Решение по дело №194/2022 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 от АПК във вр. с чл.27,ал.6 от ЗПЗП и чл.73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на община Кула, представлявана от кмета Владимир Владимиров , против Решение №03-РД/2917 от 12.08.2022г. на Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“ , с което на Община Кула е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансова помощ в размер на 6 794 445,85 лв  с ДДС, представляваща сумата от 1698611,46 лв,  , изплатени за заявени за възстановяване разходи по договори за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи по проект: „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища – VID 1120/II-14 - Цар Петрово/и VID 1121/III-141 - Полетковци - Старопатица/“ по две обособени позиции: Обособена позиция 1: „Реконструкция и рехабилитация па съществуващ общински път VID 1120 /II-14 „Видин-Кула"/ - Цар Петрово -Тополовец от км 0+000 до км. 6+392“  и Обособена позиция 2: “Реконструкция и рехабилитация па съществуващ общински път VID 1121, III-141 /Кула-Грамада/ - Полетковци - Старопатица, находящ се в Община Kyлa, област Видин“ и избран изпълнител ДЗЗД „Нивел Строй-Кула“, за изпълнение на одобрен проект по договор №05/07/2/0/00308 от 17.11.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ , сключен между ДФ“Земеделие“-РА и Община Кула.

Твърди се в жалбата , че в оспорения административен акт са  посочени правни основания за издаването му , но в акта липсват каквито и да е мотиви по прилагането на цитираните правни норми. Сочи се , че актът е немотивиран , тъй като в него липсват и каквито и да е мотиви за нормативното основание за прилагане на административно-производствения ред по ЗУСЕФСУ, както и че административният орган е приложил неправилен административно-производствен ред . Сочи се и че липсват мотиви за наличието на основание по чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕФСУ, като административният орган не твърди наличието на нередност, поради което и няма основание за налагане на финансова корекция. Сочи се и че не е посочено на какво основание се прилага Наредбата за посочване на нередности ,  предвид чл.50,ал.10 от Наредба №12/2016г. Сочи се и че в частта по т.II от диспозитива решението има характер на акт за установяване на публично държавно вземане , което също е немотивирано. Сочи се и че не са обсъдени направените от тях възражения, както и че е  определен общ размер на санкцията без да е посочен начинът на определяне на този общ размер. Излагат се доводи и по същество за липса на извършени нарушения .

Иска се от съда да бъде отменен оспореният административен акт като незаконосъобразен. Претендират се разноските за производството.

Ответникът по делото , чрез процесуалния си представител , оспорва жалбата и моли съда да отхвърли същата като неоснователна. Претендира се ю.к. възнаграждение.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства съдът намира за установено следното от фактическа страна:

На 17.11.2017г. между ДФ“Земеделие“ и община Кула е сключен административен договор № 05/07/2/00308 от 17.11.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ  по подмярка 7.2.„Инвестиции в създаването , подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. , съфинансирана от ЕЗФРСР, в размер на 5866543,12 лв за изпълнение на одобрен проект № 05/07/2/00308 „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища – VID 1120/II-14 - Цар Петрово/и VID 1121/III-141 - Полетковци - Старопатица/“. Помощта е в размер на 100% от одобрените и реално извършени разходи за осъществяване на проекта.

В изпълнение на проекта Община Кула е открила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи по проект„Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища – VID 1120 /II-14 - Цар Петрово/ и VID 1121 /III-141 - Полетковци - Старопатица/“ по ПРСР 2014-2020г. по две обособени позиции : Обособена позиция 1: „Реконструкция и рехабилитация па съществуващ общински път VID 1120 /II-14 „Видин-Кула"/ - Цар Петрово -Тополовец от км 0+000 до км. 6+392“  и Обособена позиция 2: “Реконструкция и рехабилитация па съществуващ общински път VID 1121, III-141 /Кула-Грамада/ - Полетковци - Старопатица, находящ се в Община Kyлa, област Видин“.

Видно от обявлението, Решението за откриване на обществена поръчка е от 16.03.2018г. и е публикувана в ОВ на ЕС на 20.03.2018г. Крайният срок за получаване на оферти е 20.04.2018г.-17,00ч., т.е. срокът за получаване на оферти, определен от възложителя , е 35 дни, считано от изпращането му за публикуване.

Видно от документацията за участие като част от съдържанието на офертата –т.2 „Съдържание на оферта“ от раздел „Изисквания към съдържанието и обхвата на офертите и необходими документи…“ е посочена декларация за извършен оглед на мястото на изпълнение /т.2.3.7/като същата е различно оформена от другите изискуеми декларации.

Видно също така от обявлението и документацията , обществената поръчка се възлага въз основа на „икономически най-изгодната оферта“, като критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“ съгласно чл.70,ал.2,т.3 от ЗОП. Офертите , които отговарят на предварително обявените условия , се допускат до оценяване с комплексна оценка –КО, с максимална стойност 100. Тя се формира от два показателя -„Качество на техническото предложение“ (КТП) с относителна тежест 50% и „Предложена цена“ (ПЦ) с относителна тежест 50%.

Оценката по показател „Качество на техническото предложение“ се определя чрез съответни подпоказатели: подпоказател „Технологична последователност и срокове за изпълнение“/П1/ и „Организация за изпълнение на поръчката“/П2/.

По отношение на П1 възложителят е посочил минимални изисквания и надграждащи обстоятелства, всяко от които носи по 1 точка, като е предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства. Същият е предвидил следните надграждащи обстоятелства:1.Допълнително : посочени конкретни действия на персонала на участника, водещи до осигуряване на навременното стартиране и оптимизиране на работния процес, при евентуално съкратени срокове за изпълнение на строителството, без това да повлияе и доведе до занижаване на качеството. Показана е обезпеченост на екипите със съответната механизация и оборудване, която гарантира оптимална времева ангажираност при изпълнението.2.Допълнително : Участникът предлага при реализацията на съответния обект/подобект да използва конкретни, относими и приложими методи, техники и начини на работа, прилагането на които ще допринесе за ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха. Ключовите моменти са дефинирани в технологично и организационно отношение и гарантират техническите преимущества на конкретното предложение, респ. гарантират ефективно управление на сроковете за извършване на строителството и предотвратяване на възможни закъснения при изпълнението.

По отношение на П2 също са предвидени минимални изисквания и надграждащи елементи, а именно : Предложена е организация на строителната площадка, както в периода на подготовката и изграждането на временното строителство, така и в периода на същинското, като същата е съобразена с предписаната технология на изпълнение на всички видове СМР, отнасящи се за конкретния строеж, създава всички необходими условия за спазване на срока за изграждане на строежа и гарантира осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд, опазване на околната среда и пожарна безопасност 1.Допълнително : За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача и са предложени конкретни мерки и начини за контрол на изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и спазване на изискванията за качество на завършения обект на строителство. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение - материали, механизация, работници и др. Описани са техническите характеристики на основните материали и строителни продукти, които се предвижда да бъдат вложени в строежа, съобразно предвижданията на инвестиционния проект. 2.Допълнително: Предложената организация на работна сила е съобразена с предложената ресурсна обезпеченост и е приложима за конкретния строеж, предвид неговите характеристики и особености, което се явява предпоставка за качествено и срочно изпълнение на строителството. Представената организационна структура на персонала е в пълно съответствие с описаната организация на работната сила. Анализирани са обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и са предложени приложими и реалистични мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят.

След проведена процедура е сключен Договор за строителство с избрания изпълнител „ДЗЗД Нивел Строй Кула“ООД № ПРСР-72-1/17.08.2018г. за обособена позиция №1 на стойност 3607007,58 лв с ДДС , 3 005 839,65 лв без ДДС 51500 лв без ДДС /л.2331 вкл. от делото-т.12-ти/, както и Договор за строителство с избрания изпълнител „ДЗЗД Нивел Строй Кула“ООД № ПРСР-72-2/17.08.2018г. за обособена позиция №2 на стойност 2 663 605,66 лв без ДДС , 3 196 326,79 лв с ДДС /https://sop.bg/obshtina-kula-349/proceduri-20-1-zop/a1-0003553.html/.

Във връзка с  постъпило искане от изпълнителя по договорите Община Кула е отправила искане до ДФЗ-РА да разреши подписването на допълнителни споразумения към договорите с промяна на договореното авансово плащане от 20 % на 50%, в отговор на което Изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил жалбоподателя , че може да сключи допълнителни споразумения за промяна на авансовото плащане до 50%. Във връзка с горното Община Кула е сключила с изпълнителя анекси към всеки от договорите/л.2380-2383 вкл., т.13-ти от делото/ на 01.04.2019г., с които е увеличен процента на авансовото плащане по договорите на 50 % .  

 Видно от решение № 05/07/2/000308/01/03/01 с изх. № от 7.03.2020г. на 11.03.2020г. е извършено окончателното плащане по проекта.

Видно от годишен доклад за извършен финансов отчет за сертифициране за финансовата 2020г. са установени отклонения при избор на изпълнител вкл. и по горната обществена поръчка .

Във връзка с установените нарушения в годишния доклад за сертифициране на разходите по линия ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателната агенция, жалбоподателят е уведомен за откриване на производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция с писмо изх.№ 01-0800/736 от 23.03.2022г., като му е указана и възможността да направи възражения. Последното е връчено на 25.03.2022г.

Подробно са описани констатираните нарушения, за извършването на които е инициирано производството. Посочено е, че във връзка с поставеното условие за оглед на място възложителят е бил длъжен да определи срок за получаване на офертите по-дълъг от минимално определения, което е в нарушение на чл. 45, ал. 2 от ЗОП и представлява нередност по т. 4.1., б.„г“ „Незаконосъобразни срокове за получаване на оферти или срокове за получаване на заявление за участие“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. I от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции. Посочено е също така , че в методиката за оценка на офертите възложителят си е послужил с условия, които не са обективно измерими и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения, като същата противоречи на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и по този начин има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата, което представлява нередност по т.11., б.„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. I от Наредбата за посочване на нередности. Посочено е също , че е налице изменение на договора с изпълнителя в нарушение на чл.116,ал.1,т.5 от ЗОП , което представлява нередност по т.23 , б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. I от Наредбата за посочване на нередности.

С писмо изх.№ 11-02-30674 от 06.04.2022г. Община Кула е депозирала възражение против описаните твърдения за нарушения по същество със съображения, обратни на посочените от органа, съобразно които сочи, че не са извършени посочените нарушения.

Въз основа на така извършената проверка е издадено оспореното решение, с което е прието, че са извършени посочените по-горе нарушения, определен е размера на финансовата корекция за всяко от тях-съответно 5%, 5% и 25% и е наложена една финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ в размер на 6794445,85 лв с ДДС, изплатени за заявени за възстановяване разходи по договорите за възлагане на обществена поръчка по двете обособени позиции с изпълнител по ДЗЗД“Нивел Строй-Кула“. Решението съдържа установяване, че горната сума , възлизаща на 1698611,46 лв с ДДС , представлява публично държавно вземане, като е указан срок за доброволно плащане .

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта, в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Обществените отношения, свързани с прилагането на Програмата за развитие на селските райони, подкрепена от Европейският земеделски фонд за развитие на селските райони, са предмет на уреждане от Закона за подпомагане на земеделските производители- чл. 1, т. 7 от закона. С разпоредбата на чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП изпълнението на функциите на Разплащателна агенция от датата на издаване на акт за акредитация се възлага на Държавен фонд "Земеделие“. Според чл. 2б, ал. 2 от ЗПЗП Разплащателната агенция извършва всички плащания на територията на страната от Европейския фонд за гарантиране на земеделието, от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и от Европейския фонд за морско дело и рибарство.Съгласно чл. 20а, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от ЗПЗП Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" е изпълнителен директор на Разплащателната агенция, който представлява същата. С оглед изложеното и предвид посочените правомощия на Изпълнителният директор на ДФ"Земеделие" в чл. 11 и чл. 11а от ЗПЗП, същият има качеството на управляващ орган по ПРСР 2014-2020 г., вкл. и по мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“, част от която е и подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малки по мащаби инфраструктура“.

Предвид горното актът е издаден от компетентен орган. Същият обаче е незаконосъобразен като издаден в нарушение на материалния закон и при необоснованост на решението .  

Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г. / дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕФСУ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Параграф 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, не намира приложение в случая.  Издаденото решение по реда на ЗЕСЕФСУ е в съответствие с приложимия в случая процесуален ред.

В съответствие с разпоредбата на чл.73,ал.2 от ЗУСЕФСУ преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициентът да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства, като същият се е възползвал от предоставената му възможност и е депозирал такива. Не е посочил други доказателства. В съответствие с разпоредбата на чл.72,ал.3 управляващият орган е обсъдил направените възражения в постановеното решение, като не е приел същите за основателни. Ето защо решението е постановено и при спазване на приложимия съдопроизводствен ред . 

Същото обаче е постановено в несъответствие с материалния закон.

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нарушения на ЗОП при изпълнение на сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2.

Съгласно чл. 143,т.1 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съобразно чл.143,т.2 от Регламента държавите-членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделните или системни нередности, установени в операциите или в оперативните програми.

Съобразно чл.2,т.36 от Регламент № 1303/2013, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от горните разпоредби и легалната дефиниция на понятието „нередност”, за налагане на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; вредата да е в резултат на това действие или бездействие на икономическия оператор.

В случая жалбоподателят по делото има качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2,т.37 от Регламент от № 1303/2013г.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, към която препраща чл.27,ал.6 от ЗПЗП, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания, в частност чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕФСУ-приложеното основание от административния орган в случая : нередност, представляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Съгласно глава 4-та на ЗУСЕФСУ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Следователно в случая за нарушение на правилата на ЗОП по определяне на изпълнител е налице основание за отмяна на финансовата подкрепа.

Съобразно чл.70,ал.2 от ЗУСЕФСУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет-НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление.

Съобразно чл.1,т.1 от Наредбата със същата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските фондове за споделено управление (ЕФСУ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ като нередностите по чл.1,т.1 и приложимите процентни показатели са посочени в Приложение №1 /чл.2 от наредбата/.

От значение по делото е дали от икономическия субект, какъвто безспорно е Община Кула, е извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, а в случай, че е извършено такова дали това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Нормативната уредба на обществените поръчки предоставя на възложителя свободата да избере начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката. Тази свобода обаче не е неограничена, а следва да бъде съобразена с разписаните правила в ЗОП и ППЗОП.

Съобразно чл.74,ал.1 от ЗОП в приложимата за случая редакция на разпоредбата (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.)  минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 35 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване, като съобразно чл.45,ал.2 от ЗОП, когато офертите могат да се съставят само след посещение на обекта или след проверка на място на допълнителни документи, свързани с обществената поръчка, сроковете за получаването на оферти трябва да бъдат по-дълги от минимално определените, като дават възможност на заинтересованите лица да се запознаят с цялата информация, необходима за изготвяне на офертите. Видно от Указанията за участие в процедурата, т.5 от р.II, озаглавен „Възможност за извършване на оглед на строителната площадка“, предвижда предвид спецификата на подлежащите на изпълнение строителни интервенции като препоръчително посещението на място на строителната площадка и запознаване със спецификата на обектите и подообектите –предмет на поръчките, за да могат участниците за своя сметка , риск и отговорност да оценят всички фактори за подготовка на офертите си . Видно от горното, посещението на обекта е една възможност и препоръка , отправена към кандидатите , а не е необходимост за изготвяне на офертите . Това не следва и от предмета на поръчката , тъй като за обектите са изготвени инвестиционни проекти и технически спецификации, част от документацията на поръчката. Предвид горното не е извършено взираното нарушение от възложителя.

Не е налице и другото, визирано от УО нарушение-на чл.70,ал.7 от ЗОП. Същият е приел, че е налице незаконосъобразна методика за оценка на офертите по съображения, че възложителят си е послужил с условия, които не са обективно измерими, като не е посочил какво се има предвид под „навременното стартиране“, „оптимална времева ангажираност“, „организационната структура на персонала е в пълно съответствие с описаната организация на работната сила“, както и в кои хипотези предложената от участника технологична последователност ще се приеме за отговаряща на посочените определения, поради което и предвид липсата на единна база за сравнение на предлаганите начини на времева ангажираност и организационна структура, комисията ще оценява различни по своята същност дейности, съответно нееднакви надграждащи елементи, водещи до различно качество на изпълнението.Приел е и че въпреки дадената дефиниция, задачите в рамките на дейността, която се възлага, могат да бъдат определени и да се групират по различен начин, като преценката е на участниците и следователно техническите предложения не могат да се съпоставят и сравняват, за да се прецени кое разпределение на експертите ще доведе до по-високо качество в изпълнението на поръчката. Направил е извод , че надграждащите характеристики не гарантират реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 70, ал. 5 отЗОП, тъй като не се оценяват по същество, поради което може да се стигне и до ситуация, при която изпълнителят е посочил допълнителен елемент, чиято дейност или приложение няма значение, не е необходима, или е минимално релевантна за изпълнение на предмета на поръчката, доколкото възложителят не е поставил конкретни изисквания за вида и релевантноста на тези изисквания, като прекомерната свобода, дадена на комисията при присъждането на точки, създава предпоставки за субективизъм, с което се нарушават изискванията на чл. 70, ал. 7, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, от една страна, а от друга страна, би могло да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка.

Така изложените съображения от административния орган са формални и необосновани. Видно от методиката за оценка на офертите в същата възложителят изрично е посочил , че на оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания, поставени от Възложителя към съдържанието на отделните части на предложението за изпълнение на поръчката, на другите изисквания на Възложителя, посочени в документацията за участие, на Техническата спецификация и инвестиционния проект за обекта на изпълнение по съответната обособена позиция, на действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката, като всяко едно от така изброените изисквания следва да се разбира като „предварително обявени условия на поръчката“ по смисъла на чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП.

Също така изрично е посочено, че за да бъдат присъдени точки на предложението за изпълнение на поръчката на участниците по подпоказателите П1 и П2, съгласно описаните в таблицата качествени показатели, същото като минимум трябва да съответства напълно на изискванията на Техническата спецификация на Възложителя. Въпросната техническа спецификация , както и проектите на обектите във всичките си части –геодезична , ПБЗ, пътна с всички КСС и ситуации , са част от документацията на поръчката, предоставени са на кандидатите и са достъпни на сайта на Община Кула , раздел „Профил на купувача“     /https://sop.bg/obshtina-kula-349/proceduri-20-1-zop/a1-0003553.html/ . В самите  Указания са дадени подробни разяснения за обхвата на строителните интервенции по обособени позиции /техническите спецификации/, определен е началният момент и крайният максимален срок за изпълнение на инвестицията, така че напр. е установимо и сравнимо съдържанието на понятията „навременно стартиране“ и „оптимална времева ангажираност“ . В самите обстоятелства, подлежащи на оценка, изрично е посочена необходимостта от относимост към конкретния предмет на поръчката, напр. „приложимост по отношение на конкретния строеж – предмет на съответната обособена позиция, предвид неговите характеристики, местоположение и специфики, а не са мерки от общ характер (т.е.,приложими към всяка една поръчка за СМР без значение на нейния обхват и характерни особености)“ Отделно в методиката възложителят е направил уточнение, че „!!! За целите на настоящата методика, за технологична последователност, която: „гарантира изпълнението на всички видове СМР“, „гарантира ефективно управление на сроковете и предотвратяване на възможни закъснения“, „гарантира оптимална времева ангажираност при изпълнението“, „гарантира техническите преимущества на конкретното предложение“, „гарантира ефективно управление на сроковете“, е тази технологична последователност, при която е предложена поредност на етапите на изпълнение и извършването на отделните видове дейности при изпълнението на СМР, чрез която се постига като краен резултат качествен строителен продукт, изпълнен при максимално точно съобразяване и спазване на технически изисквания на одобрения работен проект, на одобрените количествени сметки и на нормативните изисквания на приложимите законови и подзаконови разпоредби“ като изхожда от предмета на поръчката.Предвид горното направеният от УО извод, че не са установими изискванията на възложителя, че не могат да се оценят дейностите по същество и би могло да се оценят дейности, които не са свързани с предмета на поръчката, е необоснован. По отношение на визираното от административния орган разпределение на експерти на ниво задачи, което представлява виждането на участника за начина на изпълнението на заложените дейности, а не на възложителя следва да бъде посочено, че именно участниците следва да формулират задачите съобразно предмета и обхвата на поръчката, вкл. необходимите дейности, които са формулирани от възложителя в документацията на поръчката, в частност проекта и техническата спецификация.

Не е видно от изложените от УО доводи, че същият е направил съвкупна преценка на цялостната документация на обществената поръчка като направените от него изводи са формални и некореспондиращи с установените обстоятелства. Не се установява незаконосъобразно методика и извършено нарушение на чл.70,ал.7 от ЗОП, във вр. с чл.70,ал.5 от ЗОП и чл.2,ал.2 от ЗОП, ограничаващо конкуренцията. Видно е и че са подадени 5 оферти от 4 различни кандидата, т.е налице е конкуренция, липсва отстранен участник, което също е индиция, че не е налице неясна методика, възпираща конкуренцията .

По отношение на третото, визирано нарушение –незаконосъобразно изменение на договорите за обществена поръчка, съдът намира, че предоговарянето на размера на авансовото плащане и увеличението на същия от 20 % на 50 % е съществено изменение на договора по смисъла на чл.116,ал.5,т.2 от ЗОП, в приложимата редакция към момента на изменението, тъй като води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на другите участници, но доколкото същото е извършено след категорично положително становище на УО, че няма пречка да бъдат изменени договорите, решението на същия този орган се явява постановено в нарушение на основни правни принципи - принципа за оправданите правни очаквания и на последователност и предвидимост на действията на администрацията съобразно чл.13 от АПК .

Предвид гореизложеното решението е незаконосъбразно като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост на същото, основание за неговата отмята по чл.146,т.2 и т.4 от АПК.

С оглед изхода на делото и направеното искане от жалбоподателя на същия следва да бъдат присъдени разноски за производството в размер на 1700 лв, изплатени за държавна такса, и 12500 лв, изплатени за  адвокатско възнаграждение, за заплащането на което по банков път са представени доказателства, или общо разноски в размер на 14200 лв.

Воден от горното и на основание чл. 172,ал.2 от АПК Съдът

 

 

                           Р Е Ш И :

 

 

ОТМЕНЯ изцяло Решение №03-РД/2917 от 12.08.2022г. за налагане на финансова корекция на Община Кула , издадено от Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“-гр.София .

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“-гр.София да заплати на Община Кула, представлявана от Кмета В.Н.В., направените по делото разноски в общ размер на 14200 лв, от които 12500 лв, заплатени за адвокатско възнаграждение и 1700 лв, заплатени за държавна такса по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните.

Препис от решението да се изпрати на страните.

      

                                                              СЪДИЯ :