Р Е
Ш Е Н
И Е № 5
гр.Кюстендил, 06.01.2023год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на шести декември през две хиляди двадесет и втора година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛИНА СТОЙЧЕВА
при участието на секретаря Ирена Симеонова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 328 по описа за 2022год., за да се произнесе, взе предвид:
Производството по делото е по реда на чл. 73,
ал.4 вр. с чл.27 от ЗУСЕФСУ вр. с чл.145
и сл. от АПК.
Делото е образувано по жалба на Община Дупница, с
адрес – гр.Дупница, пл. „Свобода“ №1, ЕИК ***0, представлявана от кмета М.Ч.,
против Решение №
РД-02-36-788/29.08.2022г. на заместник – министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОП
„Региони в растеж 2014-2020“. Релевирани
са доводи за незаконосъобразност на оспорения акт на основанията по
чл.146, т.2, т.3, т.4 и т.5 от АПК. Сочи
се липса на мотиви във връзка с елементите от фактическия състав за нередност. Отрича
се наличието на материалноправните предпоставки по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Твърденията са, че общината като възложител притежава оперативна
самостоятелност да определи критериите за
подбор свързани с техническите и професионални особености на участниците
и съобразно дейностите от предмета на
поръчката да включи изисквания за опит и квалификация,
които да гарантират качествено изпълнение. По отношение на изискванията за опит
са изложени доводи за това, че същите са
въведени алтернативно, от което следва, че участниците в процедурата могат да докажат опит за
изпълнение на услугите по проектирането и авторския надзор за последните 3
години самостоятелно или да докажат опит за изпълнение на същите услуги като
част от дейност строителство, респ. инженеринг, за последните 5 години; че
формулировката в документацията за участие в тази част е ясна и не е създала затруднения
или пречки за кандидатите, видно от допуснатите до участие две оферти. Критерият за подбор в частта на изискванията
към проектантския екип за притежаване на пълна проектантска правоспособност се
обосновават с комплексния предмет на
проектирането и с необходимостта да
се обезпечи качествено изпълнение на поръчката.
Допълнително се акцентира на правото на възложителя да определя по-високи от
минималните изисквания за осъществяване на дейността когато характера, обема и
сложността на поръчката го изискват, в който смисъл се цитира практика на СЕС. Като
самостоятелно основание за отмяна на оспореното решение оспорващият сочи
отсъствието на доказателства за настъпила вреда на бюджета на ЕС в резултат на действията
на възложителя, приети от органа за нарушаващи националното и общностно
законодателство. С липсата именно на визираната предпоставка за нередност се свързва
несъответствието с целта на закона на оспореното решение. Прави се искане за
отмяна на административния акт. Претендира се присъждане на деловодни разноски
по приложен списък.
Изложените в жалбата оплаквания и искания
се поддържат в съдебно заседание от адв. Е.Р. като пълномощник на
оспорващия.
Ответникът – заместник – министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020“ към МРРБ, чрез пълномощника си старши юрисконсулт С. Д., изразява писмено становище за неоснователност на жалбата, като счита оспореното решение за законосъобразно. Приема се, че същото е издадено от компетентен орган, в писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и с целта на закона. Сочи се, че идентифицираните нарушения на ЗОП са доказани от документите по преписката и са правилно квалифицирани като нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, а размерът на финансовата корекция е определен по правилото на чл.72, ал.1 от ЗУСИСИФ и на основание т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Прави се искане за отхвърляне на оспорването. Претендира се присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 540,00лв. съгласно чл. 25, ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Предявено е възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на пълномощника на оспорващия.
Административният съд, като извърши преценка на доказателствата по делото, на доводите и възраженията на страните, приема за установено следното:
В изпълнение на административен договор № BG16RFOP001-1.029-0005-C01/05.05.2020г., сключен с ръководителя на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020“ към МРРБ, на Община Дупница е предоставена безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.029-0005 „Инженеринг (проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор) на обект „Изграждане на Център за временно настаняване /ЦВН/“.
Във връзка с изпълнението на сключения договор, с решение № 23 от 09.06.2020г. на кмета на община Дупница, на осн. чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с вид на
процедурата „публично състезание“ с
предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство и осъществяване на
авторски надзор) на обект „Изграждане на Център за временно настаняване /ЦВН/“.
Сочи се, че строежът е пета категория съгл. чл.137, ал.1, т.5, б.“а“ от ЗУТ; че
предвижданията са за капацитет на ЦВН от 10 места за настаняване, а прогнозната
стойност на поръчката е 352 288,40лв. без ДДС. Обявата е
публикувана в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията по обществени
поръчки на 09.06.2020г.
С документацията за участие в процедурата, одобрена от кмета на Община Дупница, р. ІV „Указания за подготовка на документите“, т.4 „Критерии за подбор“, са предвидени изисквания относно „Годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност“, както следва: в б.В“ – са установени изисквания към техническите и професионални способности на участника според които: по т. В.1. – През последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, като под „дейности с предмет и обем, идентични с тези на поръчката“ следва да се разбира ново строителство на сграда с капацитет 10 места, а под „дейности с предмет и обем, сходни с тези на поръчката“ следва да се разбира реконструкция, преустройство или основен ремонт на сграда с капацитет 10 места; по т.В.2. – През последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил услуги с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, както следва (б.“а“ и „б“ се прилагат кумулативно): а) изготвяне на инвестиционен проект за ново строителство, реконструкция, преустройство или основен ремонт на сгради с капацитет 10 места; б) упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на ново строителство, реконструкция, преустройство или основен ремонт на сгради с капацитет 10 места. ; по т.В.3. - Участникът трябва да докаже, че за изпълнението на поръчката разполага с екипи от следите специалисти: 1. Екип за проектирането: 1.1.) Ръководител на проектантския екип – да притежава пълна проектантска правоспособност /ППП/ съгласно чл.230 от ЗУТ за съответната година или еквивалентна за чуждестранните участници, минимум 5 години професионален опит; 1.2.) Проектант по част „Архитектура“ - да притежава ППП по съответната част съгласно чл.230 от ЗУТ за съответната година или еквивалентна за чуждестранните участници; 1.3.) Проектант по част „Инженерна геология и хидрогеология“ - да притежава ППП по съответната част съгласно чл.230 от ЗУТ за съответната година или еквивалентна за чуждестранните участници; 1.4.) Проектант по част „Конструктивна“ - да притежава ППП по съответната част съгласно чл.230 от ЗУТ за съответната година или еквивалентна за чуждестранните участници; 1.5.) Проектант по част „В и К“ - да притежава ППП по съответната част съгласно чл.230 от ЗУТ за съответната година или еквивалентна за чуждестранните участници; 1.6.) Проектант по част „Електрическа“ - да притежава ППП по съответната част съгласно чл.230 от ЗУТ за съответната година или еквивалентна за чуждестранните участници; 1.7.) Проектант по част „Отопление, вентилация и климатизация“ - да притежава ППП по съответната част съгласно чл.230 от ЗУТ за съответната година или еквивалентна за чуждестранните участници; 1.8.) Проектант по част „Енергийна ефективност“ - да притежава ППП по съответната част съгласно чл.230 от ЗУТ за съответната година или еквивалентна за чуждестранните участници; 1.9.) Проектант по част „Пожарна безопасност“ - да притежава ППП по съответната част съгласно чл.230 от ЗУТ за съответната година или еквивалентна за чуждестранните участници; 1.10.) Проектант по част „Геодезия“ - да притежава ППП по съответната част съгласно чл.230 от ЗУТ за съответната година или еквивалентна за чуждестранните участници; 1.11.) Проектант по част „План за управление на строителните отпадъци“ - да притежава ППП по съответната част съгласно чл.230 от ЗУТ за съответната година или еквивалентна за чуждестранните участници; 1.12.) Проектант по част „План за безопасност и здраве“ - да притежава ППП по съответната част съгласно чл.230 от ЗУТ за съответната година или еквивалентна за чуждестранните участници.
Не е спорно по делото, а и от документите към административната преписка е видно, че за участие в процедурата са подадени 3 оферти, от които само за една оферта е прието, че отговаря на критериите за подбор. Съдът, с оглед спорния предмет по делото, счита, че следва да посочи основанията за отстраняване на една от офертите, а именно на „И. с. ЕНД п.“ ЕООД. От протоколите на конкурсната комисия е видно, че същата е констатирала, че участникът „И. с .ЕНД п.“ ЕООД е пропуснал да представи допълнителните документи към офертата в срока по чл.54, ал.9 от ППЗОП, поради което не е допуснат до следващия етап на процедурата. Касае се за документи именно във връзка с критериите за подбор, предвидени към техническите и професионални способности на участника и конкретно за доказване на опит. От протокол № 1 на комисията се установява, че участникът е декларирал както извършени строителни дейности – инженеринг- проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за сграда в гр. Перник с разрешение за ползване от 22.01.2018г., така и извършени услуги - инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за сграда в гр. Сливен с крайна дата 22.01.2020г.
Процедурата продължава с участието само на „С. с“ ЕООД /„М“ ЕООД е отстранено поради това, че документът – примерен линеен календарен график за изпълнение на СМР не отговаря на утвърдените указания за участие в раздел ІV „Указания за подготовка на документите“/. С решение № 53/21.09.2020г. на кмета на община Дупница и съобразно класирането на участниците от назначената конкурсна комисия, за изпълнител на обществената поръчка е определен участникът „С. с.“ ЕООД.
Между възложителя Община Дупница и „С. с.“ ЕООД – гр. София като избран изпълнител, е сключен Договор № РД09-172/BG16RFOP001-1.029-0005-C01-S1 от 30.10.2020г. на стойност 350 000,00лв. без ДДС и 420 000,00лв. с ДДС, с предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор) на обект „Изграждане на Център за временно настаняване /ЦВН/“, който включва дейности по изготвяне на инвестиционен проект във фаза работен проект; изпълнение на СМР по реализиране на строителството на обекта и упражняване на авторски надзор.
Проведената процедура за обществена поръчка е обект на контрол за законосъобразност, който е извършен от ръководителя на УО на ОПРР. Последният, с писмо с изх. № 99-00-6-305/11.05.2022г., уведомява кмета на Община Дупница по реда на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ за сигнала за нередност, респ. за установени нарушения с финансов ефект, както следва: неясно, субективно и ограничително формулиране в Документацията на минималните изисквания към Техническото предложение и незаконосъобразни критерии за подбор по отношение на изискванията към участниците в процедурата, свързани с притежавания опит и с годността им за упражняване на професионална дейност, ограничаващи участието на потенциални участници в поръчката, одобрени в нарушение на чл.59, ал.2 вр.с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП. Горните нарушения са квалифицирана като нередности по чл.70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Писмото на УО е съобщено на бенефициента
Община Дупница чрез ИСУН на 11.05.2022г., който в срока по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ
депозира писмени възражения с изх. № 04-00-82/25.05.2022г. за
оспорване изводите на УО.
Следва постановяване на оспореното Решение № РД-02-36-788/29.08.2022г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020г.“, с което на Община Дупница, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 42 000,00 лв. с ДДС, представляваща 10 % върху поисканите за възстановяване, допустими разходи по Договор № РД09-172/ BG16RFOP001-1.029-0005-C01-S1, сключен на 30.10.2020г. с изпълнител „С.С“ ЕООД – гр. София на стойност 350 000,00лв. без ДДС, съотв. 420 000,00лв. с ДДС.
С издаденото решение е прекратен сигнала за нередност в частта относно констатациите за неясно, субективно и ограничително формулиране в Документацията на минималните изисквания към Техническото предложение, които са приети за недоказани. В посочената част, административният акт не е предмет на оспорване по делото.
Решението на УО за определяне на финансова корекция е мотивирано с констатирани нарушения на ЗОП при възлагане на обществената поръчка с предмет „Инженеринг (проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор) на обект „Изграждане на Център за временно настаняване /ЦВН/“, за изпълнението на която е сключен договор № № РД09-172/30.10.2020г. със „С.с.“ ЕООД – гр. София, квалифицирани като нередности по см. на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както следва:
На първо място УО приема, че с одобрената документация за обществената поръчка, възложителят е заложил незаконосъобразни критерии за подбор по отношение на участниците в процедурата, свързани с опита им за изпълнение на поръчката, а именно: 1. в областта на проектирането с период на придобиване предходните 3 години, и 2. в областта на строителството (без проектиране) с период на придобиване в рамките на предходните 5 години. Сочи се, че с горните две изисквания, възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години. Налице са доводи за това, че дейностите по проектиране, които са изпълнени в рамките на инженеринг, представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство и относимият период на този опит е 5 години; че предвид легалната дефиниция за строителство, когато проектирането е изпълнено по договор за инженеринг, референтният период за придобиване на опита е 5 години. С горните мотиви е прието, че поставените от възложителя две изисквания за опит за изпълнение на поръчката необосновано възпрепятстват възможностите за участие на субекти, които са реализирали услугите по проектиране в рамките на изпълнен инженеринг през последните 5 години. Констатира се нарушение на разпоредбите на чл. 59, ал. 2, чл.63, ал.1 във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
На второ място УО приема, че с одобрената документация за обществената поръчка, възложителят е заложил неправомерни и непропорционални изисквания към участниците в процедурата, като е предвидил, че участникът трябва да разполага с екип за проектиране с проектанти, притежаващи пълна проектантска правоспособност съгласно чл.230 от ЗУТ или еквивалентна за чуждестранните участници. УО анализира разпоредбите на чл. 230, ал. 1 и ал.2 от ЗУТ и на чл.3, ал.5 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в КИИП, които предвиждат, че проектантите с ограничена проектантска правоспособност имат право да изработват самостоятелно проекти за обекти от пета и шеста категория. С оглед на визираната правна уредба и категорията на процесния обект - пета, УО приема, че възложителят е поставил изисквания към персонала на изпълнителя, които не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката; че не е поставил участниците при равни условия, като е ограничил възможностите за участие в процедурата на участници, които притежават ограничена проектантска правоспособност. Констатира се нарушение на чл.59, ал.2, изр. първо и второ от ЗОП, според който възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката; на чл.63, ал.1,т.5 от ЗОП, според която възложителят може да изисква от участника да разполага с персонали/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, както и на забраната по чл.2, ал.2 от ЗОП — при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществени поръчки и които не са свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката.
Предвид
изложеното, УО приема, че процесната обществена
поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразни критерии за подбор, което намалява конкуренцията и има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници, поради което
квалифицира допуснатото нарушение като нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушението произтича
от действието на бенефициера - възложител; нарушени са конкретни
нормативни разпоредби на съюзното и националното
законодателство, а именно чл.160 от Регламент
(ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 ; чл.
59, ал. 2, чл.63, ал.1,т.1 и т.5 във вр.
с чл. 2, ал.1 и ал. 2 от ЗОП
и нарушението
има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от
ЕСИФ -
при неспазване
принципите на ЗОП и
чрез въвеждане на неправомерни изисквания е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на икономически
най-изгодната оферта, което представлява негативен
финансов ефект за средствата от ЕСИФ. Констатираната нередност е квалифицирана като такава по чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕФСУ, съотв. по т. 11, б. „а“ – „Използване на критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. При определяне размера на финансовата
корекция – 10 % от стойността на поисканите за възстановяване допустими
разходи, представляващи безвъзмездната финансова помощ по сключения договор с
изпълнител „С.с“ ЕООД, УО е приложил пропорционалния метод, като е
съобразил и обстоятелството, че в случая не е налице минимално ниво на конкуренция - получени са три оферти, от които е допусната
до оценяване като отговаряща на критериите за подбор, само една оферта.
Приложено е правилото по
чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ като е определена една финансова корекция за
констатираните нередности и тъй като поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция е приложен
процентен показател спрямо засегнатите
от нарушението разходи.
Видно
от съдържанието на издаденото решение, органът е формирал мотиви и по
възраженията на жалбоподателя, вкл. по
цитираната в подкрепа на същите съдебна практика, приемайки ги са неоснователни.
Решението на УО е съобщено на бенефициента
Община Дупница на 29.08.2022г., видно от
приложеното към преписката в
електронен вид известие - преглед на кореспонденцията, а
жалбата е изпратена с куриер
на 12.09.2022г., т.е. в срока по чл.146, ал.1 от АПК вр. с
чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Към административната преписка
е приложена заповед
№ РД02-14-790/17.08.2022г. на министъра
на регионалното развитие и
благоустройството, с която на осн. чл.25, ал.4 от ЗА, чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ
и чл.5 от УП
на МРРБ, е оправомощена
Десислава Георгиева – заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството за ръководител на УО
на „ОПРР 2014-2020“, като й е възложено да изпълнява функциите на ръководител
на управляващ орган, вкл. да издава всички актове, свързани с процедурите по
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
По делото е приложена на хартиен носител и на диск документацията
по обществената поръчка, съдържаща одобрената документация и условията за участие,
вкл. изискванията към кандидатите и критериите за оценка на офертите, както и
сключения договор с изпълнител „С с“ ЕООД.
Горната фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе доказателствени средства.
Преценката на събраните доказателства обосновава следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима - подадена е срещу индивидуален административен акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с право на обжалване по см. на чл.147, ал.1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд, в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ .
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
В резултат на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК и на релевираните в жалбата оплаквания, съдът установява, че оспореното решение е законосъобразен административен акт. Съображенията за това са следните:
Решението е постановено от оправомощен орган в пределите на неговата законова компетентност. Предметният обхват в чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕФСУ определя закона като приложим по отношение правилата за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от ЕСИФ. Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол на средствата от ЕФСУ /ЕСИФ/ са управляващите органи /УО/, счетоводните органи и одитните органи. Част от дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или определено от него лице. С представената заповед № РД02-14-790/17.08.2022г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е осъществена законовата делегация в полза на издателя на оспореното решение. Същият е с предоставени правомощия за ръководител на УО по ОПРР 2014 – 2020г. и издател на ИАА по ЗУСЕФСУ. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер от ръководителя на УО, одобрил проекта. Страните не спорят относно компетентността.
При издаване на оспореното решение са спазени
изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕФСУ за мотивирана писмена форма. Доводите на жалбоподателя за липса на мотиви
са неоснователни. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по
чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат,
фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на
органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства и разпоредителна част. Недоказани от анализа на
съдържанието на обжалвания ИАА са оплакванията в жалбата за необсъждане на елементите
от фактическия състав за нередност. Обратно на соченото, органът е отразил
коректно всички относими факти, като е формирал надлежни констатации за безспорна
установеност на нередност по см. на чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ. Обсъдени са и
възраженията на бенефициера, като са
налице изводи за неоснователност на същите, част от които са обосновани с
цитиране на съдебна практика.
Решението е издадено при спазване на административнопроизводствените
правила, вкл. на процедурата по чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕФСУ. Преди издаване
на решението органът е дал възможност на Община Дупница да представи писмени
възражения по установените нарушения при осъществения контрол за
законосъобразност на обществената поръчка, както и по основателността и размера
на финансовата корекция. Писмото на органа с изх. № 99-00-6-305/11.05.2022г.
е поставило начало на административното производство за издаване на
оспорения ИАА и в него се съдържат всички обективирани в акта фактически
обстоятелства по преписката. В
изпълнение на общите правила по чл.35 и чл.36 от АПК, решението е издадено от
органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на
относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото лице за
участие и защита. Последното е реализирано чрез изпращане на възражения с писмо изх. № 04-00-82/25.05.2022г.
Оспореното решение е съответно на
материалния закон.
С решението на УО на ОПРР е определена финансова корекция на бенефициера Община Дупница на основание чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, която норма въвежда правилото за пълна или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ /финансирането на процесния проект е със средства от ЕСИФ по ОПРР за програмен период 2014-2020/ при наличие на конкретно посочени основания, между които по т.9 е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Легално определение на понятието "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От анализа на приложимото право, се извеждат елементите от фактическия състав на нередността, а именно: действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.
Нормата
на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ препраща за случаите на нередности към нормативен акт
на МС. Касае се за Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ,
бр.27/31.03.2017г./. Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата съдържа
изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите финансови
корекции. В раздел I
„Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана“ в относимата
по делото разпоредба на т.11 са
включени следните видове нередности: използване на основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
В приложената от органа б. „а“ на т.11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата се съдържа
описание на нередности и примери за такива, а именно: случаите,
когато нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка, например следните случаи: минималните
изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета
на поръчката, но не са пропорционални използвани са критерии за подбор като показатели
за оценка на офертите. Показателят на корекцията за визираната
нередност е в размер на 10 на сто.
Нередностите, представляващи нарушения на правилата по глава четвърта от ЗУСЕФСУ касаят възлагането от бенефициера на дейности по изпълнение на проекта на изпълнители, като процесната дейност инженеринг (проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор) е от вида по чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП и определянето на изпълнител е по правилата на ЗОП / арг. чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕФСУ/.
Страните не спорят и от доказателствата по делото се установява, че община Дупница има качеството на икономически оператор по смисъла на регламент /ЕС/ №1303/2013г., тъй като участва в изпълнението на безвъзмездна помощ от ЕСИФ; че е провела процедура за обществена поръчка като публичен възложител по реда на ЗОП с предмет инженеринг по чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП, със средства от ЕСИФ, които средства са предмет на одобрения проект за безвъзмезна финансова помощ.
Спорът по делото е относно наличието на констатираните
от УО нарушения на Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 и на ЗОП, т.е. на правото на ЕС и на националното право,
квалифицирани като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. УО приема, че
възложителят в обявлението за обществената поръчка и в одобрените документи, е посочил
критерии за подбор и документите, с които се доказват, които са
ограничителни. Констатациите са за наличие на две ограничителни условия конкретно
в р. ІV „Указания за подготовка на
документите“, т.4 „Критерии за подбор“, във връзка с критерия „Годността
(правоспособността) за упражняване на професионална дейност“. Съдът счита изводите на
УО за установени от доказателствата
по преписката и за съответни на материалния закон.
По отношение на първото нарушение:
От коректно възпроизведения по-горе текст на документацията за поръчката в относимата за спора по делото част, е видно, че в р. ІV, т.4, б.“В“ – изисквания към техническите и професионални способности на участника е предвидено, съотв. в т. В.1. – че през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а в т.В.2 - че през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил услуги с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, както следва: изготвяне на инвестиционен проект за ново строителство, реконструкция, преустройство или основен ремонт на сгради с капацитет 10 места; упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на ново строителство, реконструкция, преустройство или основен ремонт на сгради с капацитет 10 места. УО сочи, че с горните две изисквания, възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години. Констатира се нарушение на разпоредбите на чл. 59, ал. 2, чл.63, ал.1 във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, което съдът счита за доказано.
В случая, възложителят е очертал предмета на
поръчката си по следния начин: "Предмет на възлагане е „Инженеринг (проектиране,
строителство и осъществяване на авторски надзор) на обект „Изграждане на Център
за временно настаняване /ЦВН/“ и изрично е формулирал дейностите в обхвата на
поръчката, а именно: изготвяне на
инвестиционен проект във фаза работен проект; изпълнение на СМР по реализация
на строителството на обекта и упражняване на авторски надзор по време на
строителството. Съобразно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят има възможност за определяне на критерии, въз основа на които да установява, че
участниците разполагат с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество, като изисква от участниците да са изпълнили
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за
последните 5 години от датата на подаване на офертата - за строителство или за
последните 3 години от датата на подаване на офертата - за доставки и услуги. По смисъла на чл.
3, ал. 1, т. 1 от ЗОП строителство е налице,
когато съответната дейност има за предмет: а) изпълнение или проектиране и
изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1; б)
изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. Анализът на цитираните разпоредби и на Приложение
№ 1 към чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, разкрива едно
широко понятие за строителство, което включва в съдържанието си и дейности,
които притежават признаците на услуги по смисъла на чл.
3, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Тъй като тези дейности са
тясно свързани със строителството, ЗОП ги квалифицира като строителство, а не като предоставяне
на услуга, както неправилно ги е интерпретирал възложителят чрез изискването за
придобиване на опит, което е сведено само до предоставяне на услуга по
проектиране в законоустановения период, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП, но не и в кръга на изпълнен инженеринг по смисъла на чл.
3, ал. 1, т. 1, б. "а", предл. 2 или чл.
3, ал. 1, т. 1, б. "б", предл. 2 от ЗОП.
В контекста на изложеното и с оглед обстоятелствата по конкретния казус, следва
да се приеме, че възложителят е формулирал незаконосъобразни критерии за подбор. Подобно на изводите на УО, съдът счита, че законовите
изисквания биха били спазени при въведени критерии, според които опитът в проектирането да се доказва с дейности през последните пет
години когато проектирането се извършва заедно с изпълнение на СМР, т.е. когато
то представлява строителство по см. на чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗОП и съотв.
с дейности през последните три години, само
когато проектирането е самостоятелна услуга.
В резултат на процесните
изисквания за опит, жалбоподателят
е изключил възможността за доказване на опит в
проектирането, придобит чрез инженеринг през последните пет години, с оглед на
което същите правилно са квалифицирани от органа като ограничителни спрямо
потенциалните участници. Това е така, тъй като е напълно възможна хипотеза, в
която икономическите оператори да са
изпълнявали инженеринг в периода над трите години по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП, но в рамките на периода по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП.
Неоснователна е тезата на жалбоподателя, че оперативната му самостоятелност като
възложител предполага свобода при определяне на критериите за подбор на предложенията. Налице са нормативно
установени граници на визираната самостоятелност, обективирани в правилата на
чл.2, ал.1, т.1, 2 и 3 на ЗОП, както и в чл.59, ал.2 от ЗОП. В случая
поставеното изискване не е съобразено с предмета на поръчката и въвежда
необосновано ограничение пред участието на икономическите оператори. Налице е нарушение на разпоредбата и на чл.
2, ал. 2 от ЗОП, която въвежда обща забрана за
ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както е
прието и от органа.
Неоснователни са доводите на оспорващия, че изискванията за опит са алтернативни и че няма пречка участниците да докажат придобит от тях опит в проектирането в рамките на изпълнен инженеринг в петгодишния период. Формулировката на процесните условия в одобрената документация, както и доказателствата към преписката, опровергават верността на горните твърдения. Както се посочи, участникът „И. с ЕНД п“ ЕООД е декларирал извършени строителни дейности – инженеринг- проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за сграда в гр. Перник с разрешение за ползване от 22.01.2018г., но и извършени услуги - инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за сграда в гр. Сливен с крайна дата 22.01.2020г., т.е. възприел е, че са предвидени две изисквания, в съответствие с които е представил различни документи за доказване на опит за проектирането, а именно: като част от инженеринг, изпълнен в предходен пет годишен период и като самостоятелна дейност, изпълнена в предходен три годишен период / вж. констатациите в протокол № 1 на конкурсната комисия/.
От друга страна, незаконосъобразно въведените изисквания, не могат да се преодолеят в процеса на допускане и оценка на предложенията, както неоснователно се поддържа в жалбата. Преценката за съответствието на участниците с поставените от възложителя критерии за подбор се прави от комисията с оглед конкретното съдържание на изискването, като разширителното му тълкуване на етапа на разглеждане на офертите, дори и в полза на участниците, би било недопустимо, Икономическите оператори, които биха имали интерес от подаване на оферта в процедурата следва да се съобразяват с изискванията по начина, по който са формулирани, поради което и така заложеното от възложителя изискване би могло да има разубеждаващ ефект, както правилно приема управляващия орган.
Изложеното сочи на изводи за обществена поръчка, проведена при ограничителни критерии за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда. Осъществено е нарушение на чл.2, ал.2 вр. с чл.59, ал.2 от ЗОПвр. с чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП, което правилно УО е квалифицирал като нередност по см. на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ вр. с т.11, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
По отношение на второто нарушение:
Обществената поръчка е с предмет инженеринг, т.е. проектиране, изпълнение на дейности по СМР и авторски надзор. Обектът е Център за временно настаняване с капацитет от 10 места за настаняване, който видно от решението за откриване на процедурата, е строеж от пета категория съгл. чл.137, ал.1, т.5, б.“а“ от ЗУТ. С документацията за участие, одобрена от кмета на Община Дупница, р. ІV „Указания за подготовка на документите“, т.4 „Критерии за подбор“, са предвидени изисквания относно „Годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност“, както следва: в б.В“ – са установени изисквания към техническите и професионални способности на участника според които: по т.В.3 - участникът трябва да докаже, че за изпълнението на поръчката разполага с екип за проектирането, специалистите в който притежават пълна проектантска правоспособност /ППП/ съгласно чл.230 от ЗУТ за съответната година или еквивалентна за чуждестранните участници. Горното изискване касае ръководителя на проектантския екип, както и проектантите по част „Архитектура“, част „Инженерна геология и хидрогеология“, част „Конструктивна“, част „В и К“, част „Електрическа“, част „Отопление, вентилация и климатизация“, част „Енергийна ефективност“, част „Пожарна безопасност“, част „Геодезия“, част „План за управление на строителните отпадъци“ и част „План за безопасност и здраве“.
Цитираната норма на чл.230, ал.1 от ЗУТ е обща и предвижда, че устройствени планове и инвестиционни проекти се изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност, като препраща към правилата за вида проектантска правоспособност в Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/. В чл.7, ал.3, т.2, б.“а“ и б.“в“ от ЗКАИИП се съдържа обхват на ограничена проектантска правоспособност на архитектите и инженерите, включващ предоставяне на услуги по инвестиционно проектиране на обекти от пета и шеста категория, т.е. и на обекти като процесния. Съгласно чл. 3, ал. 5 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, проектантите с ограничена проектантска правоспособност имат право до изработват самостоятелно проекти за обекти от пета и шеста категория, като категориите на обектите са в съответствие с чл. 137 от ЗУТ. Изложеното обоснова извод за нарушаване на правилото по чл.59, ал.2 от ЗОП, тъй като възложителят е въвел завишени критерии за подбор на участниците в поръчката, които не са необходими за нейното изпълнение. Посоченото непропорционално изискване към кандидатите в частта за професионалните способности на екипа за проектирането, ангажиран с изпълнението на обществената поръчка, въвежда необосновано ограничение пред участието на икономическите оператори и потвърждава коментираната в решението на УО нередност по неправомерен критерий, който нарушава принципите по чл.2, ал.1 от ЗОП, както и правилата на чл.2, ал.2 и на чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП. Налице е непропорционално изискване, което намалява конкуренцията и има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници, каквито са законосъобразните изводи на органа. Без значение е дали изискването е съобразено с обема на поръчката, както възразява жалбоподателят, тъй като нарушаването на изискването по чл. 2, ал. 2 от ЗОП за съобразяване на критериите за подбор с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, може да бъде извършено и когато изискването не е съобразено само с една от изброените характеристики на поръчката, а това възражение е разгледано от органа в мотивите на решението му и е прието за неоснователно.
Предвид изложеното съдът приема за безспорно доказани, визираните нарушения на правилата на ЗОП при провеждане на обществената поръчка от оспорващата община в качеството на възложител, т.е. налице е и втория елемент от фактическия състав на нередността по см. на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г. вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
Налице е и третият елемент от
фактическия състав на нередността – нарушението да има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Обратно на поддържаната
от жалбоподателя теза, нередност има и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В
настоящият случай е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на
дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от
ЕСИФ. Провеждане на поръчката при посочените нарушения на националното
законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства.
От друга страна, отсъствието на реално изчислена вреда не може да обоснове
извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на Съюза в
хипотеза на вероятност от увреждане. За случаите на нередности по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено
количественото изражение на финансовите последици, тъй като не може да се
установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства
– допустими разходи. Поради това в съответствие с чл.
72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е определен процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на
възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в
Приложение № 1 към горепосочената Наредба нарушения, без да е необходимо за
всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите
последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за нанасяне на вреда на
бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с накърняване на основни принципи
при разходването на финансови средства, т. е. ако не бяха допуснати, би се
избегнало разходване на финансови средства на ЕС не по установения ред. В
случая неправомерните ограничения за потенциални участници, като следствие от
допуснатите нарушения при провеждане на обществената поръчка, намаляват броя на
кандидатите, които биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг
участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови
резултати за възложителя и бюджета. Следва, че доказаните по делото нарушения
биха могли да имат финансово отражение, тъй като са пряко свързани с
възможностите за участие и на други лица.
Наличието на нередности предпоставя определянето на финансова корекция. Във връзка с размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ (арг. чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ). Това законово предписание има своята детайлна уредба в Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 5 от тази Наредба, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Както се посочи, с оглед спецификата на двете нарушения е невъзможно да се даде подобно реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушенията разходи. Установените от органа нарушения правилно са квалифицирани по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, доколкото са налице критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от същото приложение, но ограничават достъпа на участниците до процедурата, а показателя на корекция е 10 % от стойността на допустимите разходи по договора, финансирани със средства от ЕСИФ, които са в размер на 350 000, 00 лева (без ДДС), съотв. 420 000,00лв. ( с ДДС).
Неоснователно жалбоподателят възразява срещу констатациите на органа, че в случая не е налице минимално ниво на конкуренцията. Видно е от документите към преписката, че само една оферта е допусната до оценяване като отговаряща на критериите за подбор. Горното потвърждава извода за липса на конкуренция.
С оглед на изложеното, съдът счита оспореното решение за законосъобразен административен акт, а подадената жалба - за неоснователна и я отхвърля.
Поради изхода от спора жалбоподателят няма право на деловодни разноски.
На основание чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК във вр. с чл.37 от ЗПП и чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащане на правната помощ, жалбоподателят дължи на МРРБ деловодни разноски в размер на 360,00лв. за юрисконсултско възнаграждение.
Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административният съд
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването с жалбата на Община Дупница с ЕИК **и адрес – гр. Дупница, пл. „Свобода“ №1, против Решение № РД-02-36-788/29.08.2022г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020“.
ОСЪЖДА Община Дупница, ЕИК ** и адрес – гр. Дупница, пл. „Свобода“ №1, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19, деловодни разноски в размер на 360,00лв. за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: