Решение по дело №303/2024 на Административен съд - Пловдив

Производство по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 ЗУСЕФСУ.

Образувано е по жалба на „Елвеко – електромонтажи“ ЕООД срещу решение за налагане на финансова корекция № РД-02-16-10 от 18.01.2024 г. на и.д. главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ (ОПИК) 2014-2020, с което е определена финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16RFОP002-3.001-0624-С02 с бенефициент „Елвеко – електромонтажи“ ЕООД в размер на 77 583 лева (10% от 775 830 лева), от които 46 549,80 лева безвъзмездна финансова помощ, представляващи 10 на сто от предоставената безвъзмездна финансова помощ.

Според жалбоподателя оспореното решение е неправилно и необосновано, поради се иска неговата отмяна и присъждане на направените разноски.

Ответникът чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли тя да се отхвърли като неоснователна и недоказана, както и да се присъди юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Съдът намира, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, адресат на оспореното решение, което неблагоприятно засяга правната му сфера предвид наложената финансова корекция върху договорената безвъзмездна финансова помощ от средствата от ЕСИФ. Жалбата е подадена в преклузивния 14-дневен срок от съобщаване на оспореното решение, извършена чрез ИСУН на 19.01.2024 г. (л.20). Жалбата е срещу решение, което съгласно чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на АПК. Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима, но разгледана по същество, тя е неоснователна поради следните съображения:

От събраните по делото доказателства се установява, че между УО на ОПИК и „Елвеко – електромонтажи“ ЕООД е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ (ОПИК) 2014-2020, процедура чрез подбор № BG16RFОP002-3.001, за изпълнение на проект BG16RFОP002-3.001-0624 „Повишаване конкурентоспособността на „Елвеко – електромонтажи“ ЕООД чрез подобряване на енергийната му ефективност и капацитет“ на стойност 1 702 186,50 лева.

В изпълнение на договора от дружеството-жалбоподател е проведена процедура за избор на изпълнител с публична покана (л.32-42) и предмет на процедурата: закупуване на ново технологично оборудване в две обособени позиции: обособена позиция 1 – 6-цилиндров турбо дизел багер с пробивно устройство, шосейно и ЖП хидравлично задвижване и снабден с телескопична стрела; обособена позиция 2 – претрошаваща кофа за раздробяване на място на строителни материали. В публичната покана, в раздел ІІІ.2.3. Технически възможности и/или квалификация, в точка 4 е поставено условие кандидатът да докаже наличието на собствени или наети поне две сервизни бази в България – собствени поне две мобилни сервизни групи, което се доказва с документ за наличие на сервизна база.

Във връзка с представен окончателен одитен доклад № 16 на ИА „Одит на средствата от ЕС“, касаещ ДБФП № BG16RFОP002-3.001-0624-С02 с предмет: „Закупуване на ново технологично оборудване в две обособени позиции: ОП 1 (в обхвата на одита) „Закупуване на 6-цилиндров турбо дизел багер с пробивно устройство, шосейно и ЖП хидравлично задвижване и снабден с телескопична стрела“ и ОП 2 „Закупуване на претрошаваща кофа за раздробяване на място на строителни материали“, и сключен договор № BG16RFОP002-3.001-0624-С02/Su-01 от 31.08.2021 г. по ОП 1 с изпълнител „Просол“ ООД на стойност 1 410 600 лева, на 18.12.2023 г. ръководителят на УО на ОПИК е изпратил на дружеството-жалбоподател уведомление № 26-Е-4007 от 15.12.2023 г. (л.26-31) за започване на производство по налагане на финансова корекция, защото одитът е установил, че изискването в раздел ІІІ.2.3 от публичната покана за местоположението на сервизните бази на територията на България към момента на подаване на офертата има разубеждаващ ефект, тъй като участниците нямат сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнители и за тях не е налице икономически интерес да осигурят изискуемите минимум два обекта, за да участват в процедурата, защото с поставеното условие се ограничава възможността за участие на икономическите оператори, които имат опита и възможностите да изпълнят доставката и сервиза на техниката, но не разполагат със сервизна база на територията на страната, т.е., възложителят е заложил необосновано изискване на национален/регионален признак. УО на ОПИК е извършил повторна проверка на документацията от проведената процедура за избор на изпълнител, при която проверка е констатирано, че с поставеното в раздел ІІІ.2.3 изискване за местоположението на сервизните бази на територията на България към момента на подаване на офертата е нарушен чл.3, ал.14 от ПМС № 160/2016 г., във връзка с чл.51, ал.4 ЗУСЕФСУ, и че нарушението представлява нередност по т.10 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на ЕК от 14.05.2019 г., съответно т.10б от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (във връзка с § 70 ПЗР ЗИД ЗУСЕФСУ (ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от разходите по сключения договор. Бенефициерът е уведомен, че съгласно чл.71, ал.1 и чл.72, ал.1 ЗЕСЕФСУ, т.10 от насоките и т.10б от приложение № 1 към чл.2, ал.2 от наредбата финансовата корекция ще бъде определена в размер 10 на сто от 775 830 лева по ОП 1 или 77 583 лева, от които 46 549,80 лева безвъзмездна финансова помощ. На бенефициера е даден двуседмичен срок за представяне чрез ИСУН на писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и на доказателства.

Дружеството-жалбоподател е получило уведомлението на 19.12.2023 г., но не се е възползвало от правото на писмени възражения.

На 18.01.2024 г. е издадено оспореното решение № РД-02-16-10 – предмет на настоящото съдебно производство, с което е определена финансовата корекция в размер на 77 583 лева (10% от 775 830 лева), от които 46 549,80 лева безвъзмездна финансова помощ, представляващи 10 на сто от предоставената безвъзмездна финансова помощ.

В хода на съдебното производство не са събирани нови доказателства, тъй като страните нямат спор по фактите. От страна на дружеството-жалбоподател не се оспорва констатацията на ръководителя на УО на ОПИК, че в публичната покана се съдържа изискване към кандидатите в процедурата за избор на изпълнител да притежават сервизни бази на територията на страната, и това беше изрично заявено в открито съдебно заседание от неговия процесуален представител. Причината за поставянето на това ограничаващо условие е въпрос, който няма правно значение за законосъобразността на оспореното решение и в този смисъл излиза извън предмета на делото и обхвата на дължимия съдебен контрол за неговата законосъобразност. В този смисъл беше безпредметно допускането на исканата от процесуалния представител на дружеството-жалбоподател съдебно-техническа експертиза.

При тези факти съдът намира, че оспореното решение е законосъобразно и не са налице основания за неговата отмяна.

В случая категорично е доказано нарушение на чл.51, ал.4 ЗУСЕФСУ и чл.3, ал.14 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., защото бенефициерът е обвързал техническите възможности и/или квалификация на кандидатите с наличието на собствени или наети сервизни бази на територията на страната. Това изискване ограничава свободната и лоялна конкуренция и равнопоставеността между кандидатите в нарушение на прокламираните в чл.50, ал.1 ЗУСЕФСУ принципи и изискването на чл.51, ал.4 ЗУСЕФСУ да не се включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, доколкото дава необосновано предимство на кандидати, които имат сервизни бази в България, като същевременно лишава от възможност и действа разубеждаващо в процедурата да участват кандидати, които имат капацитет и опит да изпълнят доставката, но нямат сервизни бази на територията на страната. Поставеното изискване следва да се доказва с документ за наличие на сервизни бази още при подаване на офертата, което правилно е възприето от административния орган като разубеждаващо условие за участие в процедурата за избор на изпълнител, доколкото за потенциалните кандидати липсва икономическа обоснованост и изгода да правят разходи за закупуване или наемане на сервизни бази, след като евентуалният им избор за изпълнител е едно бъдещо несигурно събитие за тях.

Нарушението представлява нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ и е квалифицирано по т.10, б.“б“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (във връзка с § 70 ПЗР ЗИД ЗУСЕФСУ (ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), защото са използвани критерии за подбор, възлагане и изпълнение на поръчката, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. За нередност по т.10, б.“б“ е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от разходите по сключения договор и точно в такъв размер е определена финансовата корекция по оспореното решение, т.е., материалноправната норма е приложена правилно.

Ирелевантни за доказаността на нарушението и неговата квалификация като нередност са развитите в жалбата съображения за икономическата логика, за трудоемкото и скъпо мероприятие по преместване на строителната техника, предмет на процедурата за избор, както и че УО е одобрил публичната покана и процедурата по сключване на договора. Целта на процедурата за избор с публична покана от бенефициери на безвъзмездна финансова помощ е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата и тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Като е извършил установеното нарушение, възложителят е допуснал ограничение на достъпа на участници до процедура и това е единствено възможният извод, който може да се направи въз основа на приложимите материалноправни норми и логическите закони. Равноправното третиране на всички потенциални кандидати в процедурата изисква възложителят да заложи специфичните си обективни изисквания ясно и коректно без ограничаващи национални, регионални или местни изисквания, така че всеки кандидат въз основа на зададените специфики сам да определи дали и доколко е икономически изгодно за него да участва в процедурата. Тази преценка не може и не трябва да се прави от възложителя предварително, защото неминуемо води до поставяне на ограничителни, дискриминационни условия. От особена важност е изискванията в документацията да бъдат формулирани точно и ясно и да не позволяват различно тълкуване или изводи. Такъв вид неясноти нарушават законовото изискване да не се ограничава необосновано участието на потенциални икономически оператори и не съответстват на принципите на равнопоставеност, свободна и лоялна конкуренция и недопускане на дискриминация.

Макар ОУ да е извършвал одобрение на процедурата за избор на изпълнител, този факт не го лишава от възможността да извършва последващ контрол. Процедурата за администриране на нередност е елемент от управлението и контрола на оперативната програма, регламентира в чл.69 ЗУСЕФСУ и Наредбата за администриране на нередности от ЕСИФ. В рамките на производството по администриране на нередност актът, който поражда задължения или засяга права на бенефициера, е този, който органът издава, за да изпълни правомощията си по чл.28 от наредбата, като това би могло да бъде и акт по чл.73, ал.1 ЗУСЕФСУ. С оглед нормите на чл.69 ЗУСЕФСУ и чл.8 от наредбата органът е длъжен да регистрира сигнала и да извърши проверка, а ако в резултат на проверката установи нередност, е длъжен да предприеме съответните действия. При тази нормативна регламентация административният орган упражнява правомощията си да следи за правилното разходване на средствата, предоставени от ЕСИФ, през цялото време, като окончателният одитен доклад го обвързва да проведе процедурата за администриране на нередност.

Нередност може да съществува и тогава, когато е налице само евентуална възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена процедура, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на процедурата при посоченото нарушение на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на средствата от ЕСИФ, защото ограничаването на кръга на потенциалните участници в процедурата за избор на изпълнител ограничава и възможността за предлагане на максимално изгодна оферта за изпълнение на поръчката, което води до потенциална възможност от увреждане на бюджета на Европейския съюз.

Предвид всичко изложено съдът намира, че жалбата като неоснователна и недоказана следва да се отхвърли. При този изход на делото и предвид своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение същото като основателно следва да бъде уважено и на основание чл.143, ал.3 АПК да бъде осъдено дружеството да заплати на Министерството на иновациите и растежа сумата 100 лева на основание чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Затова и на основание чл.172, ал.2 АПК Административен съд Пловдив, І отделение, ІV състав,

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Елвеко – електромонтажи“ ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: ***, представлявано от управителя В.К.Д., срещу решение за налагане на финансова корекция № РД-02-16-10 от 18.01.2024 г. на и.д. главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020.

ОСЪЖДА „Елвеко – електромонтажи“ ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: ***, представлявано от управителя В.К.Д., да заплати на Министерството на иновациите и растежа сумата от 100 (сто) лева, юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването.

Съдия: