи в размер на 213 818,70 лева. Непризнати съгласно акта СМР са изведени на обща стойност от 145 028,37 лева, в това число непризнати допълнително възникнали СМР – на стойност от 301 310,84 лева.

В заключението по експертизата вещите лица, след анализ на приложените по делото документи (вкл. актове и КСС № 7 и № 8) и след оглед на строителния обект, са дали становище, че непризнатите с акт № 10, подписан с особено мнение от страна на изпълнителя, претендирани СМР (колона 12), на обща стойност 145 029 лв., от които за машини - 112 848 лв.; за тръби - 23 919 лв., други - 8 261 лв., са изпълнени. Претендираните допълнително възникнали СМР (колона 13) на обща стойност 301 311 лв. вещите лица намират също за изпълнени.

Извършена е и съпоставка между представените от страна на възложителя и на изпълнителя актове № 10, заедно с включените в тях СМР, които се претендират с исковата молба.

По делото е прието и уточнение по допълнително заключение по КСТЕ от 20.06.2020 г. (стр. 1587 и следващата), съгласно което по делото са представени доказателства и са реално извършени СМР по акт (опис – сметка) № 6, на обща стойност от 200 677,31 лева. Вещите лица са съпоставили данните от представените от всяка от страните актове № 10 за спиране на строителството, като са констатирали, че общата стойност на извършени по договора СМР, съгласно представения от изпълнителя акт, е в размер на 431 816,70 лева, а стойността им по представения от страна на възложителя акт е в размер на 153 643,02 лева. Вещите лица са посочили подробно за всеки вид СМР, документът от който, според тях, се установява извършването им.

В основното заключение вещите лица са посочили, че се установяват следните количества изкопни работи на обекта, които включват  изкоп и насип – клетка 1 – изкоп – 27 667 м3, насип – 19 481 м3; Вертикална планировка – изкоп – 58 354 м3, насип – 6 379 м3, и допълнителни количества, извън обхвата контура на вертикалната планировка – изкоп – 591 м3 и насип – 1 684 м3.

Вещите лица са приели, че от данните по делото, справка с приложените документи, съпоставка между актове, образец 10, изготвени от изпълнителя  - ищец и възложителя, както и от посещение на място, се установява извършването на следните СМР по КСС – Акт 6 (стойностите без ДДС):

Депо за неопасни отпадъци

Подобект :I.1 земни работи

I1.2. КС – изкопно-насипни работи за изграждане на първа клетка

изкоп с багер в ЗП при нормални условия на транспорт - 1 244 м3, единична цена 2,67 лева, общо 3 321,48 лева;

изкоп с багер в ЗП при нормални условия на отвал - 6 314,75 м3, единична цена 2,33 лева/м3, общо 14 713,37 лева;

разриване с булдозер на скални маси или засипване на изкопи с прем. 40 - 100 м при нормални условия -единична цена 2,00 лева м3        - 7 558,75 м3 – 15 117,50 лева;

транспорт с автосамосвали на 0.5 км    тон    0,67 – 1 679 т – 1 124,93 лева;

уплътняване на земна маса със самоходен виброваляк     m3 - 1,34лева, 16 592,75 м3 – 22 234,29 лева;

Подобект II Сгради:

II.7 Подобект Техническа сграда към пречиствателна станция за отпадъчни води

II.7.1. КС –II.7.1 - част Архитектурна  

Тухлена зидария над ½ тухла с решетъчни тухли  - общо количество 21,65 м3, цена – 2 862,35 лева;

Тухлена зидария ½ тухла с решетъчни тухли  - общо количество 7,84 м3 –цена – 171,62 лева;

II.7.2        КС - II.7.2 Част Конструктивна                                 

1.обратен насип – 23,53 м3 – 78,12 лева;

2. уплътняване на земни почви ръчно с трамбовка на пластове по 10 см. –23,53 м3 – 2106,12 лева;

3. баластра 40 см  - 13,45 м3 – 406,19 лева;

4. Уплътняване на баластра на пластове –13,45 м3-26.90 лева;

II.12.2 Подобект II.12 Площадка за компостиране

II.12.2 КС –II.12.2 - част Конструктивна

17. обратен насип – 152 м3 – 507,93 лева;

18.уплътняване на земни почви ръчно трамбовка на пластове по 10 см - 152,99 м3 - 689,98 лева

21. полагане на неармиран бетон клас В 7,5 - подложен  M3 -111,67/4,66 м3- 520,38 лева;

22   . кофражи за фундаментна плоча - M2/4,48 – 82,25 лева и 118,74 м3 – 2 180,07 лева

23. кофражи за стб. Стени -M2/21,03 лева - 422,2 м3 - 8878,87 лева;

24   . Бетон В 15 за фундаментна плоча         M3/145,07 лева - 47,1 м3 - 6834,25 лева;

25. Бетон В 15 за стб. Стени - M3/145,07 лева - 43,73м3 - 6343,91 лева;

27. изработка и монтаж на армировка- обикновена и средна сложност ф 6-12 мм от стомана A I – кг/1,54 лева;    163,8 кг - 252,25 лева;

28. изработка и монтаж на армировка- обикновена и средна сложност ф 8-50 мм от стомана A III       кг/1,54 лева - 5209,67 кг. - 8022,89 лева;

III. Подобект КС-III - Вертикална планировка

22. изкоп с багер в з.п.при нормални условия на отвал -m3/2,33 – 512 м3 – 1192,96 лева;

23. превоз на хумус до 1000 м на депо - тон/0,67 - 0

24. обратен насип за оформяне на вертикална планировка - m3/2,00 – 512 м3 – 1024 лева;

V.    ПОДОБЕКТ - КС – Инсталации на техническата инфраструктура

V.1. КС - V.1. Площадкови Ел. Мрежи                            

V.1.1        ПОДОБЕКТ: КС - V.1.1 - Дизел агрегат 275 / 250 kVA

II     Дизелагрегат 275/250KVA/KVA за монтаж на открито     

2.    Доставка и монтаж на табло АВР- включващо превключвател с моторно задвижване .механична и електрическа блокировка;реле за следене параметрите на мрежата; автоматични прекъсвачи за защита на оперативните вериги; синоптичен панел показващ следните състояния на системата : 1 - наличие на напрежение от мрежата; 2 - захранване на товара от мрежата; 3- наличие на напрежение от дизелагрегата; 4 - захранване на товара от дизелагрегата.Таблото да бъде изпълнение за открит монтаж IP-65; Моторно задвижване на превключвателя - к-1 - 4.598 ;лева

III.   Заземителна инсталация                                   

1. направа и монтаж на заземление от стоманена поцинкована шина 40/4мм по бетон – м/   4,93 лева – 10 метра – 49,30 лева

2.    направа и монтаж на заземление от стом.профил L63/63/6MM,комплект с 3 кола с дължина 1,5м   - к-т  - 221,66 лева;

3. направа на изкоп 0,8/0,4м със зариване и трамбоване III- та категория – м/         17,90 лева – 10 м – 179 лева;

V.1.4        ПОДОБЕКТ: КС - V.1.4 Площадкови мрежи и осветление                          

III.   Тръбна мрежа                                

1     Доставка на PVC тръби 0- 1110 мм със стоманени водачи - бр/3,57 лева – 6700 броя – 23 919 лева;

2. доставка на осветително тяло с НЛВН с електронен баласт 64- 12 667,52 лева.

XIII ПОДОБЕКТ: КС - XIII - Мобилно оборудване        

3.    контейнери 20 m3        бр/15.125 лева – 2 броя – 30 250 лева

4. контейнер за опасни отпадъци – бр/26 999,94 лева – 1 брой

6. автовишка - от ИСО        бр./ 5100, 29 лева  - 1 брой

 

По делото е прието и заключение на единична СТЕ, изготвена от вещото лице С.. Съдът не кредитира заключението на вещото лице С., тъй като същото е изготвено без вещото лице реално да извърши оглед на обекта и замервания, вкл. на земните маси – изкоп и насип, поради липсата на съответни геодезични инструменти.

По делото е прието заключение на съдебно-счетоводна експертиза, неоспорено от страните, което съдът кредитира изцяло.

Вещото лице А.Б., след справка  в счетоводството на ищеца СД В. ООД, *** и останалите участници в ДЗЗД Б.Е., констатира, че във връзка с договор Д-147/22.05.2015 г. от ответника О.Б.са издадени 5 броя фактури, придружени с подписани Сметки-опис за извършени СМР с номера от 1 до 5 и КСС, на обща стойност 1 387 095,34 лева с ДДС.  Тези фактури са осчетоводени в счетоводството на ответника О.Б.по сметка 4010 „Задължения към доставчици“, партида ДЗЗД Б.Е..

Във връзка с образувани изпълнителни дела срещу СД В. ООД, *** била уведомена като трето задължено лице  и е направила плащания по изпълнителните дела. Извършените плащания са както следва:

- Фактура 14/09.07.2015 г. на стойност 276 631,46 лева – 188 109,39 лева са платени по сметка на ДЗЗД Б.Е. и на 23.07.2015 г. са платени 88 522,07 лева по сметка на ЧСИ М.Б.по ИД 20148380406254

- Фактура 16/14.08.2015 г. на стойност 187 901,06 лева – по сметка на ДЗЗД Б.Е. са платени на 20.08.2015 г.  -  50 000 лева и на 21.08.2015 г.  – 60 128,34 лева, а на 21.08.2015 г. – 60 128,34 лева – по сметка на ТД на НАП;

- Фактура 18/09.09.2015 г. на стойност 207 249,11 лева – по сметка на ДЗЗД Б.Е. са платени на 16.09.2015 г.  – 140 929,40 лева и на 16.09.2015 г. – 66 319,71 лева - по сметка на ТД на НАП;

- Фактура 19/01.10.2015 г. на стойност 553 083,96 лева – по сметка на ДЗЗД Б.Е. са платени на 06.10.2015 г.  – 176 986,87 лева и на 06.10.2015 г. – 376 097,09 лева - по сметка на ТД на НАП;

- Фактура 20/24.11.2015 г. на стойност 162 229,75 лева – по сметка на ДЗЗД Б.Е. са платени на 08.12.2015 г.  – 145 937,13 лева и на 08.12.2015 г. – 16 292,62 лева - по сметка на ТД на НАП;

Общо плащанията към ДЗЗД Б.Е. са на стойност 978 875,73 лева, за погасяване на задължения към ТД на НАП – 319 727.54 лева и погасяване на задължения на СД В. ООД като съдружник в ДЗЗД Б.Е. – 88 522,07 лева.

За сметки-опис и без дата на КСС номер 6 – СМР 11.2015 г. на стойност 279 230,86 лева, сметка-опис 7  - СМР 12.2015 г. на стойност 213 310,21 лева и сметка –опис 8  - СМР от 22.05.2015 г. – 23.12.2015 г. на стойност 402 300,97 лева не са издавани фактури, няма извършвани плащания.

 

При така установените обстоятелства съдът достига до следните правни изводи:

 

По иска по чл. 79, ал.1 във връзка с чл. 266, ал.1 от ЗЗД

 

На първо място, Съдът намира за необходимо да отбележи, че намира, че не е предявен частичен иск по смисъла на чл. 126 от ГПК и чл. 214 от ГПК.

Както е посочено и в ТР № 3 от 22.04.2019 г. по тълк. д. № 3/2016 г., ОСГТК на ВКС, предмет на делото е претендираното или отричано от ищеца спорно субективно материално право, което се въвежда в процеса чрез правното твърдение на ищеца, съдържащо се в исковата молба.

В исковата молба ищецът следва да индивидуализира спорното материално право чрез основанието и петитума на иска. Основанието на иска обхваща твърдените от ищеца факти и обстоятелства, от които произтича претендираното субективно материално право, т. е. правопораждащите юридически факти.

Чрез петитума на исковата молба ищецът конкретизира неговото съдържание /в какво се състои претендираното или отричаното право, исканата правна промяна/ и вида на търсената защита /дали ищецът иска установяване на съществуването или несъществуването на спорното право, или осъждане на ответника, или правна промяна/.

При предявяване на осъдителен иск за парично вземане в петитума на исковата молба ищецът сочи и размера на иска. Когато ищецът претендира с петитума на исковата молба само част от размера на вземането, той предявява частичен иск. Посоченият в исковата молба юридически факт, от който произтича спорното право, представлява основанието на иска, включително при предявяването му като частичен. Независимо, че с частичния иск се търси защита в ограничен обем, въведеното основание на иска като правопораждащ юридически факт е единно и неделимо, както при предявен частичен иск за част от вземането, така и при последващия иск за разликата до пълния размер на вземането, произтичащо от същото право.

В конкретния случай ищецът СД В. ООД, в изпълнение на изрични указания на Съда е посочил (молба от 01.02.2019 г.), че претендира заплащане на стойността на конкретни СМР, описани в Акт (опис – сметка 6), изготвен във връзка с договор Д-147/22.05.2015 година, а не за част от стойността на извършените, но незаплатени СМР по силата на целия договор.

Съдът намира, че независимо, че ищецът се позовава на предявяването на „частичен иск“, тъй като се претендира заплащане на цялата стойност на конкретно описани СМР (така в първоначалната искова молба са посочено конкретните СМР, чиято стойност се претендира изцяло – СМР, описани в Акт (сметка –опис 6), то не е предявен частичен иск – за част от цялото парично вземане по договора за изработка.

Именно поради това, в тежест на ищеца по делото е да установи:

1.                       че е налице сключен договор Д-147/22.05.2015 година;

2.                       изпълнение на описаните СМР в акт (сметка – опис) 6;

3.                       право на ищеца да претендира заплащане на тези СМР;

Съдът намира за необходимо да отбележи и следното:

Пред настоящия съдебен състав е висящо т. дело 479/2016 г. (към момент на изготвяне на настоящия съдебен акт има постановено решение, което е обжалвано и спорът не е решен с влязло в сила решение), с предмет претенции за неустойка от възложителя О.Б., БУЛСТАТ ******** срещу „СД В.” ООД, ЕИК*********, Еко - М.“ ЕООД, ЕИК*********, „Е.М И М“ ООД, ЕИК*********, „Г.“ ООД, ЕИК*********, „Г.“ АД, ЕИК ********* като участници в ДЗЗД „Б.Е.“ за сумата от общо 3 475 538,78 лева – неустойка по чл. 70, чл. 71 и чл. 75 по договор № Д-147/22.05.2015 г. за изграждане на регионална система за управление на отпадъците за регион Борово, Бяла и по чл. 86 от ЗЗД  - законната лихва върху сумата, считано от 21.12.2015 г. до датата на завеждане на исковата молба в размер на 31 922,82 лева.

Производството по т. дело 4216/2016 г. е образувано след отделяне на предявения насрещен иск по насрещната искова молба, вх. номер 39216/22.03.2016 г. на СД В. ООД, предявена по т. дело 479/2016 г. по описа на СГС, VI-10 състав.

С оглед правилото на чл. 298 от ГПК, според която СПН на постановено решение се поражда след влизане в сила на това съдебно решение, и тъй като т. дело 479/2016 г. не е приключило с окончателен съдебен акт, Съдът не следва да съобразява в рамките на настоящото производство обстоятелства и факти, установени по т. дело 479/2016 г., които се включват в обхвата на СПН по т. дело 479/2016 г. (която все още не е настъпила), ако не са наведени от страните в настоящото производство.

Следва да се отбележи, че дори и производството по тези искове да не бе разделено, разглеждането в рамките на общо производство на предявени при условията на обективно съединяване на искове (главен и насрещен), доколкото няма идентитет между страните (страни по т. дело 479/2016 г. са О.Б.– ищец и всички участници в ДЗЗД Б.Е. като ответници, и отделно има предявени и обратни искове срещу две физически лица – трети лица – помагачи на страната на ответниците), не води до заличаване на разликите в предметния обхват на всяко исково производство. Т.е при липса на наведени твърдения по иска на СД В. ООД *** относно валидността на договора между страните, този въпрос не подлежи на служебна преценка, вкл. и по следните аргументи:

Към настоящия момент е висящо производство по тълкувателно дело 1/2020 г. по описа на ОСГТК на ВКС, с въпрос: „Длъжен ли е съдът служебно да следи за нищожността на правни сделки, които са от значение за решаване на правния спор, или следва да се произнесе по въпроса за нищожността само ако заинтересованата страна е направила съответно възражение за нищожност?“, тъй като е налице противоречива практика на ВКС по този въпрос.

С оглед констатираното противоречие в практиката на ВКС, настоящата съдебна инстанция намира, че следва да разреши конкретният правен спор според собственото си разбиране по постановения спорен въпрос.

В конкретния случай, въпросът дали Съдът следи служебно за пороци на сделките, които са от значение за спора и водят до нищожност на същите се поставя с оглед установеното и по настоящото дело, че е налице разлика между предложението на участника в процедурата по ЗОП на ДЗЗД Б.Е., посочено в графика (част от документацията по участие в процедурата по ЗОП) за изпълнение за срок на изпълнение на проекта - 504 дни, и посоченият срок в договора от 22.05.2021 5.г – 504 дни, но не по-късно от 30.11.2015 година, респ. и въпросът дали не се касае за договор с невъзможен предмет, доколкото реалният срок за изпълнение на договора е 194 дена.

Поради липсата на довод в тази насока от страните по настоящото дело, липсата на основание за  прилагане на установеното от Съда по друго дело, с участието на същите страни по реда на чл. 298 от ГПК, Съдът намира, че не може служебно да разглежда въпросът за валидността на договора от 22.05.2015 година. Настоящата съдебна инстанция споделя аргументите, изложени в решение 202/27.02.2015 г. по т. дело 4123/13 г. на ВКС II ТО, че съдът е длъжен да даде защита и съдействие на страните само в рамките, посочени от ищеца с основанието и петитума на иска, и да се произнесе по релевираните от страните възражения, доводи, реплики и дуплики. Съдът не може да се произнася служебно по факти и обстоятелства, които не са въведени от ищеца и ответника в предмета на спора. При действието на новия ГПК правомощията на решаващия съд са ограничени до произнасяне на решението по правен спор в рамките на заявените искания и възражения и установените по делото факти и обстоятелства. Съдът не може да се самосезира, нито да се произнесе извън предмета на делото. Предметът на делото е спорното материално субективно право и се въвежда в процеса чрез правното твърдение на ищеца, съдържащо се в исковата молба. Предметът на делото предопределя защитата на ответника, тъй като обуславя неговите възражения (правоизключващи, правоунищожаващи, правоотлагащи и правопогасяващи) и допустимостта на евентуално предявени от него инцидентни установителни или насрещни искове.

Поради това, и посочените въпроси няма да се разглеждат.

Също така, ответникът е направил искане за спиране на производството по делото, което Съдът е оставил без уважение, тъй като макар и да има общи факти, спорът по т. дело 479/2016 г. не се явява преюдициален спрямо настоящото производство.

Установи се по делото, че е сключен договор за реда на ЗОП между ответника О.Б.и ДЗЗД Б.Е. с предмет: „Инженеринг по проект „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците за регион Борово (Бяла, обл. Русе), работно проектиране и изграждане на довеждащата инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО за регион Борово (Бяла, обл. Русе) и доставка на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО“.

Първият спорен въпрос по делото е дали ищецът – като едно от дружествата-участници в ДЗЗД има право да претендира изцяло заплащане на стойността на изпълнени СМР.

Съгласно практиката на ВКС (решение № 131/21.03.2014 г. по т.д. № 1121/2011 г. на ВКС, ТК, І отделение, решение № 241 от 09.03.2017 г. по т. д. № 2799/2015 г., ТК, І ТО на ВКС), страна по сделките с трети лица не е гражданското дружество, а отделният съдружник, респ. съдружници, тъй като гражданското дружество по ЗЗД не е юридическо лице, а е форма на обединяването на две или повече лица за постигане на обща стопанска цел, при него правата и задълженията се придобиват от съдружниците, които действат в рамките на гражданското съучастие. Ако съдружникът е действал от името на всички съдружници в гражданското дружество, в качеството му на управител или като пълномощник, всички съдружници са кредитори и могат да упражняват правата по сключените от тяхно име и за тяхна сметка сделки. Независимо, че придобитите права са общи на съдружниците, във вътрешните отношения техните дялове са еднакви или съразмерни на дяловете им в дружеството (чл. 359, ал. 1 и, ал. 2 от ЗЗД). В този случай отношенията между страните могат да се уредят като всеки от кредиторите може да иска от длъжника изпълнение само за съответната част от задължението, може да бъде извършено упълномощаване на един или повече от кредиторите да действа от името на всички, а другата възможност е т.н. „активна солидарност“.

Наличието на разделност на задължението на възложителя по отношение на участниците в ДЗЗД или на активна солидарност е въпрос на доказване по делото. При твърдения за наличие на активна солидарност проверката на съда дали действително е уговорена активна солидарност, е свързана с основателността на предявения иск, а не на неговата допустимост (така изрично решение № 241 от 09.03.2017 г. по т. д. № 2799/2015 г., ТК, І ТО на ВКС). В случай, че Съдът намери, че не е налице активна солидарност, то тогава ще следва разделност на правата, при която всеки кредитор може да иска изпълнение на съответна част от задължението. Следователно, дори и да не се установи наличие на уговорка за активна солидарност, предявяването на иска от един от съдружниците в ДЗЗД не води до недопустимост на иска, а до неговата частична неоснователност. Активната солидарност е институт, относим към материалноправната, а не към процесуалноправната легитимация на страните в спора (така решение № 76 от 16.07.2019 г. на ВКС по т. д. № 849/2019 г., I ТО, ТК).

В конкретния случай ищецът не твърди, че е уговорена активна солидарност между съдружниците – участници в ДЗЗД Б.Е.. Твърди обаче, че тъй като единствено той е извършвал процесните СМР, то има и право да претендира изцяло стойността на същите.

Настоящата съдебна инстанция намира, че  при установеното по делото – липсата на уговорка за активна солидарност, а и липса на твърдения в тази насока, искът за заплащане на стойността на конкретно изпълнени СМЕ по акт (сметка – опис 6) е неоснователен над размера, съответстващ на дела на ищеца като участник в ДЗЗД Б.Е., съобразно вътрешните им отношения на участниците в ДЗЗД (т.е за размера над 32 % от стойността СМР, описани в акт (сметка – опис 6), за които се установи, че са извършени).

Доводите на ищеца в ИМ, че с последващи споразумения е постигнато съгласие СД В. ООД да получи изцяло сумите за извършените СМР от възложителя,задачите на останалите участници да се преразпределят, а Е.М и М ООД да продължи проектирането, останаха недоказани по делото.

По делото не бе представено допълнително споразумение към споразумението от 12.03.2013 година, преуреждащо вътрешните отношения между участниците с ДЗЗД Б.Е..

Във връзка с писмото от 05.05.2015 г от двама от участниците в ДЗЗД Б.Е., не се установява това да е довело до промяна на съдружниците в ДЗЗД, съответно на дяловете им, тъй като не е реализирано нито едно от основанията за прекратяване на ДЗЗД по чл. 363 от ЗЗД или по споразумението от 12.03.2013 година.

Относно довода на ответника, че договорът от 22.05.2015 г. е развален от възложителя поради неизпълнение на задълженията на изпълнителя в уговорените срокове, след изпращане на покана от 21.12.2015 г., Съдът намира същия за неоснователен.

Съгласно решение № 132 от 28.01.2015 г. по т. д. № 1846/2013 г., ТК, I ТО на ТК, І ТО на ВКС онези договорни отношения, които се изпълняват в определен времеви интервал, а не едновременно със сключване на сделката, винаги съдържат и уговорки за срок, т. е. при тях законът въздига срока в съществен елемент от съдържанието (предмета) на сделката. Изрично разпоредбата на чл. 262, ал. 2 ЗЗД предвижда, че "ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата, поръчващият може да развали договора, като има право на обезщетение по общите правила".

Същевременно, Съдът съобразява и характера на процесния договор – договор, сключен по реда на ЗОП.

Както е посочено и в решение № 95 от 26.06.2017 г. по гр. д. № 60211/2016 г., ГК, ІІІ ГО на ВКС законодателят е предвидил за определен вид дейности задължително да са обект на обществена поръчка, както и е задължил определени публични субекти, да са техни възложители, възлагайки им отговорността за правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от тези поръчки, като този специален ред е създаден с определена цел - осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните средства, средствата от Европейския съюз или от други международни програми и договори, чуждите средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение. Установеният специален ред относно приложимите принципи, условия и ред за възлагане на обществените поръчки, изключва приложението на общите норми на ЗЗД относно въпросите, по които ЗОП съдържа изрична уредба, уредена с повелителни норми. В този смисъл е и нормата на чл. 45 от ЗОП (отм.), съгласно която за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите, но прилагане на нормите на ЗЗД се извършва доколкото са съвместими с целите и принципите на специалния ЗОП.

В конкретния случай договор Д-147/22.05.2015 г. е сключен по реда на ЗОП, тъй като възложителят - О.Б., сключва договора в изпълнение на ангажиментите си по Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“ по Приоритетна ОС 2, съфинансирана от ЕС чрез Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд. Касае се за договор, свързан със разходване на европейски средства, като самото отпускане на тези средства и усвояването им също е обвързано със срокове (видно от обявлението за обществената поръчка в Интернет регистъра на обществените поръчки на Агенцията по обществените поръчки).

Именно поради тази спецификата на договор Д-147/22.05.2015 г.  – договор за СМР, сключен по реда на ЗОП, е невъзможно продължаване на действието на същия след посочената дата в същия дата за изпълнение на СМР. Съгласно чл. 43 от ЗОП (ред. 2012 г., в  сила към процесния период), допустимо е да се изменят договори, сключени по реда на този закон само в изрично посочени хипотези, като съгласно  чл. 43, ал.2, б „а“ от ЗОП (отм. ред. 2015 г.) когато в резултат на непредвидени обстоятелства се налага, могат да се променят сроковете на договора.

Според легалната дефиниция за "непредвидени обстоятелства", дадена в т.14б от ДР на ЗОП (ред. ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 01.07.2014 г.) - това са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия.

В конкретния случай, нито една от страните не твърди, че след сключване на договора от 22.05.2015 г. са възникнали „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на този закон, които да налагат изменение на същия в посока на удължаване на срока за изпълнение на задълженията на изпълнителя.

Следователно, в конкретния случай, договорът е прекратен поради изтичане на срока на същия на 30.11.2015 година.

Във връзка с довода на ответника, че процесните СМР не са извършени в уговорените срокове, съгласно актуализирания график, следва да се отбележи, че по делото не бе представен актуализирания график  по който страните  по договора от 22.05.2015 г. са уговорили, че следва да се осъществяват СМР в рамките на съкратения срок – от първоначалната оферта – 504 дни на 194 дена (с оглед посочения краен срок на изпълнение на задълженията на изпълнителя по договора– 30.11.2015 година). Поради това и посоченото възражение е недоказано.

Следователно, налице е хипотезата на прекратяване на договор поради изтичане на срока на същия, при условията на т.нар фикс – сделка.

Дори и да не се споделят изводите на съда за датата и основанието за прекратяване на договора от 22.05.2015 г., следва да се приеме, че договорът е прекратен най-късно на 01.01.2016 г. по реда на чл.82, т.5 от договора от 22.05.2015 г., чрез едностранно предизвестие на възложителя поради забава на изпълнителя повече от 10 дни от сроковете, определени в линейния график. Както бе посочено и по-горе, по делото не се представи актуализирания линеен график, със съобразени с новия краен срок на договора - 30.11.2015 г. срокове за изпълнение на отделните СМР.  Безспорно е обаче, че предметът на договора не е изпълнен в цялост до посочения краен срок в самия договор (30.11.2015 г.).

Ищецът възразява в ОИМ, че за ответника не е възникнало правото да прекрати договора, тъй като самият възложител е препятствал своевременното изпълнение на договора. По повод възражението, на ищеца, че срокът за реалното изпълнение на договора в обема на възложените СМР е 504 дена, както бе посочено по-горе не се ангажираха доказателства от страната по настоящото дело, че в срока, предвиден по договора – до 30.11.2015 г. е невъзможно да се изпълнят възложените СМР. Поради това и този довод е неоснователен. Доколкото и двете страни не спорят, че са сключили договора на 22.05.2015 г., без изпълнителят да излага доводи за липса на съгласие, или друга форма на принуда за сключване на договора на тази дата, ирелевантни за спора са причините поради която договорът е сключен повече от 2 години след обявяване на обществената поръчка.

Изложените допълнителни аргументи от ищеца сочат на доводи за забава на кредитора, довела до неизпълнение на възложените СМР в срок.  

Както е посочено в решение № 10 от 08.08.2016 г. по т. д. № 2393/2014 г., ТК, ІІ ТО на ВКС основен принцип в облигационното право е изпълнение на поетото по договора задължение и постигане на целите, които страните са преследвали със сключването му. Предмет на договорното правоотношение е определен резултат, към който е насочено поведението на длъжника. От кредитора обикновено не се изисква насрещно поведение, но в повечето случаи изпълнението на длъжника е невъзможно без осъществяването на определени действия и от страна и на кредитора. Затова, когато неизпълнението се дължи на обстоятелства, за които кредиторът е отговорен, съдът може да намали дължимото по силата на чл. 79, ал. 1 ЗЗД обезщетение за неизпълнение, или да освободи длъжника изцяло или отчасти от отговорност, съобразно правилото на чл. 83, ал. 1 ЗЗД. Когато кредиторът е могъл да избегне вредите от неизпълнението, или да ги ограничи, полагайки грижата на добрия стопанин, договорна отговорност за длъжника, съгласно чл. 83, ал. 2 ЗЗД, въобще не възниква. Дължимото от кредитора необходимо съдействие, т.е. такова, което изпълнението изисква, може да се прояви както в хода на самия процес на изпълнение, така и в хода на завършване на изпълнителната дейност, но за да породи предвидените от законодателя правни последици липсващото кредиторово съдействие трябва да е единственото причина за неизпълнението на длъжника, т.е да е каузално спрямо причинената му конкретна вреда, като кредиторът изпада в забава, ако друго не е уговорено между съконтрахентите, от момента, от който бъде поканен да окаже необходимото съдействие.

Ищецът се позовава на съставени три протокола от срещи на представители на изпълнителя, възложителя и строителния надзор от 03.11.2015 г., 20.11.2015 г. и от 26.11.2015 г. (стр. 1307-1309 по делото).

От тези три протокола обаче не се установява, че констатираните проблеми по време на осъществяване на СМР се дължат единствено на бездействие на възложителя. С протокола от 03.11.2015 г. страните по време на срещата са се споразумели, че възложителят следва да организира на обекта среща на специалисти – геолози, които да решат проблемите с изпълнение на земните маси. Възложителят е следвало да установи хода на съгласуване на работните проекти за довеждащата инфраструктура и при необходимост на търси съдействие от изпълнителя и да потърси възможност за постоянен авторски надзор. По протокола от 20.11.2015 г. се установява, че са разгледани резултати от лабораторни анализи на земните маси. Констатации за бездействие на възложителя относно действия, дължими по силата на договора не се установява и от протокола от срещата от 01.12.2015 година.

Единствено от така направените констатации в протоколите не следва извод, че е налице неизпълнение на задължения на възложителя по договора, които да водят до невъзможност за изпълнителя да работи. Съдът намира за необходимо да препрати към изложените по-горе мотиви защо в настоящото производство не следва да взема предвид факти, установени по други дела между страните, доколкото не са налице предпоставките за прилагане на чл. 298 от ГПК. 

Действително, в писмото от 04.11.2015 г. на ДЗЗД Е.Б.– дружеството, осъществяващо строителен надзор на обекта е посочено, че  относно подобект: Депо за неопасни отпадъци, фаза работен проект, част Депо и земна основа, тъй като документация не е съгласувана и няма печат на гл. архитект на О.Б., не може да се разреши на строителя да го изпълнява (стр. 359 по делото). Не са ангажирани обаче доказателства от ищеца, чиято е доказателствената тежест, че неизпълнението на тези задължения на възложителя е препятствало да се изпълни проекта в цялост и в срок по договора - 30.11.2015 година.От приложените заповедни книги на строежа, в оригинал (приети като доказателства по делото в о.с.з на 17.04.2018 г.) не се установява от страна на строителния надзор да са давани предписания, заповеди по реда на чл.168, ал.4 от ЗУТ , съответно да са констатирани неизпълнения н задължения на възложителя, които да препятстват осъществяването на СМР от изпълнителя.

Поради това следва да се приеме и, че и при тази хипотеза договорът между страните е прекратен с предизвестие от възложителя, най-късно на 01.01.2016 година.

Именно така следва да се тълкува изпратеното писмо от 21.12.2015 година -  уведомление за прекратяване на договора на основание, посоченото в самия договор, а не като предизвестие за разваляне на договора по чл. 87 от ЗЗД.

Ищецът претендира стойността на СМР, извършени в периода октомври  - ноември 2015 г. в рамките на изпълнение на процесния договор, като не се спори, че договорът е прекратен преди да е изпълнен в цялост предмета му, но след извършване на СМР, стойността на които се претендира в настоящото производство.

Както е посочено в решение № 263 от 24.06.2015 г. по т. д. № 3734/2013 г., ТК, І ТО на ВКС, при претенция за възнаграждение по чл. 266, ал. 1 ЗЗД за работи, които са изпълнени преди прекратяване на договора,  без значение за основанието на иска по чл. 266, ал. 1 ЗЗД е основанието за прекратяване, респ. разваляне на договора, щом не са налице предпоставките на чл. 88 ЗЗД за обратно действие на развалянето на договора.

В конкретния случай не се касае за разваляне на договора, което да има обратно действие.

Както е посочено и в решение № 196 от 5.03.2010 г. по гр. дело № 747/2009 г. на ВКС, ГК, ІІІ ГО уредбата на договора за изработка по начало допуска признаването на частично изпълнение като основание за възнаграждение, но само ако пълното изпълнение на поръчката е станало невъзможно по причина, за която страните не отговарят. За случаи на едностранно разваляне на договора, при вече започнало и обективирано частично изпълнение, като основание за плащане на възнаграждение при оспорване от страна на възложителя съдебната практика на ВКС изтъква значението на изричното приемане на изработената част, причината, довела до незавършване на изработката и ползата за възложителя от вече реализираното. Съобразява се дали съответната част от поръчката може са бъде полезна на поръчващия, както и това дали съответната част е била приета от последния, който факт подлежи на доказване, ако е спорен. Право на частично възнаграждение изпълнителят ще има дори когато в последствие договорът е развален поради негово неизпълнение, щом възложителят е приел една част от изработеното и тази част отговаря на условието да му бъде полезна.

В конкретния случай в чл. 6 от договор страните са договорили възможност за междинно плащане на изпълнени СМР, като същите следва да се извършват в срок от 30 (тридесет) календарни дни след представяне на: 1) подписан от упълномощените по договора лице акт за приемане на изпълнените нестроителни и строително-монтажни работи, удостоверяващ точното завършване на изпълнението на съответен етап от инвестиционния проект и линейния план-график; 2) изискуемите актове и протоколи по Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и 3) оригинална фактура от изпълнителя за съответната стойност от акта.

В чл. 8 от договора е посочено, че междинни плащания за действително извършени и актувани СМР се извършват въз основа на единични цени, съгласно изготвените, съгласувани и одобрени инвестиционни проекти за обекта, заедно с приложени подробни количествено - стойностни сметки. Обемът на текущо/поетапно извършените СМР се удостоверява чрез подписване на съответния регламентиран Образец с Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, между изпълнител, лицето, упражняващо строителен надзор и възложител. За завършените и подлежащи на разплащане се считат само тези видове работи, които са приети и отразени в съответния протокол.

Следователно, за основателност на исковата претенция в случая следва да се установи: 1) че посочените в ИМ СМР, включени в акт (сметка- опис) 6 са изпълнени, 2) че са приети от възложителя и 3) са полезни в тази си част на възложителя.

Първото възражение на ответника е, че не е приел описаните в акт (опис - сметка) 6 СМР, тъй като ищецът не е имал право да извършва посочените СМР по обекта, защото СД В. ООД няма право да извършва строителни дейности на обект от втора категория, съгласно издаденото удостоверение от Централния професионален регистър на строителя.

Както е посочено и в решение № 279 от 12.02.2019 г. по т. д. № 2905/2017 г., ТК, ІІ ТО на ВКС, договорът за строителство, като вид договор за изработка, притежава основните правни белези на последния, но и допълнителни особености, налагащи и специфично проявление на задълженията на възложителя и изпълнителя - строител. Макар в действащото ни право да липсва легална дефиниция на договора за изпълнение на строеж, той е изрично регламентиран в чл. 157, ал. 1 ЗУТ и чл. 163, ал. 1 ЗУТ, а правната теория и съдебна практика го определят като възмезден, неформален, каузален, консенсуален, двустранен. Следователно, породените със сключването му задължения, които са генетично и функционално свързани, са и за двете страни. Нормативно установено изискване (чл. 170, ал. 1 ЗУТ), характерно за този вид договор е документиране изпълнението на задълженията на страните. Поради тази специфика на договора за строителство, сключването му поражда, наред с правните последици, чието съдържание е определено по волята на страните и други права и задължения, които по вид и съдържание се определят от закона, т. е. без да е необходимо волеизявление на съконтрахентите. Включени по право в съдържанието на договор, така установените от закона условия в едната си част се определят от диспозитивни норми, съответно приложими при липса на уговорка между съконтрахентите, а в друга част създават административни, по своята правна същност, задължения. Изпълнението на тези административни задължения следва да се счита за мълчаливо уговорено между страните със самото сключване на договора за строителство.

Съгласно чл. 14, ал. 1 - ал. 5 от Закона за Камарата на строителите вписването на строителите в този регистър се извършва по категории строежи. Строителите, вписани в регистъра за изпълнение на строежи от първа категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват строежи от всички категории, но строителите, притежаващи удостоверение за останалите четири категории строежи, не могат да изпълняват строежи от първа категория.

По делото се установява, че към 30.09.2015 г. СД В. ООД е вписана в Централния професионален регистър на строителя с право да осъществява строежи по чл. 5, ал.1 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС по първа група  - строежи от високото строителство, прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи, съоръжения, строежи от втора група – строежи от транспортната инфраструктура, от трета група  - строежи от енергийната инфраструктура и от четвърта група  - строежи от благоустройствената структура, хидротехническо строителство и опазването на околната среда и на основание чл. 5, ал.4 от Правилника, на строежи от първа до четвърта категория (удостоверения 1- ТV 004561, II-ТV 001122, III –TV 001130, IV-TV 002134). Тези удостоверения са валидни до 30.09.2015 г., видно от приложените към същите талони.

Установява се, че от 08.10.2015 г., с протокол 0853/08.10.2015 г. СД В. ООД има право да извършва строежи  от четвърта група  - строежи от благоустройствената структура, хидротехническо строителство и опазването на околната среда – трета и четвърта категория.

Не се спори,че процесният строеж е четвърта група – втора категория съгласно  чл.5, ал.1 и ал. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС.

Установява се, че с две удостоверение от 11.02.2016 г. на ищцовото дружество са издадени удостоверения за извършване на еднократна или временна строителна услуга за довършване на строителни и монтажни работи DS-0014, DS-0015 с предмет :Изграждане на РСУО в регион Борово (бяла, област Русе)  и Изграждане на РСУО в регион Борово (Бяла, област Русе): Довеждаща инфраструктура за външни връзки на площадката с републиканската пътна мрежа и мрежите на техническата инфраструктура по чл. 25а, ал.4 от ЗКС. И  двете решения се обезсилват с приключване на строежа.

Както бе посочено, в споразумението от 12.03.2013 г. за създаване на ДЗЗД Б.Е. е установената солидарна отговорност на участниците в ДЗЗД за изпълнение на договора –– чл. 11, което според настоящата съдебна инстанция сочи на извод за установена пасивна солидарност по смисъла на чл. 121 от ЗЗД. Тази уговорка е изрична и ползва кредитора – възложител по обществената поръчка, а съдът намира, и че пасивната солидарност между участниците в ДЗЗД Б.Е. може да се извлечение и от текстовете  на договора по ЗОП от 22.05.2015 г., доколкото в същия изпълнителят е посочен като ДЗЗД, посоченото е, че същото обединение има отделни членове и те са изброени, без обаче да е направено разграничаване на задачите на отделните участници. Видно е, че представянето на споразумението за създаване на обединение, което да участва в процедурата по ЗОП е част от документация по процедурата – чл. III.1.3 от решението за откриване на процедура по ЗОП, обявени в Публичния регистър на Агенцията за обществените поръчки и разбирането на възложителя е било, че отговорността на всички участници в обединението е солидарна. Съдът намира, че доколкото споразумението е част от документацията по ЗОП, то именно с оглед съдържанието на същото следва да се тълкуват съгласно правилото на чл. 20 от ЗЗД разпоредбите на договора от 22.05.20215 година. В допълнение, Съдът намира, че се касае за търговска сделка за участниците в ДЗЗД Б.Е., тъй като това са дружества, които се занимават със строителство, доставка  на специализирана строителна техника и дейности в областта, в която е сключен договора.

Поради това и по аргумент и от чл. 304 от ТЗ следва да се приеме, че всички участници в ДЗЗД, надлежно представлявани при сключване на договора по ЗОП от 22.05.2015 г. са солидарни длъжници.

При пасивната солидарност интересът на кредитора е да получи договорения краен резултат. Всеки длъжник се намира в самостоятелно, отделно правоотношение с кредитора, но всички тези отделни правоотношения са свързани помежду си посредством целта - да се удовлетвори интересът на кредитора (ТР № 6 от 15.05.2012 г. по тълк. д. № 6/2011 Г., ОСГК на ВКС). Както е посочено и в решение № 213 от 06.01.2017 г. по гр. д. № 5864/2015 г., ГК, ІV ГО на ВКС при солидарната съзадълженост съществуването на едно от задълженията не е предпоставка за съществуването на другото, всеки съзадължен дължи на свое и независимо основание, като отпадането на едно от задълженията не предизвиква отпадане на другите.

Поради това Съдът намира, че в конкретния случай, вътрешното разпределение на функциите между отделните участници в изпълнение на предмета на обществената поръчка (така е уговорено в споразумението за създаване на ДЗЗД от 12.03.2013 г.), за който е сключен договорът от 22.05.2015 г., не променя този извод.

Поради това и ако се установи надлежно изпълнение на задълженията на изпълнителя по договора от 22.05.2015 г. – ДЗЗД „Б.Е.“, доводът на кредитора – ответник, че конкретните работи не са изпълнение от участника в ДЗЗД, съобразно вътрешното разпределение на функциите и отговорностите в дружеството по ЗЗД, не може да е основание да се отхвърли претенцията за заплащане на стойността на изпълнените дейности. Аргумент в тази насока е и чл. 73 от ЗЗД, според която задължението може да бъде изпълнено от трето лице дори против волята на кредитора, освен ако той има интерес то да бъде изпълнено лично от длъжника. А в конкретния случай не се касае за задължение intuitu personae. Противното разбиране означава да се приеме, че са сключени отделни договори за отделните видове дейности, включени в общия предмет на договора от 22.05.2015 г., с отделни изпълнители, което означава заобикаляне на закона (специалните разпоредби на ЗОП), и би довело до нищожност на договора.

Във връзка с довода, че ищецът не е имал право да изпълнява посочения строеж, Съдът намира, че следва да се приложи разпоредбата на чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), според която когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал.2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.

По делото не се спори, че в периода на действие на договора други членове на ДЗЗД Б.Е. са отговаряли на изискванията на чл. 14 от ЗКС и Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС и са били вписани в регистъра с право да осъществяват строежи от четвърта група – втора категория съгласно чл.5, ал.1 и ал.4 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС. Поради това и доводът на ответника, че не дължи плащане на част от изпълнените СМР по процесния Акт (опис – сметка 6), тъй  като по време на изпълнението им ищецът не е имал право да осъществява строежи от категорията на процесния строеж, е неоснователен. Касае се за дейност, осъществена в рамките на изпълнение на задълженията на изпълнителя – дружеството по ЗЗД в изпълнение на договор Д-147/22.05.2015 г. от единия от участниците в ДЗЗД, който съобразно правилото на чл. 3, ал.4 от ЗКС има право да осъществява такава строителна дейност в рамките на обединението.

По тези съображения е неоснователен и довода, че не се дължи заплащане за доставено мобилно оборудване на обекта, съответстващо на договора, тъй като не е доставено точно от този участник в ДЗЗД, който е бил посочен като доставчик на мобилното оборудване в споразумението за създаване на ДЗЗД от 212.03.2013 година.

Следващото възражение на ответника засяга документирането на извършените СМР, чиято стойност се претендира и тяхното качествено извършване.

За преценка основателността на исковата претенция Съдът съобразява, че в конкретния случай страните са договорили изпълнение не на отделни СМР, а на цялостен строителен обект – изграждане на РСУО –Борово, вкл. и работно проектиране и изграждане на довеждаща инфраструктура до площадката, и доставка на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО.

В конкретния случай ищецът претендира стойността на отделни СМР, описани в Акт (опис – сметка 6), които се твърди, че са част от възложените по договора дейности, попадащи в обхвата му.

Установява се по делото, че се касае за последните извършени СМР, преди изтичане на срока на договора, така както е посочен – 30.11.2015 година.

Съгласно чл.4, ал.3 от Наредба 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3), за строежи от първа до четвърта категория включително актовете и протоколите се подписват от технически правоспособните физически лица, определени за надзор на строежа по съответните проектни части, като всички актове и протоколи се подписват и подпечатват и от управителя на лицето, упражняващо строителен надзор.

В конкретния случай по делото се установява, че съставения на 10.02.2016 г. Акт – Приложение 10 за спиране на строителството е подписан с „особено мнение“ от строителя – в случая ДЗЗД Б.Е., представлявано от В.Т. (управител и на СД В. ООД – ищцовото дружество) (стр.109-130, с приложение 1 ).  В чл. 7, ал.3, т.10 от Наредба 3 е разписано кои лица следва да участват в съставянето на акт по приложение 10. Посочена е и целта на този акт –  актът трябва да съдържа точни данни за състоянието на строежа, за извършените видове строителни и монтажни работи, за доставените материали, инвентар, съоръжения и др., за извършени работи, които подлежат на премахване, за необходимите работи за осигуряване на здравината и пространствената устойчивост при консервиране на строежа, и др.

С оглед подписването на акта –Приложение 10 от 10.02.2016 г. с особено мнение от строителя, и представянето от негова страна на особено мнение, съответно и на друг варианта на акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството по договора Д-147/22.05.2015 г., Съдът намира, че няма подписан официален Акт – приложение 10, тъй като единият участник е изразил несъгласие с констатациите. А функциите на посочения акт е да бъде установено действителното състояние на обекта, с конкретно отразени видове изпълнени СМР, доставени материали във връзка със строежа. При липса на съгласие между участниците в  строителния процес, следва да се приеме, че такъв акт не е съставен. В конкретния случай не се установява да е спазена процедурата по чл. 170, ал.2 от ЗУТ, съгласно която при отказ или при неявяване да се състави съвместен акт заинтересуваната страна отправя писмена покана до другата или другите страни за съставяне на акта и ако представител на поканената страна не се яви до 24 часа след определения в поканата срок, страната се замества от органа, издал разрешението за строеж, или от упълномощено от него длъжностно лице. Поради това и Съдът приема, че с подписването на Акт – Образец 10 от 10.02.2016 г. с особено мнение, строителят всъщност е отказал да подпише акта, тъй като оспорва констатациите в същия. Поради това и е следвало да се проведе процедурата по чл. 170, ал.2 от ЗУТ (посочен и в чл. 5, ал.3 от Наредба 3)  - неявилата се страна (в случая несъгласната да подпише акта страна) е следвало да бъде заместена от органа, издал разрешението за строеж, или от упълномощено от него длъжностно лице. Тази процедура не е спазена. Поради това и посоченият акт не се  ползва с доказателствената сила, предвидена в чл. 1, ал.4 от Наредба 3, т.е не се установява състоянието на строителния обект, вида, количеството на извършените СМР, доставена техника.

Същевременно обаче този документ като частен свидетелстващ документ, следва да се цени заедно останалия доказателствен материал, като съдът отчита и доказателствената му стойност предвид факта, че носи подписите на всички участници в строителния процес.

Въз връзка с възражението на ответника като възложител, че не дължи заплащане на стойността на описаните в сметка – опис 6 СМР и доставени материали и техника, тъй като имат недостатъци, следва да се отбележи и следното:

Съгласно установената практика на ВКС (така решение № 157 от 08.11.2010 г. по т. д. № 1135/2009 г., ТК, ІІ ТО на ВКС, решение № 186 от 30.10.2013 г. по т. д. № 820/2012 г., ТК, ІІ ТО на ВКС) недостатъците на престирания резултат - предмет на изработката не погасяват задължението за заплащане на уговореното възнаграждение, а пораждат права на възложителя, които следва да бъдат упражнени по реда на чл. 265 ЗЗД и ако бъдат упражнени, могат да доведат или до намаляване размера на възнаграждението или до отлагане изискуемостта на задължението за възнаграждение, а разваляне на договора е допустимо, ако недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение. Когато възложената работа е извършена с недостатъци, за възложителя се поражда потестативното право да избере една от алтернативно предвидените в чл. 265, ал. 1 ЗЗД възможности: 1/ отстраняване на недостатъците; 2/ заплащане на разходите, необходими за отстраняването им; 3/ намаляване на възнаграждението.  

Същевременно, както е посочено в решение 23 от 04.08.2014 г. по т. дело 1938/2013 г. I TO на ВКС при възражение за неточно изпълнение, приравнимо на пълно неизпълнение, на основание чл. 265, ал. 2 от ЗЗД, предявено в производство по иск с правно основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД за заплащане дължимо на изпълнителя възнаграждение, неустановяването на пълна негодност на изработеното, но при установяване на неточно/некачествено/ изпълнение, предпоставя и без изрично упражнено от ответника право по чл. 265, ал. 1 от ЗЗД намаляване на дължимото възнаграждение, съответно на изпълнението, на основание същата разпоредба.

Поради това, в настоящата хипотеза, ако се установи извършване на твърдените СМР, дори и при некачествено/неточно изпълнение, възложителя дължи заплащане на стойността на изпълнените СМР, след намаляване на уговореното възнаграждение, съпоставимо с необходимите разходи за отстраняването им, освен ако се установи, че се касае за пълно неизпълнение, т.е изпълнение, при което изпълнените СМР са напълно негодни.

Установяването на негодността на изпълнените СМР по акт (сметка- опис) 6 за обикновеното/договорно предназначение, е в тежест на ответника.

Относно приемането на изработеното по смисъла на закона (чл. 264 от ЗЗД), е налице установена съдебна практика, съгласно която приемането на извършената работа обхваща както едно фактическо действие - разместване на фактическата власт върху изработеното, чрез реалното му получаване от възложителя, така и правно действие - признание, че то напълно съответства на възложеното с договора, което всъщност е израз на одобряването му. Поради това и от значение за приемането по смисъла на чл. 264, ал. 1 ЗЗД е или онова изрично изявление на възложителя, придружаващо реалното предаване на готовия резултат, че счита същия за съобразен с договора, или онези конклудентни действия, придружаващи фактическото получаване на изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от последния за такова одобрение. Т.е касае се както за едно фактическо, но и правно действие (решение № 1661 от 06.12.1999 г. по гр. д. № 972/1999 г., V ГО на ВКС, решение № 231/13.07.11 г. по т.д. № 1056/09 г. на ВКС, ІІ ТО на ВКС и др.).

Във връзка с възражението на ответника, че не е приел СМР, описани в Акт (опис – сметка 6) по начина, предвиден в договора между страните, съответно, че не са представени всички необходими документи, поради което и не е налице приемане на възложените СМР, следва да се съобразят и разясненията, дадени в решение 181 от 10.02.2016 г. по т. дело 2079/2014 г. ТК, I TO на ВКС (и цитираните там решения, даващи отговор на конкретни хипотези), съгласно което от обстоятелствата  на всеки конкретен случай произтича дали е налице приемане на работата по договора за изработка (а договорът за СМР е вид договор за изработка). И както е посочено в решение 48 от 31.03.2011 г. по т. дело 822/2010 г., ТК, II ТО на ВКС и цитираната там практика, извършената работа по договор за изработка може и да не е приета изрично (със съставяне на писмен акт подписан от възложителя) и могат и да са достатъчни и конклудентни действия за това. Във всички случаи, обаче, когато се касае за строителни обекти, за да се дължи плащането на възнаграждение по чл. 266, ал. 1 от ЗЗД на изпълнителя осъществените от него на място строително-монтажни работи следва да отговарят на одобрения технически проект (ако няма такъв-на уговореното между страните в самия договор) и на съответните строителни правила и норми, съобразно с изискванията на разпоредбите на чл. 169 от ЗУТ.

В конкретния случай, Съдът цени представените два Акта – образец 10 (съставени от възложителя и подписан от всички участници в строителния процес, съгласно Наредба 3, но с особено мнение от строителя, и акта, съставен само от строителя ДЗЗД Б.Е.), останалите представени по делото документи, свързани с акт (сметка – опис 6) и основното и допълнителното заключение на комплексната съдебно-техническа експертиза, в съвкупност, за да прецени дали са изпълнени твърдените СМР и съответно дали са приети.

Относно общите възражения, че акт –сметка –опис 6 не е бил представен в посочения срок по договора, съответно, че не е бил представен посочения в писмото от 23.12.2015 г. на възложителя Доклад за напредък 6– това не сочи на неприемане на СМР, тъй като се установява, че посоченият доклад е представен на 23.12.2015 година. Както бе посочено и по-горе неточно, вкл. и предаване на СМР без необходимата документация е основание за възложителя да упражни някое от правата си по чл. 265 от ЗЗД, но не е основание изобщо за плащане на възнаграждението за приетите СМР.

От друга страна, видно и от договора  от 22.05.2015 г., междинните плащания са обвързани от подписване от представители на страните акт за изпълнение на строителни и СМР, удостоверяващ спазването на етапите от инвестиционния проект и съответно линейния график.

Доколкото се касае за СМР по КСС 6, представен в момента на прекратяване на договора от възложителя, съгласно установеното по-горе, Съдът цени представения акт – образец 10 от 10.02.2016 г., съставен с участието на всички страни, който макар и да не ползва с доказателствената сила по чл. 1, ал.4 от Наредба 3, установява, заедно с останалите писмени доказателства и заключението на вещите лица по комплексната СТЕ вида и количеството на изпълнени СМР към 10.02.2016 г., което включва и дали посочените в КСС 6 СМР са изпълнени.

 

За яснота, исковата претенция ще бъде разгледана по описаните отделни пунктове на СМР, като се разглеждат отделните възражения на ответника по отделните видове СМР:

 

2.           Депо за неопасни отпадъци - Подобект :I.1 земни работи

I1.2. КС – изкопно-насипни работи за изграждане на първа клетка

1.                      изкоп с багер в ЗП при нормални условия на транспорт 1 244 м3, единична цена 2,67, общо 3 321,48 лева

2. изкоп с багер в ЗП при нормални условия на отвал 6 314,75, единична цена 2,33 лева м3, общо 14 713,37 лева;

3.                      разриване с булдозер на скални маси или засипване на изкопи с прем. 40 - 100 м при нормални условия      единична цена     2,00 лева м3        - 7 558,75 м3 – 15 117,50 лева;

4.                      транспорт с автосамосвали на 0.5 км      тон    0,67 – 1 679 т – 1 124,93 лева;

5.                      уплътняване на земна маса със самоходен виброваляк       m3 - 1,34лева, 16 592,75 м3 – 22 234,29 лева;

 

Относно тези СМР, възложителя излага твърдения, че е възразил и не ги е приел, тъй като не е посочено как са получени количествата, как са направени замерванията и съответно всички геодезични документи не са подписани от компетентите лица.

Относно извършването на посочените СМР по Подобект :I.1 земни работи, изкопно-насипни работи за изграждане на първа клетка, Съдът цени заключението на комплексната СТЕ. Вещото лице В. Я. е определило количествата земна маса – изкоп и насип, след използване на необходимата геодезична апаратура и заснемане на цялата площ и съответните изчисления.

Поради това и  Съдът приема, че по делото се доказа, че са изпълнени СМР от посочената група, на стойност, съгласно договорената между страните.

Възраженията на ответника, че не са доказани количествата, са неоснователни.

Следва да се отбележи, че в акт – образец 10, от 10.02.2016 г., съставен и подписан от представители на възложителя и от всички участници в строителния процес, а от изпълнителя с особено мнение, самият възложител (в посоченото приложение 1) е посочил, че не признава количества над тези, по които има одобрени и разплатени сметки – опис от 1-5 по тези пера (установява се от съдържанието на КСС 6), тъй като СД В. ООД няма категория по ЗУТ (този аргумент Съдът прие за неоснователен), и не е спазена процедурата по ОПОС, във връзка с количествата, които надхвърлят количествата по договора. Т.е не се оспорва самото извършване на СМР по тези пера.

В конкретния случай се претендира заплащане на стойността на количества по сметка – опис 6 (КСС 6), с които не се надхвърлят предвидените общи количества по договора, а това надхвърляне става с последващо изпълнени СМР (по КСС 7 и КСС 8), което не е в предмета на настоящото производство.

По аргументите, изложени по горе, и тъй като и вещите лица са посочили, че се касае за СМР, без които не може да продължи строителството (изкопи и насипи на земна маса, върху които се осъществява строителството), то се дължи заплащане на стойността им.

Доводите, изложени в становището на ответника от 12.02.2019 г., че не са представени протоколи от лабораторни изследвания може да се тълкува като възражение за качественото осъществяване на изкопните и насипни СМР.

На първо място, по делото се установява, че като част от КСС 6-3 такива протоколи са представени (стр. 1132-1154). Т.е възражението е неоснователно. Не се доказа, че по силата на договора са били необходими повече протоколи. Допълнително, количествено - стойностна сметка 6-3 е подписана и от управителя на ДЗЗД Еко Бул, осъществяващо строителния надзор, освен от изпълнителя с изрично посочване, че изпълнените СМР отговарят на проектните.С оглед възложените на лицата, осъществяващи строителен надзор на строежите съгласно чл. 168 от ЗУТ, Съдът цени така съставената КСС 6-3 , макар и като частен свидетелстващ документ, заедно с останалите събрани доказателства, като установяваща извършването на посочените СМР.

Липсата на подпис на всички документи на лицата, посочени като  геодезист и експерт „земна основа“ не променя извода за изпълнение на посочените СМР, и липсата на своевременно възражение за некачествено изпълнение.

Поради това, с оглед представените документи (акт – образец 10, КСС 6-3 и приложени протоколи), заключението на вещите лица по комплексната СТЕ, което съдът кредитира като компетентно изготвено, след запознаване на всички данни по делото и оглед на място, и като взе предвид, че възложителят е във фактическа власт на целия обект от февруари-март 2016 г. и дори и да се приеме, че се касае за „скрити“ недостатъци, не се установява да е уведомил изпълнителя след това, че  са налице такива в посочените СМР, Съдът намира, че по делото се доказа качественото изпълнение на посочените СМР и тяхната полезност за цялостния строителен процес, тъй като са инкорпорирани в последващите СМР.

 

Относно СМР - Подобект II Сгради - II.7 Подобект Техническа сграда към пречиствателна станция за отпадъчни води

II.7.1. КС – II.7.1 - част Архитектурна     

1.          Тухлена зидария над ½ тухла с решетъчни тухли  - м3/132,21, общо количество 14,79 м3, цена – 1 955,39 лева;

Извършването на същите се установява от заключението на комплексната СТЕ, което съдът кредитира (в СТЕ са посочени, като установени по-големи количества – 21,65 м2, но с оглед диспозитивното начало, Съдът се произнася по заведената претенция – за 14,79 м2), както и от признанието за извършване на тези СМР, направено в Приложение 1 към акт – образец 10 от 10.02.2016 г. (подписан с особено мнение от изпълнителя - строител). Там единственото основание да не се признаят тези СМР е, че СД В. ООД няма категория по ЗУТ, а този аргумент Съдът прие за неоснователен. Няма конкретни възражения за некачествени СМР относно тези СМР.

Относно тези СМР е съставен и акт по приложение 12 към чл. 7, ал.3, т.12 от Наредба от 20.11.2015 г. (стр. 1050 - гръб по делото).

Съгласно Наредба 3 актове по Приложение 12 за установяване на всички видове строителни и монтажни работи, подлежащи на закриване, удостоверяващи, че са постигнати изискванията на проекта, се съставят от строителя, проектантите по съответната част и технически правоспособните физически лица по съответните части към лицето, упражняващо строителен надзор, като съдържат данни за всички извършени строителни и монтажни работи (скрити работи), които подлежат на закриване или чието количество и качество по-късно не може да бъде установено при закриването им с последващите технологични операции, процеси, работи и др. и се съставят за тези видове скрити работи, необходими за правилната оценка на строежа, етапа или на частта от него по спазване на изискванията за безопасност и за експлоатационната му пригодност съобразно действащата нормативна уредба.

В конкретния случай при съставянето на акта е спазена предвидената в Наредба 3 процедура и същият е подписан от посочените в нормативния акт лица. Поради това и този акт се цени съобразно чл. 1, ал.4 от Наредба 3 като притежаващ материална доказателствена сила, неоспорена от ответника.

Поради това и възражения на ответника за неприемане или за некачествено изпълнение на посочените СМР са неоснователни.

 

Относно СМР - Подобект II Сгради - II.7.2         КС - II.7.2 Част Конструктивна                                     

1.обратен насип – м3/3,32, 23,53 м3 – 78,12 лева;

2. уплътняване на земни почви - ръчно с трамбовка на пластове по 10 см. – м3/4,51, 23,53 м3 – 106,12 лева;

3. баластра 40 см – м3/30.02 лева; 12,70 м3 – 381,25 лева;

4. Уплътняване на баластра на пластове – м3/2 лева; 12,7 м3-25,40 лева;

Извършването на същите се установява от заключението на комплексната СТЕ, което съдът кредитира (в СТЕ са посочени, като установени по-големи количества по позиции 3 и 4  - 13,45 м3, но с оглед исзпозитивното начало, Съдът се произнася по заведената претенция), както и от признанието за извършване на тези СМР, направено в Приложение 1 към акт – образец 10 от 10.02.2016 г. (подписан с особено менение от изпълнителя – строител,но подписан от възложителя – ответник по делото). Там единственото основание да не се признаят тези СМР е, че СД В. ООД няма категория по ЗУТ, а този аргумент Съдът прие за неоснователен.

Другото възражение  - относно позиции 3 и 4 – че се касае за количества, които надхвърлят посочените в договора, Съдът намира, че е неоснователно, тъй като видно от процесната сметка – опис 6, изпълнителят е описал като изпълнени по 12,7 м3 по двете позиции, които съответства на уговореното в договора. Не е претендирано по-голямо количество, поради това и не е необходимо спазване на друга процедура по договора (а такава е уговорена в чл.5 от договора).

В становището си от 12.02.2019 г. ответникът сочи че относно тези СМР – кофражни, армировъчни и бетонови работи не са били представени необходимите кофражни и армировъчни чертежи по проекта и копия от бетоновите дневници, за които е уведомен изпълнителя с писмо от 23.12.2015 година.

За посочените СМР, които представляват „скрити СМР“ по смисъла на Наредба 3 е съставен и изискуемия документ по чл.7, ал.3, т.12, а именно акт по Приложение 12 за установяване на всички видове строителни и монтажни работи, подлежащи на закриване, удостоверяващ, че са постигнати изискванията на проекта.

Видно от акта по Приложение 12 от Наредба 3 от 12.11.2015 г. (стр. 1048 по делото) процесните СМР са приети по надлежния начин  от посочените участници в строителния процес и е установено качественото изпълнение на същите, като се ползва с доказателствената сила по чл. 1, ал.4 от Наредба 3.

Посочените формални изисквания – за представяне на документи, посочени от възложителя, не влияе върху качеството на СМР или тяхното фактическо приемане, доколкото, същите са приети като изпълнени от компетентните технически лица, осъществяващи контролни функции в строителния процес.

Оспореният от ответника протокол за измерване 2 към КСС за извършени работи 6-3/25.11.2015 г. действително представлява частен документ, но същият е подписан от  изпълнител и от строителния надзор на обекта, като към същия се намират и декларации за съответствие, сертификати за качество и декларации за експлоатационни показатели.

Поради това, като цени в съвкупност всички събрани писмени доказателства, и заключението на вещите лица по СТЕ, Съдът намира, че се доказа изпълнението на посочените СМР.

 

Относно СМР по т. II.12.2 Подобект II.12 Площадка за компостиране

II.12.2 КС –II.12.2 - част Конструктивна

1. обратен насип – м3/3,32 – 152 м3 – 504,64 лева;

2.уплътняване на земни почви ръчно трамбовка на пластове по 10 см -M3/4,51 лева -         152 м3 – 685,52 лева

3. полагане на неармиран бетон клас В 7,5 - подложен        M3 -111,67/4,66 м3- 520,38 лева;

4. кофражи за фундаментна плоча -  M2/18,36- 117,52 м3 – 2158,67 лева

5.         кофражи за стб. Стени -M2/21,03 лева - 422,2 м3 - 8878,87 лева;

6 . Бетон В 15 за фундаментна плоча         M3/145,07 лева - 47,1 м3 - 6834,25 лева;

7. Бетон В 15 за стб. Стени - M3/145,07 лева - 43,73м3 - 6343,91 лева;

8. изработка и монтаж на армировка- обикновена и средна сложност ф 6-12 мм от стомана A I – кг/1,54 лева;        163,8 кг - 252,25 лева;

9. изработка и монтаж на армировка- обикновена и средна сложност ф 8-50 мм от стомана A III кг/1,54 лева - 5209,67 кг. - 8022,89 лева;

 

Извършването на посочените СМР се установява от заключението на комплексната СТЕ, което Съдът кредитира (в СТЕ са посочени, като установени по-големи количества по позиции 1 и 3, но с оглед диспозитивното начало, Съдът се произнася по заведената претенция), както и от признанието за извършване на тези СМР, направено в Приложение 1 към акт – образец 10 от 10.02.2016 г. (подписан с особено мнение от изпълнителя – строител, но подписан от възложителя – ответник по делото). Там единственото основание да не се признаят тези СМР е, че СД В. ООД няма категория по ЗУТ, а този аргумент Съдът прие за неоснователен.

Единствено относно СМР – кофражи за фундаментна плоча  -  117,52 м3, е посочено и, че се касае за количества, които надхвърлят посочените в договора – касае се за надхвърляне в размер на 1,22 м2. Съдът намира, че в конкретния случай с оглед общия обем на посочената дейност по договор – 122 м2 и количествата, с които този обем е надхвърлен – 1,22 м2, се касае за функционално необходимо отклонение в параметрите, за което  е безспорно, че е свързано с изпълняване на целия обем СМР по конкретния договор, тъй като посочените дейности обхващат само подготвителна фаза (аргумент и от решение № 34 от 22.02.2010 г. по т. д. № 588/2009 г., ТК, ІІ ТО на ВКС). Не се касае за недопустимо изменение на договора по ЗОП, още повече, че и в самият договор е допуснато да се извършват т.нар непредвидени разходи за СМР, свързани с увеличаване на количествата работи, които към момента на сключване на договор не са могли да бъдат предвидени (чл. 5). Неспазването на процедурата за договаряне на допълнителните непредвидени СМР по договора, не може да е основание за отказ да се заплати дължимо възнаграждение, ако тези СМР са извършени, необходими са и за цялостния проект, качествени са и  са полезни.

В допълнение, в конкретния случай, Съдът намира и, че не се касае реално за допълнителни СМР по смисъла и на договора, тъй като посочените количесвата, с които се надвишават предвидените количества в договора за минимални – под 1 % от общото количество, е функционално необходимо отклонение.

Извършването на посочените СМР се установява и от представените по делото актове по приложение 12 към чл. 7, ал.3, т.12 от Наредба 3, по надлежния начин (подписани от представителя на строителя, строителния надзор и проектанта). 

 

Относно СМР по III. Подобект КС-III - Вертикална планировка

1.         изкоп с багер в з.п.при нормални условия на отвал -m3/2,33 – 512 м3 – 1192,96 лева;

2. обратен насип за оформяне на вертикална планировка - m3/2,00 – 512 м3 – 1024 лева;

 

Извършването на посочените СМР се установява от заключението на комплексната СТЕ, в частта от геодезичните заснемания, което Съдът кредитира, както и от признанието за извършване на тези СМР, направено в Приложение 1 към акт – образец 10 от 10.02.2016 г. (подписан с особено мнение от изпълнителя – строител, но подписан от възложителя – ответник по делото). Там основанието да не се признаят тези СМР е, че СД В. ООД няма категория по ЗУТ, а този аргумент Съдът прие за неоснователен. Не се оспорва действителното извършване на описаните СМР.

Относно възражението (в становище на ответника от 12.02.2019 г.), че не са представени необходимите геодезични заснемания, изчислителни таблици и пр., следва да се отбележи, че по делото се намира Протокол за измерване 1 към КСС за извършени работи 6-3/25.11.2015 г. (стр. 1193 по делото), който е подписан от изпълнителя – строител и от строителния надзор. Посочените проблеми на изпълнението от ответника, т.е липсата на компектоване на документите е адресирана до изпълнителя с писмо от 04.02.2016 г., а след това, на 10.02.2016 г. възложителят, заедно с всички участници в строителния процес, вкл. и изпълнителя (с особено мнение) са подписали Акт – Образец 10.

По аргументите, изложени по-горе, че макар и така представеният документ (акт по приложение 10 към Наредба 3) няма обвързваща доказателствена сила по чл. 1, ал.4 от Наредба 3, Съдът цени този протокол като признание от възложителя, че така посочените СМР са извършени, в посочените от самия него обеми. Не се установява липсата на документално комплектоване да е препятствало възможността за последващо използване на посочените СМР. Поради това и Съдът приема, че по делото се установи, че същите са качествени и подходящи за предвиденото в договора предназначение.

 

Относно СМР V. ПОДОБЕКТ - КС – Инсталации на техническата инфраструктура  

V.1.      КС - V.1. Площадкови Ел. Мрежи                                   

V.1.1    ПОДОБЕКТ: КС - V.1.1 - Дизел агрегат 275 / 250 kVA

II         Дизелагрегат 275/250KVA/KVA за монтаж на открито     

Доставка и монтаж на табло АВР- включващо превключвател с моторно задвижване, механична и електрическа блокировка; реле за следене параметрите на мрежата; автоматични прекъсвачи за защита на оперативните вериги; синоптичен панел показващ следните състояния на системата : 1 - наличие на напрежение от мрежата; 2 - захранване на товара от мрежата; 3- наличие на напрежение от дизелагрегата; 4 - захранване на товара от дизел - агрегата.Таблото да бъде изпълнение за открит монтаж IP-65; Моторно задвижване на превключвателя - к-1 - 4.598 лева;

Относно тази дейност – за доставка на дизел агрегат, ответникът възразява, че същият не е коплектован с необходимите документи, съответно, че се касае за дейност, за която СД В. ООД няма категория съгласно ЗУТ.

Вторият аргумент по изложени по-горе съображения, Съдът намира за неоснователен.

Относно първия аргумент, следва да се отбележи, че за доставката на този дизел - агрегат е съставен акт за предаване н приемане на машини и съоръжения от 22.10.2015 г. – приложение 9 към чл. 7, ал.3, т.9 от Наредба 3 (стр. 1043 - гръб). Този акт е подписан, съгласно изискванията на Наредба 3 от представители на възложителя (ответник по делото), доставчика на машини и съоръжения и строителя (изпълнителя на монтажните работи)  (в конкретния случай е едно и също лице – ДЗЗД Б.Е.) и технически правоспособното физическо лице по част "Технологична" към лицето, упражняващо строителен надзор, както и от управителя на ДЗЗД Еко Бул, който осъществява строителния надзор. Изрично е посочено в акта, че съоръжението разполага с всички необходими документи, техническа документация, няма повреди. Относно това съоръжение е проведено и единично изпитание, и е съставен протокол на 03.11.2015 г. (стр. 1044 по делото), установяващ, че функционира нормално, не показва видими отклонения и може да бъде монтиран. Този протокол е подписан от представител на  възложителя (ответника по делото), строителя и строителния надзор.

Поради това съдът намира, че по делото се доказа изпълнение на задължение на изпълнителя по договора да достави посоченото оборудване, както и приемане на изпълнението от страна на ответника – възложител.

 

Относно СМР - III.       Заземителна инсталация                               1. направа и монтаж на заземление от стоманена поцинкована шина 40/4мм по бетон – м/       4,93 лева – 10 метра – 49,30 лева

2.         направа и монтаж на заземление от стом.профил L63/63/6MM,комплект с 3 кола с дължина 1,5м   - к-т  - 221,66 лева;

3. направа на изкоп 0,8/0,4м със зариване и трамбоване III- та категория – м/ 17,90 лева – 10 м – 179 лева;

 

Доводът е, че се касае за дейност, за която СД В. ООД няма категория съгласно ЗУТ.

Съдът изложи аргументи за неоснователност на довода.

Ответникът е признал извършване и приема е на посочените СМР с отбелязаното в Акт – образец 10 от 10.02.2016 година.

 

Относно СМР V.1.4  ПОДОБЕКТ: КС - V.1.4 Площадкови мрежи и осветление, III. Тръбна мрежа                                 

1 Доставка на PVC тръби - 1110 мм със стоманени водачи - бр/3,57 лева – 6700 броя – 23 919 лева;

 

   Изпълнението на посочените дейности се установява от представената КСС  с наверижване на стойностите 6-3 (стр. 1081-1131). Количествено - стойностна сметка 6-3 е подписана и от управителя на ДЗЗД Е.Б.– дружеството, осъществяващо строителния надзор, освен от изпълнителя с изрично посочване, че изпълнените СМР отговарят на проектните. Съдът намира, че независимо, че се касае за частен свидетелстващ документ, с оглед функциите, които строителният надзор осъществява и естеството на посочените доставки - доставка на материали, които се влагат в последващото строителство, следва да се приеме, че се доказа извършването им от  строителя.

 

Относно СМР - III     ПОДОБЕКТ: КС - XIII - Мобилно оборудване    

1.         контейнери 20 m3        бр./15.125 лева – 2 броя – 30 250 лева

2. контейнер за опасни отпадъци – бр./26 999,94 лева – 1 брой

3. автовишка - от ИСО   бр./ 51 000, 29 лева  - 1 брой

 

По делото са представени три броя акт за предаване н и приемане на машини и съоръжения от 24.11.2015 г. (стр. 1042 – лице и гръб и 1043), при което се установява, че на строежа са доставени описаните съоръжения. Протоколите са подписани от представители на възложителя, доставчика, техническия ръководител на монтажните работи (доставчика и техническият ръководите съвпадат) и на строителния надзор – управител и физически правоспособно лице към надзора, което отговаря за част „Технологична“.

В посочените актове изрично е посочено, че са представени всички необходими документи – отправни документи, опаковъчни документи, пълна техническа документация.

Възражението, представено от ответника, че машините и съоръженията не са доставeни от конкретен участник в ДЗЗД Б.Е., по съображенията, изложени по-горе не може да послужи за основание да се приеме, че работата не е изпълнена точно.

Страна по договора за обществената поръчка е ДЗЗД Б.Е., поради това и  възложителят не може да откаже да приеме изпълнение, което отговаря на уговореното, от името на ДЗЗД Боровo Еко.

Нещо повече – с подписването на акта за предаване/приемане на машини и съоръжения от 24.11.2015 г. относно посочените съоръжения и машини, представител на възложителя е удостоверил, че на строежа са получени посочените контейнери и автовишка, съгласно изискванията на договора (аргумент и от чл. 73 от ЗЗД).

Относно довода, че контейнерите не отговарят на договореното, тъй като има отклонение в размерите, може да се приеме, че ответникът прави възражение за престиране в отклонение на договора.

Следва да се отбележи, че в тази си част договорът следва да се разглежда като договор за продажба, доколкото предмет е задължение да се доставят определени елементи от цялостната система в РСУО. Ответникът като възложител при доставката е знаел за действителните размер на контейнерите, не е възразил своевременно, че същите са негодни за предвиденото по договора предназначение, т.е не е упражнил правата си по чл. 195 от ЗЗД във връзка с чл. 193 от ЗЗД (да се върне вещта). Тези права съответства и на правата на възложителя по чл. 265, ал.2 от ЗЗД (правото на възложителя при такова отклонение от поръчката или недостатъци на престирането, които го правят негодно за договорното или обичайното предназначение да развали договора).

И тъй като се касае за разминаване в размерите на вече готови продукти, поради което при същите не може да се разглежда хипотезата за отстраняване на недостатъци или поправка, а единствено за редуциране на цената или искане за замяна.

Не се ангажираха обаче от ответника доказателства за разходите, свързани с престирането на контейнери в отклонение с параметрите, които са свързани с необходимостта да се коригират планирани дейности по строежа, или инсталации, респ. разликата в цените на двата типа контейнери, което да обуслови размера на намаляване на възнаграждението.

 

В обобщение, по изложените съображения, Съдът намира, че по делото се доказа извършването на описаните по - горе СМР и строителни дейности и доставки, в посочените обеми и на посочените стойности.

По делото се установи и приемането на описаните СМР в акт (сметка- опис 6) от страна на възложителя – не само фактическото осъществяване на властта върху същите, инкорпориране във вече изградените инсталации, но и приемането чрез издаване на предвидените по Наредба 3 документи – актове - приложение 12 (при т.нар скрити дейности по смисъла на § 1, ал.1, т. 1 от ДР на Наредба 3  -  "скрити работи" са всички видове СМР, които подлежат на закриване при изпълнението на технологично следващите ги СМР и техните количества, качество и точност не могат да бъдат определени след закриването им) и актове по приложение 9 за доставка  на машини и съоръжения.

Както бе посочено, Съдът  цени представените два акта – образец 10, съответно от 10.02.2016 г., подписан от всички участници в строителния процес, но от изпълнителя с особено мнение, както и актът, съставен само от изпълнителя като частни свидетелстващи документи, заедно с останалия доказателствен материал (вкл. и актове – приложения 9 и 10). Съдът цени и изготвената комплексна СТЕ, основно и допълнително заключение в частта относно СМР, включени в акт (сметка – опис) 6, като кредитира същата в посочените части, тъй като, както бе посочено е изготвена след  оглед на място, запознаване с всички представени по делото доказателства. Изводите на същата не се опровергават от приложените документи, доколкото вещите лица изрично уточниха, че за запознати и с писмата, на които се позовава ответника, като са обосновали изводите обаче на цялостна преценка на данните по делото, вкл. и подписани  и от ответника като възложител документи.

Установи се и, полезността на тези СМР за последващо извършените дейности, като се отчита и обстоятелството, че към момента на огледа обектът е изпълнен в цялост, без да има наведени твърдения, че така изпълнените СМР от ДЗЗД Б.Е. са били разрушени, поправени или премахнати.

Поради това, Съдът намира, че изпълнителят по договора – ДЗЗД Б.Е. се дължи заплащане на изпълнените СМР, на стойността, посочена и в акт (сметка  - опис) 6 от 25.11.2015 година, възлизащи на обща стойност от 279 230,86 лева.

С оглед установеното обаче за липса на уговорена активна солидарност, исковата претенция от ищеца като участник в ДЗЗД Б.Е. е основателна за размера на неговата част – 32 %, т.е за сумата от  89 353,88 лева.

До пълния размер на предявеното вземане – 279 230,86 лева, искът следва да бъде отхвърлен.

 

Относно разноските:

 

И двете страни са направили искане за присъждане на разноски и са представили списъци по чл. 80 от ГПК.

С оглед изхода на спора, на ищеца се дължат направени разноски съобразно уважената част от исковете.

Ответникът прави възражение за прекомерност на уговореното адвокатско възнаграждение (9550 лева), но с оглед обема на делото ( 4 тома, над 1600 страници, с два отделни класьора - приложения), броя на проведени заседания, не са налице основания за намаляване на размера на уговореното и заплатено адвокатско възнаграждение (заплащането се установява от договора за правна помощ).

На ответника се дължат разноски съобразно отхвърлената част от исковете. 

 

 Водим от горното и на основание чл. 235 от ГПК, Съдът

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОСЪЖДА О.Б., БУЛСТАТ ********, съдебен адрес:***, адв. С. и адв. А. ДА ЗАПЛАТИ на „СД В.” ООД, ЕИК*********, съдебен адрес: ***, адв. Х.Т. по иск с правно основание чл. 79, ал.1 от ЗЗД във връзка с чл. 266, ал.1 от ЗЗД сумата от 89 353,88 лева – стойността на изпълнени от ДЗЗД Б.Е. по договор № Д-147/22.05.2015 г. за изграждане на регионална система за управление на отпадъците за регион Борово, Бяла, СМР по акт (сметка – опис) 6 от 25.11.2015 г., съобразно дела на СД В. ООД, ЕИК********* в ДЗЗД Б.Е., заедно със законната лихва от 22.03.2016 г. до окончателното заплащане на сумата и на основание чл. 78, ал.1 от ГПК сумата от 6 832 лева – разноски по делото.

ОТХВЪРЛЯ предявения от  „СД В.” ООД, ЕИК*********, съдебен адрес:г***, адв. Х.Т. искпо чл. 79, ал.1 от ЗЗД във връзка с чл. 266, ал.1 от ЗЗД за сумата над  89 353,88 лева до пълния претендиран размер от 279 230,86 лева, - стойността на изпълнени от ДЗЗД Б.Е. по договор № Д-147/22.05.2015 г. за изграждане на регионална система за управление на отпадъците за регион Борово, Бяла, СМР по акт (сметка – опис) 6 от 25.11.2015 г. като неоснователен.

ОСЪЖДА на основание чл. 78 ал. 3 от ГПК „СД В.” ООД, ЕИК*********, съдебен адрес:г***, адв. Х.Т. ***, БУЛСТАТ ********, съдебен адрес:***, адв. С. и адв. А. сумата от 14 518 лева – разноски по делото.

 

Решението подлежи на обжалване с въззивна жалба пред Софийски апелативен съд в 2-седмичен срок от връчването му на страните.

 

СЪДИЯ: