Р Е Ш Е Н И Е № 414
гр. Монтана, 28 юни 2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 15 юни 2023 г. в състав:
Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: Петя Видова, като разгледа докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА,
V състав, адм. дело № 320 по описа за 2023 г., за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството по делото е по
реда на чл. 73 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Сдружение
„Национална асоциация правна инициатива за отворено управление”, гр. Монтана,
представлявано от Е.Р. против Решение № РД-02-14-406 от 30 03 2023 г. по Проект
№ СВ007.2.22.078: "Youth networking for economic exchange in the
cross-border region", финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ- ИПП за ТГС
България - Сърбия 2014-2020 с водещ партньор Сдружение „Национална асоциация
правна инициатива за отворено управление”.
В жалбата се твърди, че при
издаването на акта са допуснати нарушения на процесуалните разпоредби на
ЗУСЕФСУ. Нарушена е разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, като в оспореното
решение не са обсъдени възраженията на бенефициента, чието становище буквално е
преписано, без да е налице дължимото обсъждане, като се сочи единствено
посочване, че УО не се съгласява със становището. В мотивите на
административния акт е налице препис на изложените твърдения от уведомлението
за започване на процедурата, които именно сме оборили в нашето становище.
Липсва какъвто и да е мотив, поради който органът не приема становището на
бенефициента. Актът не отговаря на
изискването за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй като е немотивиран. При
прочит на акта е видно, че изложените в него фактически основания изобщо не
съответстват на изводите направени от органа. Наведени са обстоятелства, които
не са свързани, както помежду си, така и със сключването и изпълнението на
конкретните договори с изпълнителите на бенефициента по проекта. Липсва връзка
между тези обстоятелства и твърденият конфликт на интереси, доколкото основната
теза на органа е за наличие на някаква неясна свързаност между изпълнители на
бенефициента и самия бенефициент, която свързаност дори достига до правни
абсурди. Абсурдно е да се извежда наличие на общ интерес между две лица на
основание на връзка, само поради факта, че те участват, заедно с други
физически и юридически лица в развиването на обща нестопанска дейност. Във
втората констатация е изведена свързаност, която почива върху връзка между
бенефициента и лицето, изготвило тръжното досие, която почива единствено на
някаква връзка между лицата, защото те са имали участие в търговско дружество в
период, нямащ общо с периода по възлагане на опростената процедура. И в двете констатации, дори и да се приеме
някакво наличие на свързаност между лицата, изобщо липсва връзка между това
обстоятелство и наведеното твърдение за наличие на конфликт на интереси от
какъвто и да е вид. Липсата на логическа връзка между констатации и изводи във
всички случаи води до немотивираност на акт, тъй като както адресатът, така и
съдът са принудени да предполагат евентуалното становище и мотиви на органа. Посочените
от административния орган фактически основания, не съответстват на правните
основания, под които са подведени. Поддържа становището изразено в рамките на
процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в което се съдържа подробно обяснение
за липсата на каквато и да е свързаност, която би могла да обуслови конфликт на
интереси. При обосноваване на констатацията за конфликт на интереси, изобщо
липсват мотиви какъв вид конфликт на интереси извежда органа, кои от изброените
лица, за които се твърди, че са в конфликт на интереси, се намират в положение,
в което едното лице да има правомощие да взима решения по отношение на другото
лице или да контролира другото лице. Наведени са случайни факти от обективната
действителност, които са се случвали в продължителен период от време преди или
след сключване на договор с конкретния изпълнител и които са механично събрани
в общия извод, че бил компрометиран изборът на изпълнител по съответното
възлагане. По отношение на всички липсват дори твърдения на органа дали
изведеният от него конфликт на интереси е реален или потенциален, а по първата
констатация е неясно дали според УО е налице икономическа обвързаност или
някакъв друг вид свързаност, които биха могли да обосноват общ интерес между
разглежданите лица, респективно по втората се предполага такава без каквито и
да било аргументи, които да я обуславят. В тази връзка е задължително да се
посочи, че за да е налице конфликт на интереси, е задължително освен някаква
свързаност между лицата, да е налице и някакъв реален или дори потенциален
техен общ интерес и то от някой от видовете, посочени в регламента. В акта
изобщо не е извеждан общ интерес между лицата от какъвто и да е вид. Единствено
е посочено относно първата констатация, наличие на икономически и друг интерес,
без посочване какъв друг интерес между управителя на З*** ЕООД и А*** Г*** , за
който е установено, че е съпруг на Е.Р.. Твърди се наличие на „друг пряк или
косвен интерес". Обстоятелството, че съпругът на управителката на
бенефициента участва в управлението на сдружение с нестопанска цел, заедно с
управителя на избрания изпълнител, по никакъв начин не навежда на наличие на
конфликт на интереси по която и да е разпоредба от действащото законодателство.
Съгласно приложимата към казуса нормативна уредба, съществува забрана
безпристрастното и обективното упражняване на функциите на разпоредителя с
бюджетни кредити (всеки финансов участник) да бъде компрометирано, поради
причини, свързани със семейството, емоционалния живот, политически или
национална принадлежност, икономически интерес или друг пряк или косвен личен
интерес. Разпоредбата на чл. 61, § 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на ЕП
и на Съвета от 18 юли 2018 година /Финансов регламент/ установява забраната за
конфликт на интереси на финансовите участници и другите лица, участващи в
изпълнението и управлението на бюджета. Параграф 3 на същия текст дефинира за
целите на регламента понятието конфликт на интереси и за да е налице такъв е
необходимо безпристрастното и обективното упражняване на функциите на
бенефициента да бъде компрометирано поради наличие на някоя от посочените
причини. Липсват мотиви дали конфликтът между изброените лица е реален или
потенциален, както и от какъв вид е като се има предвид, че в чл. 61, § 3 от
Финансовия регламент са изброени различни причини, които биха могли да доведат
до реален или потенциален конфликт на интереси. Не става ясно дали според
органа изпълнението на функциите на някой от финансовите участници или друго
лице, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, или
пък от политическа или национална принадлежност, или от икономически интерес
или някакъв друг пряк или косвен личен интерес. Непосочване на причината, която
органът счита, че е налице, винаги води до нарушаване на правото на защита на
адресата на акта. Липсва и яснота кой е финансовият участник, чиито функции са
опорочени, както и кои именно функции счита УО за опорочени. Обстоятелството,
че съпругът на управителката на бенефициента участва в управлението на
сдружение с нестопанска цел, в което участва и собственика и управител на
изпълнителя, не обосновава наличието на конфликт на интереси по семейни и
емоционални причини с изпълнителя, тъй като управителката на бенефициента няма
никакви отношения с това лице. Това, че собственика и управител на изпълнителя
развива освен стопанска, така и нестопанска дейност, в реализирането на която
участва и А*** Г*** , не би могло да обоснове твърдения конфликт на интереси. Следва
да се отбележи дори, че от вписаните обстоятелства в ТРРЮЛНЦ, нестопанската
цел, за която е създадено сдружение „С*** З*** утре" няма нищо общо, нито
с целта на проекта, нито с региона, в който проектът се реализира, нито с
целевата му група. Обстоятелството, че седалището и адресът на управление на
сдружението и избрания изпълнител съвпадат, няма никаква връзка с твърдения
конфликт на интереси. Доколкото управителят на изпълнителят представлява и
сдружението, е напълно логично седалището и адресът на управление на двете
юридически лица да съвпадат. Съгласно чл. 131, ал. 2 от Закона за лицата и
семейството, юридическите лица придобиват права и задължения чрез своите
органи. Доколкото физическото лице е представляващ и двете юридически лица, е
обосновано лицето да използва един и същ офис и ресурс при управление на тези
две лица. От вписаните обстоятелства в ТРРЮЛНЦ е видно и че липсва какъвто и да
е икономически интерес, който би могъл да обоснове наличие на конфликт на
интереси. По партидата на юридическото лице с нестопанска цел е налице вписана
декларация по чл. 38, ал. 9, т. 2 от Закона за счетоводството, в която се
отразява обстоятелството, че за цялата 2019 г. сдружението не е осъществявало
дейност по смисъла на § 1, т. 30 от ДР на Закона за счетоводството. Доколкото
договорът с изпълнителя „З*** " ЕООД е сключен и изпълняван именно през
2019 г., за която година са налице доказателства, че сдружението с нестопанска
цел не е осъществявало дейност, е очевидна липсата на конфликт на интереси,
обусловен от свързаност между възложител и изпълнител, чрез това сдружение.
Това, че по принцип по закон ЮЛ с нестопанска цел могат да развиват стопанска
дейност, изключва наличието на икономически интерес. Безспорно е, тъй като е
видно от ТР и е посочено в становището на бенефициента, че има вписано
обстоятелство по смисъла на § 1, т. 30 от ДР на ЗСчет. за този период. В тази
връзка освен, че не може да се изведе общ икономически интерес от единствения
факт, че две физически лица участват в управлението на сдружение с нестопанска
цел, още по-малко може да се изведе такъв интерес от обстоятелството, че това ЮЛ
дори не е извършвало дейност за този период. В тази връзка изобщо липсва дори и
твърдение какъв е конфликтът на интереси. Той очевидно не е икономически, а за
друг вид констатации не са изведени. В решението се твърди, че конфликтът на
интереси е по отношение на финансов участник, различен от бенефициента. Няма
дори и твърдение, че бенефициентът е осъществил нарушение, както и как посочения
финансов участник, дори и да е свързан по някакъв начин с изпълнителя, е могъл
да повлияе или контролира сключването на договор точно с този изпълнител, както
и да контролира изпълнението на този договор. По отношение на втората констатация,
касаеща наличие на свързаност между две физически лица, които някога са имали
собственост в капитала на трето юридическо лице. Липсва каквато и да е
свързаност между представляващата бенефициента и И*** И*** , която да обоснове
наличие на конфликт на интереси. Обстоятелството, че двете лица са били
съдружници повече от седем години преди възлагането на договора за подготовка
на три броя тръжни досиета, по никакъв начин не навежда на наличие на конфликт
на интереси по някоя от изброените причини от легалната дефиниция на понятието.
Нещо повече, обстоятелството, че двете лица са били съдружници и са престанали
да бъдат такива, би могло да се приеме именно за доказателство на обратното
твърдение - за липса на свързаност между тях. Нелогично е да се твърди, че
прехвърлянето на дял от търговско предприятие би могло да има за цел да прикрие
потенциален конфликт на интереси повече от седем години след извършване на
прехвърлянето. Твърдението е изобщо недоказано, а и води до извода, че ако
дадено лице някога е работило в дадена област, то няма право да развива
самостоятелна търговска дейност в тази област, понеже това е конфликт на
интереси с бившите му колеги и съдружници. Самият УО признава, че формално не е
налице свързаност между И. И*** и Е. Р., но такава имало, въпреки че няма дори
и твърдение какъв би бил този конфликт - икономически, личен или някакъв друг.
В тази връзка не е ясно как УО достига до извод, че този неустановен конфликт
на интереси бил повлиял на избора на изпълнител от страна на бенефициента. Освен
изложеното счита, че УО формира воля, без да има предвид, нито принципите, при
които е налице правомощие за установяване на реален или потенциален конфликт на
интереси, нито по-голямата част от конкретните приложими разпоредби.
Действително в европейската и националната нормативна уредба съществува забрана
безпристрастното и обективното упражняване на функциите на разпоредителя с
бюджетни кредити (всеки финансов участник) да бъде компрометирано, поради
причини, свързани със семейството, емоционалния живот, политически или национална
принадлежност, икономически интерес или друг пряк или косвен личен интерес. За
да е налице конфликт на интереси, реален или потенциален, е задължително да се
изследва нормативната уредба, по която е установен този конфликт на интереси.
Това е така предвид факта, че в различни правоотношения конфликтът на интереси
се определя и установява по различен начин. В конкретния случай, приложимият
ред, посочен от самия Управляващ орган, е установен в чл. 61 от Регламент (ЕС,
Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година.
Методически указания по тълкуването на разпоредбите на Финансовия регламент са
дадени от Европейската комисия в изработените от нея Насоки относно избягването
и управлението на конфликти на интереси съгласно Финансовия регламент (Обн. ОВ
2021/С 121/01). В Насоките ЕК изрично посочва, че с приемането на Регламент
(ЕС, Евратом) 2018/1046 на ЕП и на Съвета са подсилени мерките за защита на
финансовите интереси на ЕС. Ключов момент е затягането на правилата относно конфликтите
на интереси, които, в допълнение към прякото и непрякото управление, вече са
изрично разширени така, че да обхващат органите на държавите членки (независимо
от вътрешните правила за управление на всяка от тях) и всяко лице, което
разпределя средства от който и да е от фондовете на ЕС при условията на
споделено управление. Изрично в насоките е посочено, че конфликтът на интереси
не се прилага за кандидати, оференти, заявители и изпълнители и не следва да се
използва по отношение на тях. Това е така, защото тези субекти нямат никакви
правомощия, нито по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, нито по
контрол или одит на изпълнението на предоставена помощ. Единствената роля на
изпълнителите на бенефициента е да изпълнят възложените им с договор дейности,
за които получават възнаграждение. При издаването на акта УО изобщо не
разглежда тези методически указания. Основен момент от тях, приложим в
конкретния казус е, че за да е налице предположение за евентуален или реален
конфликт на интереси, това предположение следва да се основава на обективни и
разумни съображения. В случая липсата на яснота за самия УО за вида на твърдения
конфликт на интереси, логически изключва изобщо предположението за
съществуването му. След като не е ясно какво се твърди, не може да се направи
извод, че въпреки тази неяснота, твърдението почива на обективни и разумни
съображения. Счита, че механичният сбор на изложените от УО факти по никакъв
начин не представлява разумно съображение за направения извод. Освен
изложеното, за да е налице правомощие на УО да определи финансова корекция,
задължително е да е налице установена нередност. Не са налице всички елементи
от фактическия състав на дефиницията за нередност. Основен елемент от понятието
за нередност, е действие или бездействие на бенефициента, извършено в нарушение
на нормативната уредба и което има или би имало негативно отражение върху
бюджета на ЕС или националния бюджет. В конкретния случай няма дори и твърдение
бенефициентът чрез действие или бездействие да е нарушил действащата нормативна
уредба, следователно липсва нередност. Доколкото всички договори за услуги са
успешно изпълнени, тъй като е налице верифициране на всички разходи по тях и
безвъзмездната финансова помощ е предоставена на бенефициента, изобщо липсват мотиви
по какъв начин твърденият от УО конфликт на интереси има реално или потенциално
влияние върху бюджета на ЕС или върху националния бюджет, а това е един от
основните елементи от понятието за нередност. Не на последно място счита, че е
незаконосъобразно и правното основание за определяне на финансова корекция. Дори
и да се приеме наличието на някаква свързаност, фактическите основания изложени
в акта не съответстват на нарушение по т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. В цитираната разпоредба от Наредбата е
посочено, че тази финансова корекция се определя когато по отношение на
бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент
(ЕС) 2018/1046 (чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012). Очевидно от изложените
мотиви, по отношение на бенефициента липсва дори и твърдение за наличие на
конфликт на интереси. Моли съдът да отмени изцяло оспореното Решение и им
присъди направените разноски за държавни такси и адвокатско възнаграждение. В
писмени бележки адв. Ч. излага аналогични съображения.
Ответната страна Заместник Министър на МРРБ и Ръководител на УО
по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г., чрез процесуалния си
представител ст. юрисконсулт В.З., в писмено становище оспорва жалбата като
неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена като им се присъди юрисконсултско
възнаграждение. /л. 10-18/ В становището се излагат подробни съображения за
компетентността на АО издал оспорения акт, липса на допуснати съществени
процесуални нарушения при издаване на оспорения акт, като по същество се
преповтарят аргументите изложени в оспореното Решение.
Доказателствата по делото са писмени.
Административен съд – Монтана
след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със събраните по
делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
С договор от 17 06 2019 г. между
"Национална Асоциация Правна Инициатива за Отворено Управление" и И***
Н*** И*** страните са се договорили да се изготвят три тръжни документации в
рамките на Проект СВ007.2.22.078 „Създаване на младежки мрежи за икономически обмен
в трансграничния регион”. Стойността на договора е 1500 евро. /л. 218/
С Покана за участване на търг
от 10 07 2019 г. /л. 246/ представена с легализиран превод, дружество „З*** ”
ООД е уведомено за възможността си да участва в единна тръжна процедура за
разработване и превод на проектни материали по Проект „Младежки мрежи за
икономически обмен в трансграничния регион”. Договор за доставка между
"Национална Асоциация Правна Инициатива за Отворено Управление" и З***
ЕООД, гр. С*** З*** е сключен на 02 08 2019 г. и същият е на стойност 4900 евро
с ДДС /л. 190/
С писмо изх. № 99-00-3-25 от 21
02 2023 г. /л. 43, 44/ сдружението е уведомено за съмнения за нередност по
Проект № СВ007.2.22.078: "Youth networking for economic exchange in the
cross-border region", финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ- ИПП за ТГС
България - Сърбия 2014-2020 г., в което подробно са описани констатираните
нарушения, като му е даден 14 дневен срок за представяне на възражения.
В
предоставения срок е подадено възражение /л. 55/ с аналогични на изложените в
жалбата съображения.
С оспореното Решение на оспорващото дружество е наложена финансова корекция в размер на 100 % от размера на допустимите разходи, финансирани
от ЕСИФ по договор за услуга. Според правилата на Практическото ръководство за
обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз
(Практическото ръководство) (т. 2.6.8. PRAG), Възложителят може да сключи
договор чрез опростена процедура с изпращане на покана до един участник (Single
tender procedure) при възлагането на дейности, които не надвишават 20 000 Евро
без ДДС. Установено е нарушение (1.3.1) на
решението конфликт на интереси между бенефициера -
Сдружение "Национална Асоциация Правна Инициатива за Отворено
Управление" Сдружение НАПИОУ, представлявано от Е.Р. и изпълнителят на
договора „З*** " ЕООД. Бенефициерът е провел опростена тръжна процедура с
изпращане на покана до един участник (Single tender) по реда на PRAG.
Поканеният участник „З*** " ЕООД, ЕИК * , с едноличен собственик на
капитала и управител П*** Ж*** е подал оферта на 24.07.2019 г. Между Сдружение
НАПИОУ и „З*** " ЕООД е сключен договор за услуга №
CB007.2.22078-BL4/Supply - 02.08.2019 г. с предмет „Разработване и превод на
материали по проекта" на стойност 4 910,00 евро с вкл. ДДС, в изпълнение
на проект СВ007.2.22.078: - "Младежка мрежа за икономически обмен в
трансграничния регион", одобрен за финансиране по Програмата за ТГС
ИНТЕРРЕГ България - Сърбия 2014-2020. Управител на бенефициера Сдружение НАПИОУ
е Е.С.Р.. Съгласно справка в НБД „Население", изискана от ГД ГРАО съпруг на
Е.С.Р. е лицето А*** Г*** Г*** . Установено при извършена справка в
правно-информационната система „Сиела" е, че съпругът на Е.Р., А*** Г. Г***
и П*** Ив. Желязков, управител на изпълнителя „З*** " ЕООД, участват в
управлението на Сдружение „С*** З*** утре", ЕИК * основано на 07.11.2018
г. като П*** Ж*** е Председател на Управителния съвет, а А*** Г*** - Председател
и Член на Управителния Съвет. Седалището и адресът на управление на изпълнителя
„З*** " ЕООД гр. С*** З*** , ПК 6000, Железни врата 18, ап. * съвпада с
адреса, на който е регистрирано и Сдружение „С*** З*** утре". До
19.11.2019 г. П*** Ив. Желязков е собственик и управител на „З*** " ЕООД,
изпълнител по договора за услуга № CB007.2.22.078-BL4/Supply - 02.08.2019 г.,
възложен, чрез директно възлагане по реда на PRAG от Сдружение НАПИОУ. След
сключване на договора, съгласно оповестената информация в TP от 26.11.2019 г. и
обявения дружествен договор, считано от 19.11.2019 г. дружествените дялове на
изпълнителя „З*** " ЕООД стават собственост на Ж*** В. Ж*** , а управител
на дружеството е лицето Б*** Д*** . Описаната фактология доказва наличието на
конфликт на интереси, изразяващ се в компрометиране на обективното и
безпристрастно упражняване на функциите на финансовия участник при избора на
процедура, поради причини свързани със семейството, Е.Р. и А*** Г*** са
съпрузи, наличие на икономически интерес за управителя на изпълнителя „З*** "
ЕООД, както и наличие на друг интерес между лицата А*** Г*** и П*** Ж*** ,
управители в Сдружение „С*** З*** утре" към момента на възлагане на
процесния договор за услуга. В подкрепа на констатацията за компрометиране на
обективното упражняване на функциите на финансов участник е и установената
липса на прозрачност при възлагането на договор за услуга с №
CB007.2.22.078-BL4/Supply - 02.08.2019 г. с предмет „Разработване и превод на
материали по проекта" на стойност 4910,00 евро с ДДС. Обстоятелството, че
Сдружение „С*** З*** утре" не е извършвало стопанска дейност през 2019 г.
е без правно значение. Безспорен факт е, че към момента на възлагане и
изпълнение на услугата, финансирана с безвъзмездна финансова помощ, съпругът на
възложителя и управителят на изпълнителя са участвали в органите на управление
на сдружението, т. е. между тях е съществувал друг пряк или косвен интерес.
Сдружение „С*** З*** утре" като сдружение с нестопанска цел, съгласно чл.
3, ал. 3 - 5 от Закона за юридическите лица с нестопанска цел, може да извършва
стопанска дейност и това дава основание да се направи извод за конфликт на
интереси, т.е. достатъчно е потенциалната възможност сдружението да извършва
стопанска дейност, независимо дали фактически е извършвало такава. Установените
факти, доказват че е компрометиран избора на изпълнител в разглежданата
процедура и поставят под въпрос спазването на принципа за прозрачност. Налице
са аргументи, обосноваващи заключение за конфликт на интереси, който е повлиял
върху решението за избор на участник, до когото да бъде отправена покана за
подаване на оферта, съответно върху решението за определяне на изпълнител по
процедура с предмет „Разработване и превод на материали по проекта". Съгласно
т. 2.5.4.1. от PRAG (Версия 2019.0), конфликт на интереси е налице когато
безпристрастното и обективното упражняване на функциите на разпоредителя с
бюджетни кредити (всеки финансов участник) е компрометирано, поради причини,
свързани със семейството, емоционалния живот, политически или национална
принадлежност, икономически интерес или друг пряк или косвен личен интерес. При
процедурите за възлагане на обществени поръчки с безвъзмездни средства
ситуацията на конфликт на интереси се прилага за отговорните лица. Разпоредбата
препраща към чл. 61 от Регламент 2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18 юли 2018 г.,
където е визирано, че конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното
и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице,
посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и
емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически
интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес. Доколкото става дума
за конфликт на интереси по отношение на "бенефициер", конфликтът е
възможен именно във връзка с разходването на получените от бенефициера
средства. В контекста на процедурите за възлагане понятието "конфликт на
интереси" е свързано с принципите на добро управление, прозрачност и равно
третиране. Понятието се отнася до ситуации, при които лицата, участващи в
изпълнението на бюджета на Общността и имащи задължение за неговото правилно
разходване, действат безпристрастно и обективно и действията им, не са опорочени
по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или
национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или
косвен личен интерес. Предполагаемият конфликт на интереси е свързан с
обективни обстоятелства, засягащи доверието в независимостта или
безпристрастността на субект или лице, дори и когато конфликтът на интереси не
намери реално изражение или ако лицето в действителност не се възползва от
ситуацията. От изключителна важност е да се гарантира ефективното спазване на
правилата за предотвратяване на конфликт на интереси и да се избягва всякакво
съмнение относно уместността в поведението на лице, участващо в разходването на
европейски средства. Процесният договор № CB007.2.22.078-BL4/Supply -
02.08.2019 г. е сключен в следствие на директно възлагане, в процедура за която
не е предвидена публичност. Възложителят изпраща покана до конкретно лице,
което отговаря на поканата с оферта, с която се приема от Възложителя, в
случай, че отговаря на условията му, в резултат на което сключва договора за
услуга. Бенефициерът е сключил директно договор с изпълнител, с който съгласно
установените факти по - горе факти е в конфликт на интереси, предвид че
безпристрастното и обективно упражняване на функциите на възложител и финансов
участник са опорочени по причини свързани със семейния живот, както и наличието
на икономически интерес или друг личен интерес. Възложителят при провеждане на
процедурата не е гарантирал зачитането на принципа на прозрачност. Установените
отношения и свързаност между лицата Е.Р., А*** Г*** и П*** Ж*** , представляват
обстоятелството, оказващо конкретно влияние върху поведението на сдружението
възложител в рамките на тази процедура. В разпоредбата на чл. 61 от Финансовия
регламент 2018 г. е включена следната формулировка "ситуации, които
обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси", което
означава, че рискът от предполагаем конфликт на интереси следва да се основава
на обективни и разумни съображения, т.е. следва да бъдат подложени на проверка
фактическите данни за наличие на връзки между функциите и съответния интерес. В
случая не е доказано, че договорът е възложен по действителната пазарна цена,
процедурата е проведена без налична състезателност, отправена е само една
покана, офертата на избрания изпълнител е приета веднага. Предвид спецификата
на сключения договор и дейностите, които е следвало да бъдат изпълнени,
Възложителят е имал опции да избере подходящ контрагент, с който не е в
конфликт на интереси, както и да вземе мерки за осигуряване на конкуренция,
така договорът би могъл да се сключи на по-ниска цена. Разпоредбата на чл. 61
от Регламент (ЕС) 2018/1046 е приложима, когато се установи опорочаване на
безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансовия участник по
причини, свързани с икономически или друг пряк или косвен личен интерес.
Установените в процесния случай обстоятелства сочат категорично наличие на
такова опорочаване, което следва да се квалифицира по т. 1 от Приложение № 2
към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности представляващи
основания за извършване на финансови корекции и на процентните показатели за
определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Установено
е и нарушение за конфликт на интереси между изготвилия
тръжното досие - И*** Н*** И*** и изпълнителят на договора „ З*** " ЕООД. (т. 1.3.3
на решението) С
договор № СВ007.2.22.078 - BL4-ETD/17.06.2019 г. бенефициерът Сдружение НАПИОУ
е възложил на И*** Н*** И*** изработването на три броя тръжни документации в
рамките на проект СВ007.2.22.078 „Младежки мрежи за икономически обмен в
трансграничния регион" стойността на договора за изработване на тръжната
документация е 1500.00 евро с включени застраховки и данъци. При извършена
проверка в Търговския регистър и правно информационната система „Сиела" не
се потвърждава свързаност между И*** Н. И*** и изпълнителят на договора „З*** "
ЕООД. Установява се обаче, че към 29.06.2012 г. И*** Н. И*** и Е. С. Р. са били
съдружници в „Национален консултант по обществени поръчки" ООД
(преименувано на 01.04.2021 г. на „Научни иновативни решения" ООД), ЕИК * със
седалище и адрес на управление гр. София 1784, бул. „Йерусалим" №* , жк,
„Младост" 1, офис 402. Ирена И*** е била член на сдружението за една
година до момента, в който е прехвърлила дружествения си дял на 18.07.2013 г.
на А*** В*** Н*** . Извършената проверка и установените обстоятелства доказват
наличие на свързаност между Е.Р., представляваща бенефициера и И*** И*** ,
изпълнител по договора за изработване на тръжните процедури. Описаната
фактология доказва наличието на конфликт на интереси, изразяващ се
компрометиране на обективното и безпристрастно упражняване на функциите на
финансовия участник при избора на изпълнител, поради наличие на икономически
интерес за изпълнителя И*** И*** . В подкрепа на констатацията за
компрометиране на обективното упражняване на функциите на финансов участник е и
установената липса на прозрачност при възлагането на договор за услуга № СВ007.2.,22.078
- BL4-HTD/17.06.2019 г. с предмет изработване на тръжни документации на
стойност 1500,00 евро. Макар и формално лицата да не попадат в категорията на
свързани лица към момента на сключване на договора, данните за минала свързаност,
липсата на прозрачност и конкуренция, представляват обстоятелства водещи до
опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на
бенефициера на БФП поради причини, свързани с икономически или друг интерес,
водещо до конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламента. Изложените
данни, обосновават заключение за конфликт на интереси, който е повлиял върху
решението за избор на участник, до когото да бъде отправена покана за подаване
на оферта, съответно върху решението за определяне на изпълнител по процедура с
предмет изработване на тръжни процедури. Процесният договор № СВ007.2.22.078 -
BL4-ETD/17.06.2019 г. е сключен следствие на директно възлагане, в процедура за
която не е предвидена публичност. Възложителят изпраща покана до конкретно
лице, което отговаря на поканата с оферта, която се приема от Възложителя, в
случай, че отговаря на условията му, в резултат на което сключва договора за
услуга. Бенефициерът е сключил директно договор с изпълнител, с който съгласно
установените факти по - горе факти е в конфликт на интереси, предвид че
безпристрастното и обективно упражняване на функциите на възложител и финансов
участник са опорочени по причини свързани с икономически интерес. Възложителят
при провеждане на процедурата не е гарантирал зачитането на принципа на
прозрачност. Установените отношения и свързаност между лицата Е.Р. и И*** И*** ,
установени в хода на проверката, представляват обстоятелството, оказващо
конкретно влияние върху поведението на сдружението възложител в рамките на
конкретния договор. Нарушението представлява конфликт на интереси съгласно чл.
61 от Регламент 2018/1046 и следва да се квалифицира по т. 1 от Приложение № 2
към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за
определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. В настоящия
случай следва да се определи финансова корекция в размер на 100 % от стойността
на допустимите разходи по Договор за услуга СВ007.2.22.078 - BL4-ETD/17.06.2019
г., сключен с изпълнителя И*** И*** на стойност 1500,00 евро с вкл. ДДС. В
допълнение се уточнява, че Сдружение НАПИОУ е Водещ партньор по проект с per. №
СВ007.2.22.078 "Младежка мрежа за икономически обмен в трансграничния
регион", финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ ИПП „България - Сърбия 2014 -
2020". Проектът е одобрен за финансиране като е сключен договор за
субсидия с № РД-02-29-87/16.05.2019 г. по Програмата ИНТЕРРЕГ- ИПП за ТГС
България - Сърбия 2014-2020 г. Съгласно чл. 15 от Договора за субсидия №
РД-02-29-87/16,05.2019 г., конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от
Регламент (ЕС) 2018/1046 представляват всички случаи на компрометиране на
безпристрастното и обективно изпълнение на функциите на финансов участник или
друго лице по причини, свързани със семейния и емоционален живот, политическа
или национална принадлежност, икономически интерес или всякакви други пряк или
косвен личен интерес. В ал. 2 на чл. 15 е записано, че страните се задължават
да предприемат всички необходими мерки за избягване на конфликт на интереси и
да се информират взаимно за всички обстоятелства, които са възникнали или могат
да създадат такъв конфликт. Всяко предположение или подозрение за конфликт на
интереси, възникнал по време на изпълнението на договора, трябва да бъде
докладвано незабавно на УО". В националното законодателство съгласно чл.
2, ал. 1 от ЗУСЕФСУ средствата от ЕСИФ се управляват при спазване на
хоризонталните принципи и законосъобразността, доброто финансово управление и
устойчивото развитие, за да се гарантира тяхната ефективност и ефикасност, чрез
партньорство и многостепенно управление, насочено към намаляване на
административната тежест за бенефициента и осигуряване на публичност и
прозрачност. В ал. 2 законодателят е разписал, че при управлението на
средствата от ЕСИФ не се допуска конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от
Регламент (ЕС) 2018/1046. Установените и описани подробно факти в т. 1.3.1 и т.
1.3.3. относно свързаността между лица, представляват обективни обстоятелства,
които съответстват на съдържанието на понятието икономически интерес или всякакъв
друг пряк или косвен интерес по смисъла на чл. 61, § 3 от Регламент 2018/1046,
тъй като опорочават безпристрастното и обективно упражняване на функциите на
финансов участник в изпълнението на бюджета на Съюза.
По делото са представени още
извадка от ПРАГ с легализиран превод /л. 258-271./, удостоверения за
актуални състояния на дружествата на „З*** ” ЕООД, Сдружение „С*** З*** утре”,
дружествен договор, сключен на 19 06 2012 г. за образуване на дружество „Национален
консултант по обществени поръчки” ООД.
С Определение от 16 05 2023 г. г. /л. 143/
е разпределена доказателствената тежест между страните, като на същите е дадена
възможност да представят доказателства. Дадени са и указания при условията на
чл. 171, ал. 5, вр. с чл. 9, ал. 3 от АПК.
При така
изложената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното:
Жалбата е
подадена против ИАА, подлежащ на оспорване, от лице, имащо правен интерес –
адресата на акта. Оспореното Решение е връчен на дата 04 04 2023 г.,. Жалбата
до АО е изпратена на 18 04 2023 г., видно от информация за пратка и електронно
изявление на Еконт /л. 106, 137/.
Съгласно чл.
2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на
настоящия регламент се прилагат следните определения: „нередност" означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ - Финансова
подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на следните основания: когато по отношение на
бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент
(ЕС) 2018/1046.
Съгласно член
61, т. 1 и т. 3 от Регламент (ЕС) 2018/1046 – „Конфликт на интереси“ -
Финансовите участници по смисъла на глава 4 от настоящия дял и другите лица,
включително националните органи на всяко равнище, участващи в изпълнението на
бюджета при условията на пряко, непряко и споделено управление, включително в
подготвителните действия, в одита или в контрола, не предприемат никакви
действия, които могат да поставят собствените им интереси в конфликт с тези на
Съюза. Те предприемат също така подходящи мерки за предотвратяване на конфликт
на интереси във функциите, за които носят отговорност, и за справяне със
ситуации, които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси; За
целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и
обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице,
посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и
емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически
интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.
Съгласно чл. 2, ал. 3, т. 1 от Наредбата
- Приложимите процентни показатели на финансови корекции за нередностите по чл.
70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 ЗУСЕФСУ (променено наименование) са посочени в приложение № 2.
Съгласно Приложение № 2, т. 1 към чл. 2,
ал. 3 от Наредбата - По отношение на бенефициента е налице конфликт на интереси
по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 (чл. 57 от Регламент (ЕС) №
966/2012) - 100 на сто.
Съгласно 2.5.4.1. от ПРАГ - Конфликт на
интереси е налице, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите
на разпоредителя с бюджетни кредити (а именно всеки финансов участник,
включително националните органи на всяко равнище, участващи в рамките на пряко,
непряко и споделено управление) е компрометирано по причини, свързани със
семейството, емоционалния живот, политическата или националната принадлежност,
икономическия интерес или друг пряк или непряк личен интерес.
Съгласно 2.6.8., т. първа от ПРАГ „Процедура
на договаряне/единична тръжна процедура“ - Поръчката може да бъде възложена
пряко при следните обстоятелства: използване на „единична тръжна процедура“,
когато договорът не надвишава 20 000 EUR. За
всички процедури трябва да бъде изготвен доклад за преговорите (приложение А10а
за процедурите на договаряне и приложение А10б за единичните тръжни процедури),
в който се обяснява как са били избрани участниците в преговорите, как са били
изпълнени критериите за подбор, как е определена цената и какви са основанията
за решението за възлагане. Трябва да се следват етапите на преговорите,
посочени в образеца на доклада за преговорите. Правилата за допустимост
(гражданство, както и положенията, налагащи отстраняване, посочени в точки
2.3.1 и 2.3.2) и критериите за подбор трябва да бъдат надлежно спазени.
Документалните доказателства за критериите за отстраняване и критериите за
подбор следва да бъдат представени, както е посочено съответно в точки
2.6.10.1.3. и 2.6.11.
По отношение на
компетентността.
Оспореният акт е
издаден от Д*** Г*** , Зам.Министър на МРРБ по Програма Interreg V-A Румъния – България
2014 – 2020 г., оправомощена с надлежна Заповед № РД-02-14-195/21.02.2023
г. на Зам.Министър Председател и Министър на регионалното развитие и благоустройството
/л. 173-178/, поради което актът се явява издаден от компетентен орган и в
кръга на неговите правомощия.
По отношение
формата на акта.
ЗУСЕФСУ не
предвижда специална форма на акта за определяне на финансова корекция, като
единствено се предвижда, че това следва да бъде мотивирано решение - чл. 73,
ал. 1 от закона.
По спазване на
административно-производствените правила
Съгласно чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ - Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства, като такава възможност е предоставена на дружеството, поради
което процедурата по налагане на финансова корекция се явява спазена.
По отношение
приложимостта на материалния закон.
Програмата Интеррег е програма за
трансгранично сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално
развитие. Съгласно § 5 от ДР на ЗУСЕФСУ, доколкото друго не е предвидено в
приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите
договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този
закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване
на нередности, същата се прилага и по отношение на програмите за европейско
териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014
– 2020, в т.ч. и Програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България.
За целите на настоящото съдебно решение,
понятието бенефициер - правен субект, който е получател на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, в който смисъл това понятие е
използвано в Регламент 1303/2013 и Меморандум за изпълнение, обнародван в
Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г., в сила от 26.02.2016 г., е с
идентично съдържание, както понятието „бенефициент”, употребявано в ЗУСЕФСУ и
оспореното Решение.
Между страните
по делото няма спор по изложените в оспореното Решение факти, като спорът е
дали въз основа на същите, е налице конфликт на интереси, както следва: веднъж
между представляващият бенефициера - Е.Р. и управителят на „З*** “ ЕООД - П*** Ив. Желязков, с което
дружество е сключен договор за изпълнение, поради това, че съпругът на Е.Р., А*** Г. Г*** и П*** Ив. Желязков,
участват в управлението на Сдружение „С*** З*** утре", ЕИК * , основано на
07.11.2018 г.; втори път
между представляващият бенефициера - Е.Р. и И*** Н*** И*** , изготвила тръжното досие, поради това,
че към 29.06.2012 г. И*** Н. И*** и Е. С. Р. са били съдружници в „Национален
консултант по обществени поръчки" ООД (преименувано на 01.04.2021 г. на
„Научни иновативни решения" ООД), ЕИК * .
Само по себе
си участието на съпруга на представляващия бенефициера и управителят на
избрания изпълнител в управлението на друго Сдружение, последното с нестопанска
цел, не е достатъчно до породи и обуслови конфликт на интереси. В тази връзка
от УО не се сочат никакви фактически обстоятелства, които да установяват
какъвто и да било интерес, съответно компрометиране на изискващото се обективно
и безпристрастно упражняване на функциите на финансовия участник поради
сочените причини. В случая, с конкретни факти и обстоятелства, следва да бъде
установено реално съществуващ конфликт на финансовия участник, без
законодателството да предвижда наличието
на конфликт на интереси, само и единствено като следствие на определена
свързаност между две лица. За тази цел следва да се установи опорочаване/компрометиране
на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на този участник като
разпоредител с бюджетни кредити. УО излага единствено факти за свързаност на
лицата, без да изследва и анализира по какъв начин тези факти водят до конфликт
на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламента. Самото Сдружение „С*** З*** утре", ЕИК * , в което
съпругът на представляващия бенефициера и управителят на дружеството избрано за
изпълнител, участват, освен че е сдружение с нестопанска и обществена цел,
видно от удостоверението му за регистрация, същото за 2019 г. не е извършвало
дейност, видно от публикуваната в ТР информация на основание чл. 38, ал. 9, т.
2 от ЗСч., който текст гласи, че всички останали предприятия, които не са
осъществявали дейност през отчетния период; това обстоятелство се декларира
еднократно за първия отчетен период, в който не е осъществявана дейност, с
декларация по образец, утвърден със заповед на министъра на финансите;
декларацията се публикува в срок до 30 юни на следващата година. Изискването за
съблюдаване липсата на "конфликт на интереси"
се свързва с принципите на законност, добро финансово управление, свободна и
лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
пропорционалност и прозрачност. Наличието на конфликт на интереси оказва
влияние върху поведението на възложителя и участника в процедурата за възлагане
като създава реална опасност от нарушаване на сочените принципи като в случая няма
изложение на факти и обстоятелства как установената свързаност създава пряко
или непряко финансова или друга полза за бенефициера и как това оказва
неправомерно влияние върху изпълнението на административния договор.
В
случая този състав установява друг вид нарушение, тъй като отправянето на покана единствено до един
правен субект - избраният изпълнител, пряко се отразява на решението на
бенефициера за избора на същия този участник, съответно върху решението му за
определяне на изпълнител по процедурата, което компрометира изборът на този
изпълнител, но тази правна последица не е породена от конфликт на интереси. Поради
отправянето на покана до един единствен участник, няма как да се стигне до
нарушаване правилата на конкуренция между участниците и нарушаване принципите
на равно третиране и прозрачност, именно поради обстоятелството, че други
участници няма. Това, че изпълнителят „З*** “ ЕООД е избран за изпълнител въз
основа на предвидената в ПРАГ процедура - „единична тръжна процедура“, поради
това, че договорът не надвишава 20000 EUR, не означава, че тази процедура
допуска изпращането на една единствена покана до един участник, който на
практика се оказва изначално избран от възложителя, още в началото на
стартиране на процедурата. Това обстоятелство нарушава предвидената в т. 2.6.8
от ПРАГ процедура, но не и от вида и характера на описаното. Липсата на друг/и
поканен/и участник/ци, с който/които да бъдат водени преговори, каквото е изискването
на цитираната от ПРАГ разпоредба съществено нарушава условията на тази
процедура, а това от своя страна води до ограничаване участието на други
кандидати, с които да бъдат проведени преговори, а от там до избор на най-добрата
оферта, по който начин се гарантира избор на най-доброто предложение, респ.
най-ефективното и ефикасно разходване на бюджетни средства.
По отношение на второто прието нарушение,
този състав счита, че и в този случай АО не е изследвал същността на
установената свързаност, респ. влиянието й върху правилното разходване на
бюджетни средства, като в допълнение наличието на предходни съдружия от преди седем
години, не са и не могат да доведат до конфликт на интереси. От друга страна изследваната
връзка, касаеща лицето изготвило тръжната документация е ирелевантна за
откритата процедура по избор на изпълнител и е без правно значение за
предоставяне на безвъзмездната финансова помощ.
С оглед на гореизложеното и при
извършената служебна проверка съгласно чл. 168 от АПК съдът намира оспореният
административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите
правомощия, в съответната форма, при спазване на процесуалните правила, но в
нарушение на материалния закон.
При този изход на делото и по силата на
чл. 143, ал. 1 от АПК, искането на процесуалните представители на Сдружение „Национална
асоциация Правна инициатива за отворено управление", ЕИК * , със седалище
и адрес на управление: гр. Монтана, ул. С*** . Климент О*** № 5А, ет. * , офис
510, представлявано от Е.С.Р., за присъждане на внесената държавна такса и
адвокатско възнаграждение, се явява основателно. С оглед материалният интерес
на делото, който е 100 % от размера на допустимите разходи по сключения договор
сьс „З*** ” ООД и предвид чл. 8, ал. 1, във вр. с чл. 7, ал. 2 т. 2 от Наредба
№ 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения,
дължимото адвокатско възнаграждение е в размер на 1261.89 лева, поради което исканото
в настоящото производство не е прекомерно.
Мотивиран от
горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение
№ РД-02-14-406 от 30 03 2023 г. по Проект № СВ007.2.22.078: "Youth
networking for economic exchange in the cross-border region", финансиран
по Програмата ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България - Сърбия 2014-2020 с водещ партньор
Сдружение „Национална асоциация правна инициатива за отворено управление”.
ОСЪЖДА
Министерство на регионалното развитие и благоустройството ДА ЗАПЛАТИ на Сдружение
„Национална асоциация Правна инициатива за отворено управление", ЕИК * ,
със седалище и адрес на управление: гр. Монтана, ул. С*** . Климент О*** № 5А,
ет. * , офис 10, представлявано от Е.С.Р. сумата
от 100,30 лв. платена държавна такса и заплатено адвокатско възнаграждение в
размер на 1261 лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд
в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: