Решение по дело №978/2023 на Административен съд - Пловдив

Производството е по реда на Дял ІІІ, Глава Х, Раздел І от АПК, във връзка с чл. 215, ал.1 и чл. 219 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Жалбоподателят – Е.А.Я. с ЕГН **********,***, чрез адв. М. *** оспорва Заповед № 457/ 15.03.2023 година на Кмета на община „Родопи“, с която е наредено да се премахне незаконен строеж, представляващ „Плътна ограда", намиращ се пред югозападната част на УПИ VII - ***, кв. 76 по плана на село Брестник, представляващ ПИ ***по КК на с. Брестник.

В жалбата се твърди незаконосъобразност на обжалваната заповед, че оградата е на това място още по време на закупуване на имота през 1996 година , че към 18.11.1997 г. няма извършено незаконно строителство, че никога границите на имота не са променяни, съответно оградите са строени по този начин още преди да е закупила имота, че става дума за търпим строеж, който не подлежи на премахване, че строежът е бил допустим по отменения план на с. Брестник, община „Родопи“. Претендира и разноски.

Ответникът – кмет на община Родопи, чрез юк. И. е на становище, че жалбата е неоснователна. Поддържа становището си изразен в представената писмена защита /л.144/, като иска и присъждане на съдебни разноски.

Окръжна прокуратура - гр. Пловдив, редовно уведомена за възможността за встъпване в настоящото производство, не изпраща представител и не взема становище по жалбата.

Оспорената заповед е обжалвана в предвидения за това, преклузивен процесуален срок и при наличието на правен интерес, поради което се явява ДОПУСТИМА.

Съдът от фактическа страна приема за установено следното:

Според нотариален акт № 151, том 42, дело № 13147/1996 г., Е.А.Я. е придобила чрез покупко – продажба процесния УПИ VII - ***, кв. 76 по плана на село Брестник, представляващ ПИ ***по КК на с. Брестник, за което не се спори от страните.

На 20.09.2022г. длъжностни лица в служба „Контрол по строителството“ при община Родопи, са извършили проверка на строеж „Плътна ограда", намиращ се пред югозападната част на УПИ VII - ***, кв. 76 по плана на село Брестник, представляващ ПИ ***по КК на с. Брестник, като за целта е изготвен КА №26 от същата дата.

В КА е посочено , че на югозападната граница на имот с ИД ***е реализирана масивна плътна ограда, която попада изцяло в улица - общинска публична собственост съобразно действащия регулационен план на село Брестник, община Родопи като в единия край същата навлиза в улицата / Патриарх Евтимий/ с около 1,20м, а в другия си край с около 1,60м. или е завзета общинска собственост с обща площ от 16 кв.м. В КА е посочено че оградата е изградена от тухли , измазана и с входна врата по средата на оградата. В КА /л. 39/ е изготвена окомерна скица на строежа-дължина 10,75метра, височина 2,40м., като е приложена и извадка от план и цветна фото снимка.

КА е връчен „ на ръка“ на Я. на 18,01,23г.

В процесната заповед са изложени мотиви че: имотът е собственост на жалбоподателката , строежът е изпълнен от нея , не са представени доказателства за законност , нито декларация за годината на построяването, нито за търпимост и за допустимост.

Като цяло ответника е представил в пълното АП , по пълнотата на която няма спор.

От съдържанието на АП безспорно се установява, че именно жалб. е построила плътната ограда в периода 2003-2004 година като преди този период границата на имота на жалбоподателката е била маркирана чрез телена ограда. Съдът взе предвид отразеното в жалбите и в геодез. Заснемане на Ч. / л. 66/ , както и заявление на група живущи в село Брестник , които по повод предстоящ ремонт на улица , молят / л. 76/ за премахване на огради , изградени на улицата от собствениците на имотите.

В случая има приложени цветни фотоси от които се вижда / л. 54-60/ как процесната ограда навлиза в терена на улицата-Патриарх Евтимий с около 1,20м. и1,60м. в двата си края и завзема общинска собственост с обща площ от 16 кв.м.

Горните доказателства и фотоси не са оспорени от страните и нямва пречка да се кредитират от съда , съобразно с другите събрани по делото доказателства.

В съдебното производство съдът е допуснал до разпит по един свидетел на страна за доказване на годината на построяване на процесната ограда, както и СТЕ с вещо лице-геодезист, което след като се запознае с плана на с. Брестник от 1978 година и предходния такъв, да отговори дали югозападната граница на УПИ VII – ***, кв. 76 границата е променена през 1978 година, като вещото лице да посети имота на място и да заснеме плътната ограда, като същият следва да я постави върxy плана преди 1978 година и да отговори дали по отменения план оградата не е върху имотната граница.

От разпита на свидетелите Ч. и Л.се установява, че знаят процесната ограда, понеже е много тясна улицата на това място, като заявяват , че оградата е масивна, с врата и навлиза в улицата с около 2 м., като оградата е дълга около 10 м, измазана и от бетонни тухли. Спомнят си че оградата е изградена в този си вид към 2003-2004 година , според св. Ч. и през 2000г. от св. Л.. Съдът приема за вярно твърдяното от първия свидетел , / инициатор на геодез. Заснемане на Ч. / л. 66/, тъй като той е съсед на жалбоподателката , през 2003 и 2004г. е строял също и е възприел строежа на оградата лично . Съдът приема с резерв показанията на св. Л., тъй като е възможно да изразява , т.нар защитна позиция спрямо жалбоподателката , както и че е идвал един път / по негови данни през 2000г./ Съдът обсъди и противоречията на св. Показания с отразеното в скиците , вкл. и в приетите по делото две СТЕ. Свидетеля изрично заявява , че след края на оградата, съседните имоти продължават по същата линия , а видно от скиците , както и от фотосите, след края на процесната ограда , им. и регулац. линия навлиза към имота съответно с 1,20м. и 1,60м. навътре към имота.

Годината на построяването и границата на имота на жалбоподателката се установи от вещото лице в основната и в допълнителната СТЕ , като безспорно се установи липса на отбелязвания за плътна ограда в действащия регулационен план на село Брестник от 1978 година , както и явното навлизане на оградата в улицата / Патриарх Евтимий/ с около 1,20м, а в другия си край с около 1,60м., като се завзема общинска собственост с обща площ от 16 кв.м.

В допълнителната СТЕ е установено , че трите дървета се намират на север от плътната ограда с 2,51 , 1,82 и 1,52 метра, която установеност по никакъв начин не разколебава установената незаконосъобразност на процесната ограда.

Съдът не установи на какво основание и с какви мотиви Я. е решила да навлезе в улицата , след като това навлизане е предизвикало реакция от съседите и съселяните за премахване на оградата и разширяване на и така тясната улица.

Съдът от правна страна излага следното:

Според чл. 225а от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. Заповедта се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите за контрол по строителството в администрацията на всяка община (район). Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Когато нарушителят е неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството.

По смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ строеж или част от него е незаконен, когато се извършва: 1. в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план; 2. без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж; 3. при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект; 4. със строителни продукти, несъответстващи на изискванията, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на този закон; 5. при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142, ал. 5, т. 8 от ЗУТ и 6. в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита по чл. 10, ал. 2 и 3 от ЗУТ.

Според §5, т.38 от ДР на ЗУТ „Строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

При горната фактическа и правна установеност настоящия състав на съда, намира за безспорно, че процесният строеж е V!-та категория по смисъла на чл. 137, ал. 1 от ЗУТ , като в тази насока е и становището на вещото лице.

При това положение се налага изводът, че ответният административен орган е издал оспорения административният акт в рамките на предвидената в чл. 225а от ЗУТ материална и териториална компетентност.

Предвид липсата на разрешение за строеж и строителни книжа (чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ), правилно процесният строеж е установен като незаконно строителство. По тези обстоятелства няма спор.

По делото безспорно се установи, че жалбоподателката притежава процесния имот , като същата не отрича обстоятелството, че ползвасъщия , ведно с процесната ограда. При това положение съдът намира, че правилно е определен и адресатът на обжалвания административен акт. Доколкото при упражняване на правомощията си по реда на ЗУТ органите за контрол на строителството действат в условията на оперативна самостоятелност и предвид липсата на преклузивни срокове за провеждането на производството съдът, намира че забавеното с няколко месеца връчване на констативния протокол от проверката не представлява съществено процесуално нарушение. На оспорващата е предоставена възможност да даде възражения, също така е изискана и декларация за установяване годината на извършване на строежа. Тук следва да се отбележи, че липсата на тази декларация към момента на произнасяне на административния орган не го освобождава от задължението, при отчитане на всички релевантни за съответния случай факти и обстоятелства, да извърши преценка за търпимостта на установеното незаконно строителство.

След като процесният строеж е незаконен, за да подлежи същият на премахване, следва да бъде преодоляно ограничението по §16, ал. 1, ПР на ЗУТ, респ. по § 127, ал. 1 от ПР на ЗУТ.

Според § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, за да се установи търпимост следва да са налице следните кумулативно дадени предпоставки: 1) строежът да е, изградени до 7 април 1987 г.; 2) за строежа да няма строителни книжа (т.е. незаконен строеж); 3) да е бил допустими по действащите подробни градоустройствени планове (имало ли е одобрен ПУП- застроителен план към момента на реализирането му) и 4) да е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ.

Следващи две хипотези на търпимост са уредени в ал. 2 и ал. 3 на § 16 от ПР на ЗУТ: 1) незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г.; 2) незаконни строежи, започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон.

Най - сетне, законодателят с разпоредбата на § 127, ал. 1 от ЗИД на ЗУТ е допълнил хипотезите на § 16, ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ, като е въвел нов период за обявяване на строежите за „търпими”. Този нов период включва строежи, извършени до 31.03.2001 г., които за да бъдат „търпими“ следва да са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон.

Тук следва да се има предвид, че доколкото нормата на §16 от ПР на ЗУТ не е отменена със ЗИД на ЗУТ / ДВ,бр.82/2012г/, т.е. тя е действаща, с визираните в нея три времеви периода - по ал.1, ал.2 и ал.3. Това е така, защото нормата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ не изключва приложението на § 16, ал. 1, 2 и 3 от ПР на ЗУТ, а е нейно продължение, като въвежда нов, четвърти период за обявяване на строежи, извършени без строителни книжа, за търпими /така Решение № 3558 от 30.03.2015 г. по адм. д. № 2009/2015 на Върховния административен съд; Решение № 10670 от 12.10.2016 г. по адм. д. № 3521/2016 на Върховния административен съд; Решение № 9323 от 13.07.2017 г. по адм. д. № 2310/2017 на Върховния административен съд /.

Според § 127, ал. 9 от ЗИД на ЗУТ, времето за извършване на незаконния строеж се установява с всички доказателствени средства, допустими по Гражданския процесуален кодекс, включително и с декларации.

В резултата на горния анализ става ясно, че в случая липсват и трите кумулативно изискуеми предпоставки на §16, ал. 2 от ЗУТ за търпимостта на спорния строеж, поради което същият се явява нетърпим по смисъла на закона и следва да бъде премахнат в цялост.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че подвеждането на горната фактическа обстановка под хипотезата на § 127, ал. 1 от ПЗР от ЗИД на ЗУТ не би довело до различен краен резултата, тъй като, както вече бе отбелязано, с тази разпоредба не се изключва приложението на § 16, ал. 1, 2 и 3 от ПР на ЗУТ, нито пък се въвежда ново основание за търпимост на строежите. Извън обсъдените хипотези всеки строеж, изграден след 31.03.2001 г., не може да бъде признат за търпим.

От друга страна съдът счита , че и извън горните хипотези всеки строеж, изграден върху улица , без значение годината на построяване, не може да бъде признат за търпим.

Предвид изхода на делото, претенцията на ответника за присъждане на юк. Възнаграждение е основателна до 240 лева , съобразно фактическата сложност и продължителност на съдебното производство.

Ето защо, Съдът

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Е.А.Я. с ЕГН **********,*** против Заповед № 457/ 15.03.2023 година на Кмета на община „Родопи“, с която е наредено да се премахне незаконен строеж, представляващ „Плътна ограда", намиращ се пред югозападната част на УПИ VII - ***, кв. 76 по плана на село Брестник, представляващ ПИ ***по КК на с. Брестник.

ОСЪЖДА Е.А.Я. с ЕГН **********,*** да заплати на община Родопи, сумата от 240 лв. /двеста и четиридесет /, за юк. Възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.

Съдия: