Р Е Ш Е Н И Е
№ 260025 08.02.2021 г. град Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
ХАСКОВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, Десети наказателен състав,
на втори февруари две хиляди двадесет и първа година,
в публично съдебно заседание в състав:
Съдия: Пламен Георгиев
Секретар: Галя Ангелова
Прокурор:
като разгледа докладваното от съдия Пламен Георгиев
АНД № 1124 по описа на Районен съд - Хасково за 2020 г., и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от Закона за административните нарушения и наказания.
Образувано е по жалба от П.В.Х. *** срещу Наказателно постановление № РД-И-001 от 23.01.2020 г. издадено от Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по лекарствата /ИАЛ/, с което на жалбоподателя е наложена, на основание чл. 281, ал. 1, предл. 1 – во от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина за нарушение на 7, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина. В жалбата се релевират оплаквания за незаконосъобразност на атакуваното с нея наказателно постановление, като се твърди, че то било издадено при допуснати съществени процесуални нарушения. Счита, че доколкото подобно наказание му било налагано за пръв път и не били настъпили последици, които да увреждат обществения интерес, случаят се явявал маловажен и следвало да бъде приложена разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН вр. чл. 9, ал. 2 НК. Жалбоподателят, освен това, бил търговец и в посочения от него сайт за електронна търговия имало обяви за точно такива продукти, а тези за продажба на лекарства били публикувани по погрешка. Моли съда да постанови решение, с което да отмени изцяло, като незаконосъобразно и неправилно, атакуваното наказателно постановление.
В съдебно заседание пред Районен съд – Хасково, жалбоподателят, редовно призован, не се явява и не изпраща представител, чрез който да развие в хода по същество оплакванията в подадената жалба.
Административнонаказващият орган - Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по лекарствата /ИАЛ/, редовно призован, не се явява. Чрез упълномощения по делото представител – главен юрисконсулт Н. Д., оспорва жалба и в хода по същество моли същата да бъде оставена без уважение а атакуваното с нея наказателно постановление – потвърдено, по съображения, подробно аргументирани в съдебно заседание. Претендира се и присъждане на разноски в производството за възнаграждение за юрисконсулт.
Жалбата е подадена в законоустановения срок първоначално пред Софийския районен съд, който след възражение на жалбоподателя с Разпореждане от 19.11.2020 г. е прекратил образуваното въз основа на нея НАХД № 4618/2020 г. и изпратил делото по подсъдност на РС - Хасково, депозирана е срещу подлежащ на обжалване акт, от лице, легитимирано да атакува наказателното постановление, поради което е процесуално допустима.
ХАСКОВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, за да се произнесе по основателността й, и след като се запозна и прецени събраните доказателства при извършената проверка на обжалваното наказателно постановление, намира за установено следното:
Във връзка с постъпил в Изпълнителна агенция по лекарствата сигнал, препратен от Министерство на здравеопазването с вх. № ИАЛ-21933/21.05.2019 г., била назначена комисия в състав, включващ свидетелите С.Г.Д., на длъжност „старши експерт“ в Дирекция „Надзор на пазара и инспекции“ в ИАЛ и Б.Н.Й. - на длъжност „главен инспектор“ в Дирекция „Надзор на пазара и инспекции“, определени със Заповед № ЗОА - 0889/21.10.2019 г. на Изпълнителния директор на ИАЛ, извършили преглед на обяви на лекарствени продукти, публикувани на сайта за електронно, пазаруване bazar.bg. В хода на проверката, установили публикувани обяви за продажба лекарствени продукти, сред които Psorcutan Beta 50 mcg/g + 500 mcg/g Merhem, INN kalsipotriol/betametazon и Kenacort- A % 0,1 Merhem, INN Triamsinolon asetonid 1 mg/g. Установили, чрез разговор по телефона на публикувания на сайта телефонен номер **********, контакт с лице с имена П.В.Х. с инициали в обявите „pvh“, предлагащо продуктите. След проведени два телефонни разговора, на 21.10.2019 г. била направена поръчка по една опаковка от всеки един от двата посочени по - горе продукта - Psorcutan Beta 50 mcg/g + 500 mcg/g Merhem, INN kalsipotriol/betametazon и Kenacort- A % 0,1 Merhem, INN Triamsinolon asetonid 1 mg/g.
По време на проведения телефонен разговор между свид. С.Г. Д. и лицето, предлагащо лекарствените продукти, било уговорено лекарственият продукт Psorcutan Beta 50 mcg/g + 500 rncg/g Merhem, INN kalsipotriol/betametazon - 1 опаковка да бъде доставен до офис на куриерска фирма „Еконт“ на адрес „Константин Величков“ РЦ 1200, гр. София, п.к. 1076 срещу продажна цена, посочена в съответната обява на сайта в размер на 25.00 лева, платима с наложен платеж, а по време на проведения телефонен разговор между Б.Н.Й. и П.В.Х. било уговорено лекарственият продукт Kenacort - А % 0,1 Merhem, INN Triamsinolon asetonid 1 mg/g - 1 опаковка да бъде доставен до офис на куриерската фирма „Еконт“ на адрес „Иван Вазов“ РЦ 1000, гр. София, п.к. 1148 срещу продажна цена, посочена в съответната обява на сайта в размер на 12.00 /лева, платима с наложен платеж.
На 23.10.2019 г. лекарствените продукти Psorcutan Beta 50 mcg/g + 500 mcg/g Merhem, INN kalsipotriol/betametazon - 1 опаковка и Kenacort - A % 0,1 Merhem, INN Triamsinolon asetonid 1 mg/g - 1. опаковка били доставени до съответните офиси на „Еконт“, за което всеки от служителите на ИАЛ получил съобщение чрез SMS известие за доставена пратка с дължимата стойност на наложения платеж по нея.
На същия ден - 23.10.2019 г., свид. С.Г. Д. получил пратка № 1050250163221 в плик с етикет с надпис: за подател П.В.Х. *** контакт: **********, изпратена от офис „Княз Борис“, гр. Хасково, ПК 6305 на куриерската фирма „Еконт“ до офис на куриера „Еконт Константин Величков“ РЦ 1200, гр. София, П.К. 1076, за получател С. *** контакт: **********. За получената пратка, свид. С. Д. заплатил уговорената продажна цена за закупения лекарствен продукт Psorcutan Beta 50 mcg/g + 500 mcg/g Merhem, INN kalsipotriol/betametazon - 1 опаковка, в размер на 25.00 /двадесет и пет/ лв., както и стойността на куриерската услуга в размер на 4.95 лева и 0.10 лева - стойност на опаковката, общо 30.05 лева.
На същата дата – 23.10.2019 г., и свид. Б.Н.Й. получил пратка № 1050250156018 в плик с етикет с надпис за подател П.В.Х. *** контакт: **********, изпратена от офис „Княз Борис“, гр. Хасково, ПК 6305 на куриерската фирма „Еконт“ до офис на куриера „Еконт Иван Вазов" РЦ 1000, в гр. София, П.К. 1148. За получател бил вписан в товарителницата свид. Б.Й. *** контакт: **********. За получената пратка свид. Б.Й. заплатил уговорената продажна цена за закупения лекарствен продукт Kenacort - А % Р,1 Merhem, INN Triamsinolon asetonid 1 mg/g- 1 опаковка, в размер на 12.00 лева, както и стойността на куриерската услуга в размер на 4.81 лева и 0.10 лева - стойност на опаковката, или общо 16.91 лева.
За закупените лекарствени продукти, при извършените контролни покупки, при отварянето на получените пратки бил съставен Констативен протокол от 23.10.2019 г., съдържащ описание на съдържанието на всяка от пратките, като в плика на пратка № 1050250163221 било установено съдържание на един брой продукт с търговско наименование Psorcutan Beta 50 mcg/g + 500 mcg/g Merhem, INN kalsipotriol/betametazon, c производител „LEO Pharma“ - Tyrkiye, c партиден номер C06167 и срок на годност до м. 06.2021 г. Продуктът бил с първична опаковка, вторична опаковка и листовка изцяло на турски език. При извършена проверка относно регистрационния статус на лекарствения продукт било установено, че в Република България нямало разрешен за употреба лекарствен продукт Psorcutan Beta, съответстващ на международно непатентно наименование calcipotriol + betamethasone с производител „LEO Pharma“ - Tyrkiye. В плика на пратка № 1Q50250156018 било установено съдържание на един брой продукт с търговско наименование Kenacort - А % 0,1 Merhem, INN Triamsinolon asetonid 1 mg/g, c производител „Deva Holding“ - Tyrkiye, c партиден номер A076814 и срок на годност м. 04/2022 г. Продуктът бил с първична опаковка, вторична опаковка и листовка изцяло на турски език. При извършена проверка относно регистрационния статус на лекарствения продукт било установено, че в Република България нямало разрешен за употреба лекарствен продукт Kenacort - А % 0,1 Merhem Triamsinolon asetonic| 1 mg/g, съответстващ на международно непатентно наименование Triamsinolone с производител „Deva Holding“ –Tyrkiye.
Въз основа на достигнат от контролните органи извод за допуснато нарушене по 7, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, срещу П.В.Х. ***, след установяване на данни за самоличността му чрез органите на МВР, на 05.12.2019 г. бил съставен от свид. С.Г. Д., Акт за установяване на административно нарушение. Актът за установяване на административно нарушение е съставен, в присъствие на жалбоподателя, която подписа, след предявяването му, акта, без в графата за възражения и обяснения да впише такива.
Възражения срещу съставения акт за установяване на административно нарушение все пак са депозирани с вх. № ИАЛ54971 на 12.12.2019 г. – след изтичане на тридневния срок от връчване на екземпляр от процесния АУАН, което действие е осъществено на датата на неговото съставяне – 05.12.2019 г., според отбелязването в приложената разписка. В подадените писмени възражения е посочено, че лекарствата били закупени от жалбоподателя от Република Турция за лична употреба, тъй като били по – евтини, а с оглед факта, че били останали няколко опаковки, бил решил да публикува обява за тяхната продажба.
Въз основа на съставения АУАН е издадено и атакуваното наказателно постановление, в което административнонаказващият орган изцяло е възприел описаната фактическа обстановка, а след като приел, че извършеното нарушение е за пръв път, като не били налице предпоставките за прилагане на чл. 28 ЗАНН, наложил процесното административно наказание.
Изложената дотук фактическа обстановка е категорично установена от представените по делото писмени доказателства, посочени на съответното място по-горе, както и от показанията на разпитаните в хода на делото свидетели. Съдът кредитира показанията на свидетелите С.Г. Д. и Б.Н.Й. относно обстоятелствата, свързани с начина на извършване на проверката и с констатациите, до които достигнали в хода на същата, както и за обстоятелствата, свързани със съставяне на АУАН, като еднопосочни с останалия събран доказателствен материал. Показанията им се основават на техни преки и непосредствени впечатления, имат ясен спомен за осъществените действия при извършване на проверката, контролната покупка и относно процедурата по съставяне на акта за установяване на административно нарушение и ги пресъздават в детайли, поради което съдът им дава вяра при обосноваване на фактическите си изводи.
При така установените факти съдът намира от
правна страна следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманитарната медицина, разрешават се производството, вносът, търговията на едро и дребно, рекламата и лечението, профилактиката и диагностиката само с лекарствени продукти, които са получили разрешение за употреба по реда на: 1. този закон, или 2. Регламент (ЕО) № 726/2004 на Европейския парламент и Съвета. По силата на чл. 281, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманитарната медицина, който произвежда, внася, продава, съхранява или предоставя за употреба в Република България лекарствени продукти, които не са разрешени за употреба, извън случаите по чл. 8, 9 и 10, както и такива с неустановен произход, ако не подлежи на по-тежко наказание, се наказва с глоба от 25 000 до 50 000 лв. Следователно, деянието, за което е наложена на жалбоподателя административно наказание е обявено от закона за наказуемо.
При съставяне на АУАН и издаване на наказателното постановление съдът не констатира процесуални нарушения от категорията на съществените, които да налагат отмяна на санкционния акт. Съставеният акт за установяване на административно нарушение отговаря на изискванията на чл. 42 от ЗАНН, не са допуснати нарушения на чл. 40 от ЗАНН, във връзка със съставянето му в присъствие на жалбоподателя, който е запознат със съдържанието му и е била предоставена възможност за възражение, от която се е възползвал, макар и след изтичане на тридневния срок за това от връчване на екземпляр от съставения АУАН. На следващо място, обжалваното наказателно постановление е издадено в шестмесечния преклузивен срок по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН, от компетентен орган, а по съдържанието си то формално отговаря на изискванията на чл. 57 от ЗАНН, установяващ изискуемите реквизити, като дадената правна квалификация по чл. 281, ал. 1, вр. чл. 7, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманитарната медицина се явява релевантната в случая, с оглед въведените фактически твърдения. На това място се налага и едно уточнение от процесуално естество във връзка с начина на въвеждане на описанието на деянието и изискванията на фактическия състав на разпоредбата на чл. 281, ал. 1 от ЗЛПХМ, която в диспозицията си съдържа състава на нарушение, а след това и санкцията, предвидена за него, като няма бланкетен характер, доколкото не съдържа препращане към определено правило за поведение и поради това не е било необходимо използването на законовата привръзка с разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от ЗЛПХМ. Тук се касае за юридическа непрецизност, а не за процесуално нарушение от категорията на съществените. Отделно, от описанието в обстоятелствената част на съставения АУАН и издаденото въз основа на него наказателно постановление, предмет на обжалване, може да се направи извод за изложение на твърдения за извършени две отделни продажби на лекарствени продукти, тъй като са направени две поръчки от сайта и две контролни покупки от свидетелите С.Г. Д. и Б.Н.Й., всяка имаща самостоятелен характер на правна сделка. В случая обаче, тези контролни покупки са осъществени в рамките на извършване на една единна проверка, а тълкуването на редакцията на наказващата норма от гледна точка на израза „продава“, използван относно тази форма на изпълнително деяние, вместо напр. „продаде“, като еднократност на действието сочи на извода, че правилно и актосъставителят, и наказващият орган са преценили, че в случая се касае за едно единно нарушение и не е допусната колизия с принципа по чл. 18 от Закона за административните нарушения и наказания с налагането на една санкция за него.
От материалноправна страна обстоятелствата, изложени в акта и наказателното постановление, проверени от съда с допустими по закон доказателствени средства, се установяват по недвусмислен и категоричен начин. Доказан е фактът, а и не се спори, че жалбоподателят е лице, извършващо продажби чрез т.нар. „онлайн“ търговия, чрез интернет сайт bazar.bg, като контролна покупка с поръчка от сайта на 1 бр. продукт Psorcutan Beta 50 mcg/g + 500 mcg/g Merhem, INN kalsipotriol/betametazon, c производител „LEO Pharma“ - Tyrkiye, c партиден номер C06167 и срок на годност до м. 06.2021 г. и един брой продукт с търговско наименование Kenacort - А % 0,1 Merhem, INN Triamsinolon asetonid 1 mg/g, c производител „Deva Holding“ - Tyrkiye, c партиден номер A076814 и срок на годност м. 04/2022 г. е била извършена от органите на ИАЛ, а за заплащане на продажната цена е използвана опцията „наложен платеж“. Съгласно Пар. 1, т. 12 от Допълнителните разпоредби на Закона за пощенските услуги, „наложен платеж“ е допълнителна услуга, при която пощенската пратка се доставя на получателя срещу заплащане на определена от подателя сума. От така дадената дефиниция следва да се изведе и правния извод, че тази допълнителна услуга се състои от два елемента – доставка на стока и заплащане на определената за нея цена, като само проявлението и на двата елемента може да означава, че услугата „наложен платеж“ е осъществена, тъй като ще бъде изпълнена и гаранционната й функция за страните - получателят да може да бъде сигурен, че ще получи поръчаната стока преди да я плати, а продавачът да е сигурен, че ще получи плащане за стоката си в момента на получаването й. С оглед така дефинираната функция на наложния платеж, може да се приеме, че се касае за извършена продажба в хипотезата на даденото в други нормативни актове - Пар. 1, т. 1 ДР на Наредба № Н-18/2006 г. определение за понятието „разносна търговия“ – продажба на стоки или услуги извън търговския обект по предварителна заявка. Сумата е била заплатена в брой чрез куриера от свидетелите С.Г.Д. и Б.Н.Й., а за удостоверяване съдържанието на всяка от пратките е съставен протокол от комисия, назначена от Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по лекарствата, поради което ясен е и предметът на извършената продажба, идентичен с предмета на административно нарушение. Въз основа на отрицателния факт относно наличието на разрешение за употребата на тези продукти в Република България, правилно е преценено, че е осъществен от обективна страна съставът на административно нарушение по чл. 281, ал. 1 от ЗЛПХМ.
Установен е и авторът на деянието в лицето именно на жалбоподателя П.В.Х., който в нито един момент не отрича този факти. Установен е и субективният момент, а именно, че същият е извършил административното нарушение умишлено. В тази връзка не могат да бъдат споделени основната група доводи в подадената жалба за проявление на изключващи умисъла факти, като действие в хипотезата на грешка, тъй като липсва каквато и да е логическа основа, още по – малко доказателства, в подкрепа на подобен извод, тъй като дори да се приеме публикуване по погрешка на обява от страна на жалбоподателя за продажба на лекарствени продукти в интернет сайта bazar.bg, то съвсем целенасочено, вместо да избегне или коригира тази грешка по предлагане за продажба при обаждане на клиент за закупуване на тези продукти, жалбоподателят е пристъпил към осъществяване на продажбата при това на два пъти. Освен всичко, поддържането при подаване на жалбата позиция не съответства на първоначално заетата при подаване на възражението относно причините за извършване на процесното предлагане за продажба и на самата продажба, поради което следва да се възприеме за защитна теза, изцяло опровергана от надлежно приобщени и убедителни гласни и писмени доказателства.
На следващо място, в контекста на другото отправено възражение, следва да бъде изтъкнато, че не се установяват обстоятелства, въз основа на които извършеното административно нарушение да може да се квалифицира като маловажен случай по смисъла на чл. 28 от ЗАНН. В чл. 93, т. 9 от НК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл. 11 от ЗАНН е дадено определение на понятието „маловажен случай”. Такъв е налице, когато, с оглед липсата или незначителността на вредни последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства, деянието представлява по-ниска степен на обществена опасност, в сравнение с обикновените случаи от съответния вид. Предвид характера на нарушението и обществените отношения, които то засяга, свързани с гарантиране на общественото здраве, както и липсата на такива смекчаващи вината обстоятелства, които да сочат, че деянието представлява по-ниска степен на обществена опасност, в сравнение с обикновените случаи от съответния вид, съдът счита, че не се касае за маловажен случа. В случая, действително установен по делото, но ирелевантен от гледна точка въпроса за съставомерноността на деянието и даване на релевантната правна квалификация, е фактът на ниската стойност на предмета на нарушение, особено съпоставен с размера на административното наказание глоба, но пък установено е предлагане и на други лекарствени продукти, макар тяхната продажба да не е осъществена. За да се прецени приложението на чл. 28 от ЗАНН, която преценка е по същество и може да се направи при упражняване на съдебния контрол за законосъобразност, релевантни са и другите обстоятелства, които могат да обосноват изводи в тази насока, но достатъчно такива, за да се приеме наличието на подобна хипотеза липсват. Безспорно, в конкретната хипотеза, вредни последици, свързани с увреждане на общественото здраве не е установено пряко да са реализирани, а при липса на твърдения за предходни нарушения, като процесното, както и други отегчаващи отговорността обстоятелства, макар да не е налице основание за квалифициране на деянието като маловажен случай, с определяне на глобата от АНО за него съобразно минималния законов размер, правилно е оценена от наказващия орган степента на обществена опасност на деянието въз основа на изложеното по – горе, поради което не е налице основание за ревизиране на този аспект от дейността му при реализиране на отговорността.
По изложените съображения, подадената жалба се явява неоснователна и следва да бъде оставена без уважение, а атакуваното с нея наказателно постановление, като правилно и законосъобразно - потвърдено. Като последица от това, с оглед изхода на спора и преценката, че са налице материалноправните предпоставки за ангажиране на отговорността, не е налице основание за присъждане на направени по делото разноски в полза на дружеството - жалбоподател, като съдът не дължи произнасяне с изричен диспозитив при това положение, още повече предвид липсата на искане в тази насока.
По отношение на разноските по направеното искане и наказващия орган, следва да се отбележи, че предвид изхода на спора и новелата на чл. 63, ал. 3 от ЗАНН, ДВ, бр. 94 от 2019 г., според която, в съдебните производства по ал. 1 страните имат право на присъждане на разноски по реда на Административнопроцесуалния кодекс, а в полза на юридически лица или еднолични търговци се присъжда и възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт, както предвижда ал. 5, то в тежест на жалбоподателя следва да бъдат възложени направените по делото разноски за възнаграждение на упълномощен юрисконсулт с размер в рамките на цитираната норма, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ по отношение на деянието, описано в наказателното постановление, доколкото процесуалният представител се явява и пледира в съдебно заседание. Съгласно чл. 144 от АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37, ал. 1 от ЗПП, вр. чл. 27е от Наредба за заплащането на правната помощ минималното възнаграждение за процесуално представителство в производства по реда на ЗАНН е 80 лв. и тъй като липсва фактическа и правна сложност на случая, изискваща специални и по - значими процесуални усилия по поддържане на обвинителната теза, в полза на издателя на наказателното постановление в съдебно заседание и предвид преценката при индивидуализацията на санкцията, ще следва да бъдат присъдени, съответно в тежест на жалбоподателя - възложени разноски на основание чл. 63, ал. 3 и ал. 5 от ЗАНН именно в такъв размер.
Мотивиран така, съдът
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № РД-И-001 от 23.01.2020 г. издадено от Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по лекарствата.
ОСЪЖДА П.В.Х. с адрес: ***, ЕГН: ********** да заплати на Изпълнителна агенция по лекарствата с адрес: град София, 1303, ул. „Дамян Грудев“ № 8 сумата в размер на 80 лева, представляваща направени по делото разноски за заплащане на възнаграждение за упълномощен по делото юрисконсулт.
Решението подлежи на обжалване пред Административен съд - Хасково в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия: /п/ не се чете
Вярно с оригинала!
Секретар: Г.А.!