№ 202
гр. Бургас , 10.06.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – БУРГАС, LVII СЪСТАВ в публично заседание на
осемнадесети май, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател:Красимира Т. Донева
при участието на секретаря ВИОЛЕТА К. ТАСЕВА
като разгледа докладваното от Красимира Т. Донева Административно
наказателно дело № 20212120201414 по описа за 2021 година
Производството по делото е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН.
Образувано е по жалба на „***“ ЕООД – гр. Бургас, чрез управителя
***, против Наказателно постановление № 529608-F557556/31.07.2020 г. на
Началник на Отдел „Оперативни дейности“ – Бургас в Централно управление
на Национална агенция за приходите, с което на дружеството-жалбоподател
на основание чл. 185, ал. 2, изр. 2, вр. ал. 1 от ЗДДС е наложено
административно наказание имуществена санкция в размер на 2 000 лева за
нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ. В жалбата
е релевирано оплакване за неправилност на атакуваното постановление с
твърдение, че разликата в касовата наличност се дължи на невключване в
описа й на оборота от приключилия работа сервитьор-първа смяна, а само на
оборотите от работещите по време на проверката сервитьори-втора смяна. В
тази връзка се счита, че с повторно извършената в по-късен час проверка,
обективирана във втори протокол, от която не е установена вече тази разлика
между разчетената от ФУ касова наличност и фактическата такава, е бил взет
предвид и оборотът на сервитьора от първа смяна, което индикирало липса на
нарушение. В същата връзка се оспорва, че в АУАН и НП не е взето предвид
съдържанието на втория съставен констативен протокол от проверката и е
възразено, че липсва пълно фактическо описание, че касовата наличност
1
всъщност представлява опис единствено на паричните суми в брой от двамата
работещи в момента на смяна сервитьори. Изложени са аргументи и за
незаконосъобразност на НП поради допуснати процесуални нарушения в хода
на административно-наказателното производство. Направено е оплакване, че
НП не е издадено в срока по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН поради това, че било
връчено след повече от шест месеца от съставянето на АУАН. Съдържа се
оплакване за порок на АУАН по отношение на вписаните свидетели, които
нямали качество на свидетели на нарушението. Сочи се, че са допуснати
съществени процесуални нарушения в административно-наказателното
производство касателно дължимата от административно-наказващия орган
проверка по чл. 52, ал. 4 от ЗАНН, довела до ограничаване правото на защита
на жалбоподателя. Възразено е, че АНО не е обсъдил обстоятелства по
смисъла на чл. 27, ал. 2 от ЗАНН при определяне на наказанието, респективно
възможността за прилагане на чл. 28 от ЗАНН. Претендира се отмяна на
атакуваното наказателно постановление, а в условията на алтернативност –
изменението му със санкция в минимално предвидения в закона размер.
Заявена е претенция за присъждане на направените по делото разноски за
адвокатски хонорар.
В съдебно заседание дружеството-жалбоподател се представлява от
адвокат, който поддържа жалбата.
Процесуалният представител на въззиваемата страна изразява
съображения за неоснователност на жалбата и пледира за потвърждаване на
наказателното постановление като правилно и законосъобразно. Претендира
юрисконсултско възнаграждение.
След като обсъди направените в жалбата оплаквания, становището на
страните, събраните по делото писмени и гласни доказателства и извърши
проверка на обжалваното наказателно постановление, съдът приема за
установено от фактическа страна следното:
Не се спори, а и от Договор за концесия от 01.07.2019 г., Разрешение за
поставяне на временен преместваем обект № ПС-98/24.07.2019 г. и
Декларация от 04.07.2020 г. се установява че дружеството-жалбоподател
„***“ ЕООД – гр. Бургас стопанисва търговски обект по смисъла на § 1, т. 41
от ДР на ЗДДС, находящ се в гр. Бургас, ***
2
На 04.07.2020 г., в 20,55 ч. св. Т.Х.Л. и С.Т.Т. – инспектори по
приходите в НАП, извършили проверка на горепосочения обект в
присъствието на управителя на дружеството ***. От работещото фискално
устройство в търговския обект – модел Tremol FP 01-K с индивидуален № на
фискалното устройство ZK028049 и на фискалната памет 50031816,
проверяващите извели междинен дневен финансов отчет с разчетен оборот 2
853,40 лева. От управителя *** е направен опис на паричните средства в
касата към момента на започване на проверката в размер на 2 430,50 лева.
Резултатът от проверката показва установена разлика от 422,90 лева между
разчетната касова наличност от ФУ и фактическата наличност в обекта, която
представлява извеждане на пари от касата, което не е отразено чрез
фискалното устройство чрез функциите „служебно изведени“, които ФУ
притежава. Нарушението е констатирано и документирано с Протокол серия
АА № 0048115/04.07.2020 г. в присъствието на управителя, който е вписал
възражение „няма разлика, тя идва от отчета на сервитьор-първа смяна“. В
протокола е дадено предписание на управителя на дружеството да се яви на
06.07.2020 г. пред органа за съставяне и връчване на АУАН.
В 22,59 часа на същата дата 04.07.2020 г. инспекторите Т.Х.Л. и С.Т.Т.
извършили повторна проверка на касовата наличност в обекта на
жалбоподателя, при която нарушението било отстранено. Втората проверка е
обективирана в Протокол серия АА № 1161494/04.07.2020 г., като от ФУ в
обекта е изведен междинен отчет с оборот в размер на 1 559,10 лева, който е
съвпаднал с фактическата касова наличност.
На дружеството-жалбоподател е съставен Акт за установяване на
административно нарушение серия AN № F557556/06.07.2020 г.
Актосъставителката Т.Х.Л. е квалифицирала нарушение по чл. 33, ал. 1, т. 1
от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, изразяващо се в това, че на
04.07.2020 г. е извършена проверка на търговски обект по смисъла на § 1, т. 41
от ДР на ЗДДС – бистро „***“, находящ се в гр. Бургас, *** и стопанисван от
„***“ ЕООД, като при проверката е установено, че дневният оборот от
монтирания в обекта ЕКАПФ, съгласно междинен отчет от ФП е в размер на
2 853,40 лева, а фактическата наличност в касата на обекта е в размер на
2 430,50 лева, съгласно изготвен опис на паричните средства. Установената
промяна в касовата наличност е в размер на 422,90 лева и представлява
3
изваждане на пари от касата, която не е отразена на фискалното устройство в
момента на извършването и с точност до минута. Прието е в АУАН, че
дружеството не е изпълнило задължението си, извън случаите на продажби,
да отбележи всяка промяна на касова наличност /начална сума, въвеждане и
извеждане на пари в и извън касата/ на ФУ чрез операциите „служебно
въведени“ или „служебно изведени“ суми. АУАН е връчен на управителя на
дружеството със забележка, че ще направи възражения в определения срок.
Възражения по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН не са депозирани в административно-
наказателната преписка.
В показанията си свидетелката Т.Х.Л. поддържа гореизложените
обстоятелства.
Административно-наказващият орган е възприел изцяло фактическите
констатации по акта и нарушената разпоредба, поради което на 31.07.2020 г. е
издал обжалваното Наказателно постановление, с което на основание чл. 185,
ал. 2, изр. 2, вр. ал. 1 от ЗДДС е наложил имуществена санкция в размер на
2 000 лева на дружеството-търговец, стопанисващо проверения обект.
Наказателното постановление е връчено на управителя на
дружеството-жалбоподател на 21.02.2021 г. Жалбата е депозирана на
26.02.2021 г.
Жалбоподателят е ангажирал гласни доказателства. Разпитани са
свидетелките *** /управител в обекта/ и *** /сервитьор в обекта/, работили на
смяна по време на процесната проверка. Същите изнасят данни, че
проверяващите инспектори са поискали работещите в момента двама
сервитьори да си преброят наличните пари. Заявяват, че описът на паричните
средства е бил изготвен от управителя под диктовка на проверяващите, които
не взели предвид оборота на сервитьора, работил първа смяна.
При така установените факти от значение за спора, съдът приема от
правна страна следното:
Жалбата е подадена в законоустановения срок по чл. 59, ал. 2 от
ЗАНН, от надлежно легитимирано лице и е допустима. Разгледана по
същество е частично основателна.
4
Наказателно постановление № 529608-F557556/31.07.2020 г. на
Началник на Отдел „Оперативни дейности“ – Бургас в ЦУ на НАП е
законосъобразно и издадено при спазване на процедурните изисквания на
Закона за административните нарушения и наказания. Както АУАН, на
основание чл. 193, ал. 2 от ЗДДС, вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от ЗНАП, така и НП, на
основание чл. 193, ал. 2 от ЗДДС, вр. с т. 1. 1., б. „г“ от приложената Заповед
№ ЗЦУ-ОПР-17/17.05.2020 г., са издадени от компетентни органи и в
сроковете по чл. 34 от ЗАНН. Спазени са и правилата за задължителни
реквизити в съдържанието им. Налице е пълно съответствие между описаните
в АУАН и НП факти, с конкретно словно описание на нарушението, от което
следва да бъде направен извод, че жалбоподателят е разбрал какво нарушение
се твърди да е извършил. В НП нарушението е индивидуализирано по начина,
изискуем съгласно чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН и съдът е в обективна
възможност да прецени кое е вмененото нарушение. Фактите, които са
съставомерни и онези обстоятелства, които имат отношение към извършеното
нарушение, са описани в наказателното постановление по недвусмислен и
достатъчен начин.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за наличие на
процесуални нарушения в хода на административно-наказателното
производство. Несъстоятелно е оплакването, че НП е издадено след повече от
шест месеца от съставянето на АУАН – постановлението датира по-малко от
месец след акта. От друга страна, предвид института давност, за
неоснователно по жалбата се преценя възражението за опорочаване поради
несвоевременно връчване на наказателното постановление. Съгласно
Тълкувателно постановление № 1/27.02.2015 г., постановено по тълк. дело №
1/2014 г. на ОСС от НК на ВКС и ОСС от II колегия на ВАС, давността е
период от време, определен от закона, с изтичането на който титулярът на
едно право губи предоставената от закона възможност да го осъществи.
Давността се прилага служебно, като държавата губи материалното си право
да наложи наказание на дееца и да изпълни вече наложеното му наказание,
като се погасява наказателната отговорност и то на свой ред прави
наказателното производство недопустимо. С диспозитива на същото
тълкувателно решение изрично е прието, че разпоредбата на чл. 11 от ЗАНН
препраща към уредбата относно погасяване на наказателното преследване по
5
давност в НК. Погасяването на наказателното преследване е уредено в глава
IX от НК, като сроковете са обусловени от вида и размера на предвиденото за
съответното нарушение наказание. За извършване на визираното в
санкционния акт нарушение законодателят предвижда налагане на
административно наказание „имуществена санкция“. Съгласно приложимата
към настоящия случай разпоредба на чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК, наказателното
преследване се изключва по давност, ако е изминал срок по-голям от три
години, а според чл. 81, ал. 3 от същия кодекс, независимо от спирането или
прекъсването на давността, наказателното преследване се изключва, ако е
изтекъл срок, който надвишава с една втора срока, предвиден в предходния
член. От датата на издаване на наказателното постановление, от който момент
давността последно е била прекъсната и е започнал да тече нов давностен
срок, до датата на връчването на НП на санкционираното лице, не е изтекъл
срок по-голям от тригодишния, предвиден в чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК, вр. с чл.
11 от ЗАНН, т. е. обикновената погасителна давност за административно-
наказателно преследване не е изтекла.
Не могат да бъдат споделени доводите в жалбата за опорочаване
съставянето на АУАН, във връзка с изготвянето му пред свидетели, които не
са присъствали на проверката. Нормата на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН изисква
актът да бъде съставен в присъствие на нарушителя и свидетелите, които са
присъствали при извършване или установяване на нарушението, но
съставянето на АУАН в присъствието на други двама свидетели не
представлява съществено процесуално нарушение, водещо до ограничаване
правото на защита на жалбоподателя. Аргумент в тази насока е и фактът, че
самият закон прави отстъпление досежно свидетелите на нарушението, тъй
като съгласно чл. 40, ал. 3 от ЗАНН при отсъствие на свидетели на
нарушението актът се съставя в присъствието на други двама свидетели. Т. е.
в случая се касае за изключението, регламентирано в разпоредбата на чл. 40,
ал. 3 от ЗАНН, изискаващо при невъзможност да се състави акт в присъствие
на свидетели, присъствали при извършване или установяване на
нарушението, АУАН да се състави в присъствието на други свидетели, при
което изключение законът задължава за изрично отбелязване. Нещо повече, в
чл. 40, ал. 4 от ЗАНН законодателят е предвидил възможност актът да се
състави в отсъствието на каквито и да е свидетели, когато нарушението е
6
установено въз основа на документи, а в случая нарушението се установява от
изведения междинен отчет и направения паричен опис. В този смисъл, ролята
на свидетелите по АУАН е декларативна, тяхното присъствие или отсъствие
не накърнява правото на защита на нарушителя, като същевременно не води и
до съществен порок на акта, за да бъде отменено наказателното
постановление само на това основание.
Досежно оспорването, че в АУАН не са взети предвид констатациите
от протокола от втората проверка, съдът намира, че същият не касае
процесната първа проверка и установения от нея резултат. Съдът приема, че
вторият поред констативен протокол установява, че жалбоподателят е
отстранил нарушението незабавно след първата проверка, като е извел
служебно отрицателната разлика от наличността на ФУ.
Съдът приема, че визираното в НП деяние е осъществено от търговеца,
като този извод се подкрепя напълно от събраните по делото доказателства –
писмени и гласни. В обжалвания акт правилно е приложен и материалният
закон. В разпоредбата на чл. 118, ал. 4, т. 1 и т. 4 от ЗДДС е предвидено, че
Министърът на финансите издава наредба, с която се определят условията,
редът и начинът за одобряване или отмяна на типа, за въвеждане/извеждане
във/от експлоатация, регистрация/дерегистрация, отчитане, съхраняване на
документи, издавани от/във връзка с фискално устройство и интегрирана
автоматизирана система за управление на търговската дейност, както и
издаването на фискални касови бележки от фискално устройство и касови
бележки от интегрирана автоматизирана система за управление на
търговската дейност и задължителните реквизити, които трябва да съдържат.
Въз основа на законовата делегация, от Министъра на финансите е
издадена Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане чрез
фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към
софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват
продажби чрез електронен магазин /Наредба № Н-18 от 13.12.2006
г./. Съгласно чл. 33, ал. 1 от посочената Наредба, извън случаите на
продажби/сторно операции, всяка промяна на касовата наличност /начална
сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата/ на фискалното
устройство се регистрира във фискалното устройство чрез операциите
"служебно въведени" или "служебно изведени" суми. Неотразяването на
7
всяка промяна в касовата наличност представлява нарушение на чл. 33, ал. 1
от Наредба № Н-18/2006 г. В случая деянието правилно е квалифицирано като
нарушение на тази разпоредба. Сумата от 422,90 лева, с която е била в по-
малко фактическата касова наличност в сравнение с разчетената такава от
ФУ, е следвало да бъде отразена във фискалното устройство в търговския
обект като "служебно изведени" суми. След като тази сума, за която се
твърди, че съставлява оборота на сервитьора-първа смяна, не е била отчетена
от него след приключване на смяната му, т. е. не е била фактически налична в
касата на търговския обект, е следвало да бъде отразена във ФУ чрез
операцията "служебно изведени" суми. Следвало е промяната на касовата
наличност да бъде отбелязана във ФУ. Тъй като разпоредбата на чл. 33, ал. 1
от Наредба № Н-18/2006 г. не предвижда изключения, без правно значение са
причините, поради които е налице отрицателна /в случая/ разлика в касовата
наличност, извън случаите на продажба, без тази разлика да е регистрирана
във фискалното устройство чрез функцията „служебно изведени“ суми.
ЕООД е санкционирано на основание чл. 83 от ЗАНН, а отговорността по
този текст е безвиновна. В случая субектът е наказан поради факта, че в
стопанисван от него обект е извършено деяние, с което е нарушена Наредба
№ Н-18/13.12.2006 г. на МФ и ЗДДС.
Правилно е направена преценката за липсата на основания за
прилагане на института маловажен случай, поради което е несъстоятелно
оплакването на жалбоподателя за необоснованост на НП в този смисъл. В
случая са засегнати отношения, уреждащи фискалната политика на
държавата. А тази категория обществени отношения са особено важни за
държавата, поради което всяко едно засягане чрез неизпълнение на
съответното задължение е общественоопасно и като такова следва да се
санкционира, без да се държи сметка за степента на обществената опасност на
деянието, нито пък за размера на настъпилите вредни последици, тъй като
нарушението е от категорията на формалните и за неговата санкция е без
значение дали има причинен вредоносен резултат. При това положение не са
налице предпоставки за прилагане на чл. 28 от ЗАНН.
Разпоредбата на чл. 185, ал. 2, изр. 1 от ЗДДС предвижда имуществена
санкция в размер от 3 000 лева до 10 000 лева за едноличен търговец или
юридическо лице, което извърши или допусне извършването на нарушение на
8
чл. 118 от ЗДДС или на нормативен акт по неговото прилагане, извън
случаите по чл. 185, ал.1 от ЗДДС, а според изречение второ, когато
нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал.
1. Ал. 1 на чл. 185 от ЗДДС предвижда имуществена санкция от 500 лева до 2
000 лева за едноличен търговец или юридическо лице. В случая нарушението
е наказуемо по чл. 185, ал. 2, изр. 2, вр. ал. 1 от ЗДДС, поради което
наказващият орган правилно е определил наказанието на посоченото
основание. Установената разлика в разчетната наличност не представлява
суми от неотчетени през фискалното устройство продажби. Правилно
административно-наказващият орган е приел, че се касае за суми, които не
представляват такива получени в резултат на неотчетени продажби, а че това
са суми, за които не е изпълнено изискването те да бъдат надлежно отразени
чрез съответните функции във фискалното устройство. Приложимо е
наказанието имуществена санкция, предвидено за юридическите лица, в
размер от 500 до 2 000 лева. Административно-наказващият орган е наложил
имуществена санкция в максимален размер 2 000 лева. Съдът счита обаче, че
съобразно чл. 27, ал. 2 от ЗАНН, при определяне на наказанието би следвало
да се отчете като смекчаващо вината обстоятелството, че търговецът
незабавно е отстранил отрицателната разлика и при последващата проверка е
бил изряден по данъчното законодателство. Следва да се има предвид и че
наложеното наказание се явява огромна финансова тежест поради условията
на пандемия и икономическа криза. В такъв случай минималният размер на
наказанието е достатъчен за постигане на целите по чл. 12 от ЗАНН да се
предупреди и превъзпита нарушителя, както и генералната превенция за
въздействие върху обществото. По тази причина съдът намира за справедливо
да упражни правомощието си по чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, като измени
наказателното постановление и намали размера на санкцията в минимално
предвидения – 500 лева. Искането на жалбоподателя в този смисъл е
основателно.
Предвид изложеното, съдът намира, че обжалваното наказателно
постановление следва да бъде изменено в санкционната част.
На осн. чл. 63, ал. 3 от ЗАНН, вр. чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 27е от
Наредба за заплащането на правната помощ, на въззиваемата страна следва да
бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 80
9
лева.
Така мотивиран и на основание чл. 63 от ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ИЗМЕНЯ Наказателно постановление № 529608-F557556/31.07.2020
г. на Началник на Отдел „Оперативни дейности“ – Бургас в Централно
управление на Национална агенция за приходите, с което на „***“ ЕООД, със
седалище и адрес на управление гр. Бургас, *** с ЕИК ***, представлявано от
управителя ***, на основание чл. 185, ал. 2, изр. 2, вр. ал. 1 от ЗДДС е
наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 2000
лева за нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ,
като НАМАЛЯВА размера на имуществената санкция от 2000 лева на 500
лева.
ОСЪЖДА на осн. чл. 63, ал. 3 от ЗАНН, вр. чл. 143, ал. 4 от АПК и чл.
27е от НЗПП „***“ ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ***
с ЕИК ***, представлявано от управителя ***, да заплати на Централно
управление на Национална агенция за приходите юрисконсултско
възнаграждение в размер на 80 лева.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен
съд – гр. Бургас в 14-дневен срок от получаване на съобщението, че е
изготвено.
Съдия при Районен съд – Бургас: _______________________
10