Р Е Ш
Е Н И Е
гр.Бургас,
№ 527 / 21.04.2022г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в
съдебно заседание на двадесет и пети януари, през две хиляди двадесет и втора година,
в състав:
СЪДИЯ:
ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА
при секретар С.Атанасова,
като разгледа адм.д. № 2345 по описа за 2021 година, за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството
е по реда на чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Жалбоподателят
Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), гр.Бургас, бул. „Княз
Александър Батенберг“ № 1, представлявана от изпълнителния директор доц. д-р Г.Н.,
чрез старши юрисконсулт Д.Ч.е оспорил решение № МДР-СД-01-44/07.09.2021г. на заместник-министъра
на земеделието, храните и горите, с което на ИАРА е определена финансова
корекция в размер на 1 197 240 лв. с ДДС.
В
жалбата се твърди, че оспореното решение е немотивирано, необосновано и
издадено в противоречие с материално-правните разпоредби, при съществено
нарушение на администартивно-производствените правила и несъответствие с целта
на закона. Сочи, че за територията на Република България, никой освен „Скортел“
ООД няма право да предлага системата NaviFleet,
тъй като ще наруши авторски права. Отделно от това се сочи, че технически е
невъзможно друг да изпълни обществената поръчка, доколкото системата от 2006г.
е разработена от „Скортел“ ООД и в нея са вложени много комплексни технологични
знания и единствено посоченото дружество знае как да функционира системата за
наблюдение и може да осигури необходимото взаимодействие в рамките на
уникалната хибридна мобилна спътникова мрежа между бордовите комплекти и
системата за наблюдение от 2006г. Поради това за възложителят не е имало
възможност да открие процедура със свободен достъп, тъй като е бил ограничен в
избора си на изпълнител от наличната система за наблюдение на риболовните
кораби. Счита още, че посоченото нарушение по чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП
неправилно е било квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1, а
неправилното квалифициране на нередността е основание за отмяна. Сочи, че
констатираните от УО обстоятелства, които според същия представляват нарушение
на чл.58, ал.1, т.2 във връзка с чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП, не могат да бъдат
подведени под сочената от органа хипотеза на за нередност по т.17, б.“а“,
колона № 3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, тъй като не
изпълняват предвидените в същата предпоставки. Жалбоподателят твърди, че в
оспорения акт не са изложени каквито и да било мотиви относно наличието на
финансово отражение. Иска отмяна на оспореното решение. Претендира разноски.
В
съдебно заседание, жалбоподателят, редовно призован, не изпраща представител. Подробни
аргументи излага в писмени бележки.
Ответникът
– заместник-министър на земеделието, храните и горите и ръководител на
Управляващият орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020, редовно
призован, не изпраща представител.
БЕЛЕЖКА: Съдът
отбелязва, че в това решение понятието „бенефициер“ ще бъде използвано за
обозначаване на лицето - получател на финансовата помощ. Употребата на това
понятие, в посочения смисъл е в съответствие с чл.2, т.10, буква „а“ от
Регламент № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013
година за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета.
Бенефициент е лицето,
което предоставя финансовата помощ.
ФАКТИ:
На
21.09.2018г. между Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури и заместник-министъра
на земеделието, храните и горите, Управляващ орган на Програма за морско дело и
рибарство 2014-2020 (ПМДР), е сключен договор № МДР-ИП-01-94 (л.103-107) за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект с
наименование „Модернизация, закупуване, инсталиране и разработване на
компютърни технологии, включително компютърен хардуер и софтуер, система за
наблюдение на риболовните кораби и компютърни мрежи, позволяващи събиране,
управление, валидиране, анализ, управление на риска“. Първоначално одобрената
безвъзмездна финансова помощ е в размер на 1 268 635,78 лв.,
представляващи 100% от общите допустими разходи за изпълнение на проекта, от
които 90% от Европейския съюз чрез Европейския фонд за морско дело и рибарство
– 1 141 772,20 лв. и 10% от Държавния бюджет на Република България – 126 863,58
лв. С договора е определен редът и начинът на усвояване на средствата. Към същият
е сключено допълнително споразумение № МЗР-ИП-1-94/03.12.2018г., с което
първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ се изменя в размер на 1 258 635,78
лв., представляващи 100% от общите допустими разходи за изпълнение на проекта,
от които 90% от Европейския съюз чрез Европейския фонд за морско дело и
рибарство – 1 132 772,20 лв. и 10% от Държавния бюджет на Република
България – 125 863,58 лв. (л.108-109). Към допълнителното споразумение е
приложена таблица за одобрените разходи (л.110-113).
Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури е провела процедура за възлагане на
обществена поръчка чрез договаряне без предварително обявление по ЗОП за
доставка с предмет „Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на система за
наблюдение и контрол на риболовните кораби, обработка, съхраняване и електронно
докладване на данни, в състава на която влизат следните компоненти: център за
обработка и съхранение на данни с комплект сървъри, операторска зала; програмно
осигуряване на разширена система за наблюдение на риболовните кораби, за
електронно докладване на данни, за видеонаблюдение в реално време, за
интеграция на програмите в центъра и с външни информационни системи, оборудване
за наблюдение на катерите и автомобилите за инспектиране на стопанския риболов“.
В
резултат на проведената процедура бил сключен договор № Д-198/29.11.2018г. (л.385-394)
с възложител – ИАРА и изпълнител „Скортел“ ООД. Предмет на договора е доставки
на компютърно оборудване и прилежащия му софтуер, посочени като вид,
характеристика и единични цени в съответствие с Техническата спецификация на
възложителя – Приложение № 1, Техническо предложение на изпълнителя –
приложение № 2 и Ценово предложение на изпълнителя – приложение № 3, неразделна
част от договора.
Във
връзка с осъществяване на последващ контрол на проведената от ИАРА процедура за
избор на изпълнител по проект „Модернизация, закупуване, инсталиране и
разработване на компютърни технологии, включително компютърен хардуер и
софтуер, система за наблюдение на риболовните кораби и компютърни мрежи,
позволяващи събиране, управление, валидиране, анализ, управление на риска“, с
предмет „Извършване на дейности по информация и публичност“ с уникален номер в
регистъра на АОП 00097-2019-0007, чрез кореспонденция № BG
14MFOP001-3.001-0007-С02-М018/07.11.2019г. в Информационна система за
управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020, ИСУН 2020 до
директора на ИАРА е направено искане за пояснения и представяне на допълнителни
документи по проведената процедурата, като е предоставен 10 дневен срок от
получаване на искането (л.396-397).
След
извършен втори одит на операциите по „Програма за морско дело и рибарство
2014-2020“ през 2019г. в обхвата на проверката по проект BG14MFOP001-3.002-0007
са попаднали разходи на обща стойност 957 792 лв. включени в авансово
искане за плащане № 1 и в междинно искане за плащане № 2 от ИАРА, сертифицирани
по програмата в периода от 01.07.2018г. до 30.06.2019г., за което от
Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата от Европейските
земеделски фондове“ е изготвен доклад за представяне на резултатите от проверка
на проект, избран на база нестатистическа извадка, изготвена от Одитния орган
по приоритетна ос „Приоритет на съюза 3 “Насърчаване на изпълнението на ОПОР“
(л.123-135).
В
хода на проверката са констатирани следните нарушения:
А)
Незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без обявление, защото
изборът на този вид процедура не се обосновава от настъпването на визираните в
решение № 537/20.11.2018г. за откриване на процедурата факти и обстоятелства
към момента на нейното откриване и същите не са подкрепени с доказателства. При
анализ на посочените от възложителя мотиви е установено, че няма представени
доказателства относно същността на полезния модел, както и аспектите на
неговото приложение във връзка с изпълнението на обществената поръчка;
програмата Navifleet се
използва и за проследяване на превозни средства и намира широко приложение,
като същата е разработка на Ecotelematics;
предмета на обществената поръчка включва както доставка и инсталиране на
компютърен софтуер, така и доставка на хардуер, за които възложителят не е
изложил никакви мотиви. От техническите спецификации е установено, че част от
оборудването е стандартно и включва сървърни модули, шкафове, работни станции,
захранвания, мрежово оборудване, видеостена и може да бъде доставено от широк
кръг лица. Отделно от това се сочи, че при осъществяване на задължителния
предварителен контрол по чл.233 от ЗОП, Агенцията за обществени поръчки е
изразила сходно становище. Прието е, че не е спазен чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП, а
отклонението е квалифицирано като нередност по т.1 (колона 3) от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИ, обн. ДВ, бр.67/23.08.2019г.
(Наредбата), за която е предвидена финансова корекция в размер на 100 % от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за поръчки по чл.20,
ал.1 от ЗОП;
Б)
Офертата на избрания изпълнител не отговоря на всички изисквания на възложителя,
предвид това, че е допуснато изменение на условията на поръчката след отваряне
на офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на участника, който
в последствие е избран и за изпълнител на обществената поръчка. При проверката
е било установено, че в офертата на участника „Скортел“ ООД няма представен
единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) и съответно участникът
не е декларирал личното си състояние, както и информация за използването на
подизпълнители и/или трети лица при изпълнение на поръчката. Установено е още,
че техническото предложение на участника не отговаря на изискванията, посочени
в техническите спецификации. Констатирани са следните разминавания:
-
в т.1.2.1.8 от минималните изисквания възложителят е изискал сървърните модули
да имат 35 МВ cash памет,
а Ethernet мрежовия контролер да е с 2
порта 1 Gbit и 2 порта 10 Gbit SFP, а участникът е предложил
да достави сървърни модули с 19 МВ cash
памет,
а Ethernet мрежовия контролер да е с 2
порта 10 Gbit SFP+,
което не покрива минималните изисквания на възложителя;
-
в т.1.2.1.10 и 1.2.1.11 от минималните изисквания възложителят е изискал
системата да може да съхранява данни чрез облачни услуги, като има лиценз за
преместване на 10 ТВ и да използва gateway
миграция
с използване на AES
256 битово криптиране, а участникът не е направил предложение по тези точки в
техническото си предложение;
-
в т.1.2.1.13 от минималните изисквания възложителят е поставил изисквания към
технологиите за защита на информацията и възстановяване на данни, а участникът
не е направил предложение по тази точка в техническото си предложение;
-
в т.1.2.8.5 възложителят е поставил минимални изисквания към контролер за
видеостена – Памет 256 GB SSD M2 NVME и
1 TB SATA ІІІ 64MB cache, а участникът е предложил
да достави контролер с памет 16 GB
DDR4 2666 МНz,
което не отговаря на минималните изисквания на възложителя.
Предвид
това административният орган е достигнал до извода, че офертата на избрания
изпълнител не отговаря на минималните изисквания на възложителя. Прието е, че
не е спазен чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП, а отклонението е квалифицирано като
нередност по т.14 (колона 3) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИ, обн. ДВ, бр.67/23.08.2019г. (Наредбата), за която е
предвидена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор за поръчки по чл.20, ал.1 от ЗОП;
В)
Сключване на договор за изпълнение без представяне на документите по чл.58,
ал.1, т.2 от ЗОП, предвид това, че при проверката на представените документи
преди подписване на договора е установено, че липсва удостоверение от общината
по седалището на възложителя за липсата на обстоятелства по чл.162, ал.2, т.1
от ДОПК. Прието е, че не е спазен чл.58, ал.1, т.2 във връзка с чл.54, ал.1,
т.3 от ЗОП, а отклонението е квалифицирано като нередност по т.17 (колона 3) от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИ,
обн. ДВ, бр.67/23.08.2019г. (Наредбата), за която е предвидена финансова
корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор за поръчки по чл.20, ал.1 от ЗОП.
Чрез
кореспонденция № BG14MFOP001-3.001-0007-С02- M028/04.12.2019г. в ИСУН 2020, на
ИАРА са изпратени резултатите от извършената проверка от одитиращия орган,
отразени в доклад за представяне на резултатите от проверка на проект с
регистрационен номер BG14MFOP001-3.001-0007.
Посочено е, че е необходимо да се запознае с неговото съдържание и да представи
информация, документи, доказателства обосноваващи липсата/наличието на
нарушения по проведените процедури за избор на изпълнител, съгласно описаните
констатации в доклада (л.398-399).
Чрез
кореспонденция № BG14MFOP001-3.001-0007-С02-M029 от 13.12.2019г. в ИСУН 2020,
ИАРА е изложила подробни съображения по всяка една от констатациите в одитния
доклад (л.400 – 406). Приложени са още свидетелство за регистрация на полезен
модел № 1487 на патентно ведомство на Република България, с притежател
„Скортел“ ООД (л.407 – 415), оторизационно писмо от Екотелематикс (л.416) и
техническо предложение на участника „Скортел“ ООД (л.417 – 496).
С
уведомително писмо изх. №13-1815/05.08.2020г. на Ръководителя на УО (л.136-140)
ИАРА е уведомена за започването на процедура за администриране на нередност на
основание чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ, във връзка с получен окончателен одитен
доклад по втори одит на операциите за оценка на законосъобразността и
редовността на декларираните пред ЕК разходи, извършен от Изпълнителна агенция
„Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове“. В
писмото са възпроизведени констатациите от одитния доклад и на основание чл.
73, ал.2 от ЗУСЕСИФ на ИАРА е даден 14 дневен срок да представи своите писмени
възражения и при необходимост да приложи доказателства.
Чрез
кореспонденция № BG 14MFOP001-3.001-0007-С02-М033 от 05.08.2020г. в
Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България
2020, ИСУН 2020 е изпратено уведомителното писмо и одитния доклад (л.114-116).
Чрез
кореспонденция № BG14MFOP001-3.001-0007-С02- M034 от 19.08.2020г. в ИСУН 2020, ИАРА
е направила възражения по одитен доклад (л.141-145).
На
основание чл. 9, ал. 5, чл.70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл.72, ал.1 и чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, във връзка с
извършена проверка от Изпълнителна агенция „СОСЕЗФ“ и констатирани нарушения по
чл.79, ал.1, т.3, чл.107, т.2, б. „а“ и чл.58, ал.1, т.2 във връзка с чл.54,
ал.1, т.3 от ЗОП, заместник-министъра на земеделието, храните и горите и
ръководител на УО на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 е издал
процесното решение за определяне на финансова корекция № МДР-СД-01-44/
07.09.2021г., с което е определена финансова корекция на Изпълнителната агенция
по рибарство и аквакултури в размер на 100 % от допустимия разход по договор №
Д-198 от 29.11.2018г. с изпълнител „Скортел“ ООД, на стойност 997 700 лв.
без ДДС или 1 197 240 лв. с ДДС, с предмет на договора „Доставка,
инсталация и пускане в експлоатация на система за наблюдение и контрол на
риболовните кораби, обработка, съхраняване и електронно докладване на данни, в
състава на която влизат следните компоненти: център за обработка и съхраняване
на данни с комплект сървъри, операторска зала; програмно осигуряване на
разширена система за наблюдение на риболовните кораби, за електронно докладване
на данни, за видеонаблюдение в реално време, за интеграция на програмите в
центъра и с външни информационни системи, оборудване за наблюдение на катерите
и автомобилите за инспектиране на стопанския риболов“. Управляващият орган не е
приел изложените против одитния доклад възражения на ИАРА и с решението е
приел, че са допуснати описаните в доклада три нарушения.
По
отношение на първото нарушение – незаконосъобразен избор на процедура на
договаряне без обявление е прието, че не е спазен чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП и отклонението
е квалифицирано като нередност по т.1 а) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер на 100 % от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. За да достигне до
този извод Управляващият орган е приел, че процедурата по чл.79, ал.1, т.3 от
ЗОП е крайно ограничителна по своя характер и може да се приложи единствено,
когато възложителят докаже по безспорен начин, че поръчката може да бъде
изпълнена единствено и само от конкретно лице. Сочи се, че наличието на
авторски и сродни права не е достатъчно основание за избора на такъв тип
процедура, а е необходимо да няма алтернативен начин за изпълнение на поръчката
и стесняването на конкуренцията не следва да бъде изкуствена създадено. Посочено
е, че предметът на процедурата включва доставка и инсталиране на компютърен
хардуер и софтуер в Центъра за наблюдение на риболовните кораби и приложеното
оторизационно писмо от производителя Eco
Telematics Group, с което „Скортел“ ООД е изключителен
дистрибутор да представлява и продава продуктите на дружеството се отнася
единствено и само за софтуера. В приложеното описание към свидетелство за
регистрация на полезен модел № 1487 е посочено, че съществуват различни
устройства за позициониране и навигация, а регистрираният полезен модел
предлага някои подобрения. В допълнение е отбелязано, че процедурата е била
обект на предварителен контрол от страна на АОП по реда на чл.233 от ЗОП,
където изрично е посочено, че не може да се приеме за изпълнено заложеното в
чл.79, ал.1, т.3, буква „в“ от ЗОП условие за наличие на изключителни права по
отношение на определения от възложителя изпълнител на поръчката.
По
отношение на второто нарушение – офертата на избрания изпълнител не отговаря на
всички изисквания на възложителя е прието, че не е спазен чл.107, т.2, буква
„а“ от ЗОП и отклонението е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в
размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.
За да достигне до този извод Управляващият орган е приел, че съгласно чл.48,
ал.1 от ЗОП техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета
на поръчката и с публикуването им възложителят публично оповестява изискванията
си във връзка с характеристиките на поръчката. Посочено е, че в документацията
във връзка с проведената процедура, включително и в протокола от проведеното
договаряне, не са налице доказателства във връзка с допуснатите технически
грешки в публикуваната техническа спецификация и предаването на участника на
нова такава.
По
отношение липсата на представен ЕЕДОП, Управляващият орган е приел възраженията
на ИАРА, тъй като при издаването на Решението за възлагане на обществена
поръчка възложителят е приложил разпоредбите на чл.65, ал.1 от ППЗОП и не е
одобрявал покана за участие в процедурата.
По
отношение на третото нарушение – сключване на договор за изпълнение без предоставяне
на документите по чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП е прието, че не е спазен чл.58, ал.1,
т.2 във връзка с чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП и отклонението е квалифицирано като
нередност по т.17, буква „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за
която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор. За да достигне до този извод
Управляващият орган е посочил, че съгласно чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП преди
подписване на договор, избраният за изпълнител представя удостоверение от
органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя
и на кандидата или участника, за доказване липсата на основания за отстраняване
по чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП. Сочи се още, че съгласно чл.58, ал.6 от ЗОП възложителят
няма право да изисква предоставянето на документи, когато обстоятелствата в тях
са достъпни чрез публичен безплатен регистър, но проверката следва да бъде
извършена преди подписване на договора е избрания изпълнител, а в настоящият
случай липсват доказателства за своевременното извършване на проверка в
публичен регистър от страна на възложителя.
Процесното
решение е изпратено и получено от ИАРА на 07.09.2021г. (л.101-102). Жалбата
сезирала съда е подадена на 21.09.2021г. и регистрирана в Министерството на
земеделието, храните и горите на 24.09.2021г.
ПРАВНИ
ИЗВОДИ:
Жалбата
е подадена в срок от надлежно легитимирано лице, адресат на обжалвания акт,
поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество е
неоснователна.
Оспореният
акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ
управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено
от него лице.
Съгласно
чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващият орган провежда процедури по администриране
на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Съгласно чл.39 от Устройствения
правилник на МЗХГ, Дирекция „Морско дело и рибарство“ изпълнява функциите на
Управляващ орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г. (ПМДР).
Анализът
на посочените разпоредби води до извода, че Управляващият орган на Програма за
морско дело и рибарство 2014-2020 е в структурата на Министерство на
земеделието, храните и горите и се ръководи от министъра или оправомощено от
него лице. Издател на обжалвания акт е заместник-министър на земеделието Георги
Събев, който е определен за ръководител на Управляващия орган на Програмата за
морско дело и рибарство 2014-2020 със заповед № РД-09-545/03.06.2021г. на
министъра на земеделието, храните и горите (л.100).
При
издаване на оспореното решение не са допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила. Според чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на
решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. В ал.3 на същата норма е регламентирано,
че решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по
ал.2, като в мотивите му се обсъждат представените доказателства и направените
възражения. В процесния случай жалбоподателят е бил уведомен за констатираните
нарушения с уведомително писмо изх. №13-1815/05.08.2020г. на Ръководителя на УО
и писмо № BG14MFOP001-3.001-0007-C02-M033/05.08.2020г. в информационната система
за управление и наблюдение на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове, като му е предоставен 14-дневен срок за възражения по
основателността и размер на финансовата корекция, както и възможността да
представи доказателства. Жалбоподателят е депозирал възражение № BG14MFOP001-3.001-0007-C02-M034 от 19.08.2020г. в ИСУН, след което
Управляващият орган е обсъдил това възражение подробно в мотивите на обжалвания
акт, като го е приел за неоснователно в съществената му част. Обжалваното
решение е издадено в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ.
Страните
не спорят по фактите, а по правилното приложение на чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП,
чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП и чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП. Жалбоподателят, като
бенефициер, твърди, че са налице предпоставките на чл.79, ал.1, т.3, буква „в“
от ЗОП, тъй като счита, че конкретната поръчка може да бъде изпълнена само от
един изпълнител, защото той притежава изключителни права, включително и патент,
като по този начин е даден приоритет на патентован полезен модел, използван при
осъществяване предмета на поръчката пред принципа на свободна конкуренция при
възлагане на обществените поръчки по ЗОП.
Ответникът
счита, че мотивите на жалбоподателя, изложени в решението за откриване на
процедурата не доказват липса на достатъчно добра алтернатива или заместител,
които да обосноват ограничаването на конкуренцията, а изтъкнатите мотиви не са
в кръга на предпоставките, визирани в чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП.
Разпоредбата
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ сочи, че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват
финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския
съвет.
За
да е приложима хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице кумулативно следните
предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би
могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на
тези две предпоставки следва да бъде доказано от административния орган.
Разпоредбата
на чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието "нередност".
"Нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Административният
орган е приел, че в случая са налице три нарушения, първото от които
представлява нередност по смисъла на т.1 а) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (ДВ бр. 19/06.03.2020г.), за която е
предвидена финансова корекция в размер на 100% от поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор.
Според
чл.2, ал.2 от ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и
обема на обществената поръчка.
Нормата
на чл.79 от ЗОП въвежда изключения от този принцип, като стриктно регламентира
хипотезите, при които са налице предпоставки за въвеждане на тези изключения.
Допускането на възлагане на обществена поръчка чрез провеждане на процедура на
договаряне без предварително обявление при лимитирано посочени хипотези, се
предвижда и в правото на Европейския съюз – чл.32, т.2, буква „а“ от Директива
2014/24/ЕС на Европейския парламент и Съвета от 26.02.2014г. за обществените
поръчки и за отмяната на Директива 2004/18/ЕО. Следва да се отбележи, че
нормите регламентират изключение от процедурите, които в най-голяма степен
гарантират спазването на принципите на равнопоставеност, недискриминация,
взаимно признаване, пропорционалност и прозрачност. Това не означава, че при
провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление посочените
принципи напълно следва да се дерогират. Те само частично са ограничени, като
именно поради това ограничение предпоставките, при които е допустимо
провеждането на посочената процедура, са императивно регламентирани.
Според
разпоредбите на чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП публичните възложители могат да
прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в следните
случаи:
3.
поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител в някой от
следните случаи:
а)
целта на поръчката е да се създаде или да се придобие уникално произведение на
изкуството или творчески продукт;
б)
липса на конкуренция поради технически причини;
в)
наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална
собственост.
В
процесния случай, с оглед предмета на обществената поръчка хипотезата на т.3,
буква „а“ без съмнение не е налице, тъй като не се касае за произведение на
изкуството или въобще за продукт на някакво творчество.
Жалбоподателят
твърди, че обществената поръчка е открита в хипотезата на буква „в“, тъй като
според него конкретният предмет на поръчката може да бъде изпълнен само от
„СКОРТЕЛ“ ООД, доколкото това дружество единствено притежава патентното право
да ползва NaviFleet.
Според жалбоподателя предметът на обществената поръчка представлява комплекс от
технически средства и програмно осигуряване, който изгражда бреговата система
за наблюдение и обмен на данни с риболовните кораби. В ИАРА има изграден подобен център, който оперира с морално и
физически остаряло оборудване. Поддържането му вече е обективно невъзможно
поради развитието на технологиите. Оборудването
на такъв център е свързано с възможността за комуникация, навигация и обработка
на данни с кораби, опериращи под български флаг. Според жалбоподателя възможността
за извършване на такава комуникация е свързана с използването на сателитна
свръзка със съответния софтуер. Към настоящия момент покритие на Черно море има
сателитът Inmarsat,
свръзката с които се извършва с програмата NaviFleet. Използването й е свързано с
изключително право на собственост, учредено в полза на „Скортел“ ООД и техния
полезен модел за комуникация. Изходният код на тази програма, системата за
наблюдение и за интегрираната с нея система за електронно докладване на данни е
собственост на „Скортел“ ООД. За обмен на данни с бордовите комплекти за
наблюдение и електронно докладване на данни се използва собствен оригинален
протокол ( NaviFleet Protocol),
осигуряващ както защитено предаване на информацията от и към РК, така и
оптимизиране (минимизиране) на информационния обмен в спътников режим с
извличане на данни от различни източници за осъществяване на кръстосани
проверки. Този протокол е разработен за обмен с комплексни бордови устройства
(мобилни комплекти), които са реализирани на базата на регистриран полезен
модел (авторско право на „Скортел“ ООД) за „мобилен комплект за позициониране,
сигнализация, навигация и комуникация“. За това използването на оборудване
различно от полезния модел на „Скортел“ ООД ще доведе до невъзможност да се
използва пълноценно софтуерът за сателитна комуникация, което ще доведе до
невъзможност да се използва закупеното оборудване за целите на ИАРА. По тази
причина жалбоподателят в мотивите на решението за откриване на процедура по ЗОП
е приел, че тя може да се открие само на основание чл.79, ал.1, т.3, буква „в“
от ЗОП.
Приложената
хипотеза от закона изисква възложителят на обществената поръчка да изложи
обосновани с доказателства мотиви за наличието на изключителни права, в т.ч. и
на интелектуална собственост, у конкретния субект, поканен за договаряне без
предварително обявление, както и мотиви, от които да се установява
притежаването на такива изключителни права по какъв начин са необходими и
свързани с конкретната доставка, така че тя да бъде извършена от един единствен
конкретен изпълнител. Изложените в решението за откриване на процедурата мотиви
не дават отговор на въпроса за същността на патентования полезен модел, както и
незаменимостта на неговото приложение по отношение на конкретния предмет на
обществената поръчка. Жалбоподателят по никакъв начин не е доказал, че в
конкретния случай не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител
(чл.79, ал.2 от ЗОП). За това мотивите на ИАРА не могат да бъдат основание за
приложение на чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП. Освен това предметът на поръчката
включва не само софтуер, но и доставка на хардуер, чиито технически
спецификации сочат стандартно оборудване – сървърни модули, работни станции,
захранвания, мрежово оборудване, видеостена и др., което може да се достави от
много лица, специализирани в тази сфера. Липсват обосновани мотиви по каква
причина следва в случая да се приложи именно полезният модел, за който
„СКОРЛЕТ“ ООД притежава регистрация в Патентното ведомство. Няма данни дали
това е единственият полезен модел с такива функции, който следва да се приложи.
В самото свидетелство за регистрация на полезния модел изрично е записано, че в
практиката са познати различни устройства за позициониране и навигация, които
са оборудвани GSM/GPRS/GPS
модул или друга комбинация от средства за комуникация, позициониране и обмен на
данни. Конкретният мобилен комплект има пет предимства, според заявката за
регистрация на полезен модел, но от представеното описание към свидетелството
за регистрация не се оставя впечатление, че това е единственият уникален модел,
който може да бъде използван при процесният предмет на обществената поръчка.
Жалбоподателят, в качеството на възложител на обществената поръчка, не е събрал
доказателства и не е обосновал тази уникалност (единственост), така че да се
възприеме като единствено възможен вид процедура по ЗОП именно тази на
договаряне без предварително обявление заради наличието на изключителни права.
Тоест в случая не е установено отсъствието на алтернативи – на други модели,
които са с идентични или близки възможности до тези на модела, регистриран в
Патентното ведомство от „СКОРТЕЛ“ ООД. Между твърденията на жалбоподателя и
предмета на обществената поръчка се губи връзката за необходимостта именно
полезният модел, регистриран от „СКОРТЕЛ“ ООД да бъде единствената възможност
за приложение, а самите твърдения изложени в мотивите на решението за откриване
на процедурата не са подкрепени с доказателства.
От
изложеното до тук се налага изводът, че действително възложителят на
обществената поръчка, който е процесният жалбоподател, не е изложил обосновани
мотиви, че за изпълнението на тази поръчка липсват алтернатива или заместител.
Обоснованите мотиви, са мотиви, почиващи на доказателства. По този начин
необосновано е ограничил участието на стопански субекти в обществената поръчка,
като е незаконосъобразно е избрал неподходящ вид на процедурата по ЗОП.
Правилни
са констатациите и изводите на управляващия орган по отношение на второто
нарушение - офертата на избрания изпълнител не отговоря на всички изисквания на
възложителя – нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП, квалифицирано като
нередност по т.14 (колона 3) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. В
четири пункта (описани по-горе в решението)
техническото предложение на участника не отговаря на изискванията, посочени
в техническите спецификации на възложителя, като в два от тях се касае за
несъответствие в показателите (предложенията са с по-ниски показатели), а в
други два участникът въобще не е направил предложение в техническото си предложение
по изискванията в конкретната точка от спецификацията.
За
това изводът за нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП, квалифицирано като
нередност по т.14 (колона 3) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата е
правилен.
Съдът
счита, че са налице доказателства и за третата констатация за нарушение,
изразяващо се в сключване на договор за изпълнение без изпълнителят да е
предоставил документите, изискуеми по чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП. Според тази
разпоредба за доказване на липсата на основания за отстраняване участникът, избран
за изпълнител, представя за обстоятелствата по чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП
удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по
седалището на възложителя и на кандидата или участника. Според чл.54, ал.1, т.3
от ЗОП възложителят отстранява от участие в процедурата за възлагане на
обществена поръчка кандидат или участник, когато има задължения за данъци и
задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл.162, ал.2, т.1 от ДОПК и
лихвите по тях към държавата или към общината по седалището на възложителя и на
кандидата или аналогични задължения съгласно законодателството на държавата, в
която кандидатът е установен, доказани с влязъл в сила акт на компетентните
органи.
В
процесния случай е установена липса на представено от спечелилия поръчката удостоверение
от общината по седалището на възложителя за липса на обстоятелства по чл.162,
ал.2, т.1 от ДОПК. Това нарушение представлява нередност по т.16, буква „а“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности -
недостатъчна документална проследимост за възлагането на обществената поръчка
–а) изискуемите по ЗОП
документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове
възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност, за което е
предвидена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор.
В
обжалвания акт нарушението е квалифицирал като нередност по т.17, буква „а“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата - преговори в хода на процедурата за
възлагане на обществена поръчка, включително изменение на офертата на избрания
изпълнител, за която също е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.
Допуснатото
нарушение не е съществено доколкото и в двата случая е предвиден един и същ
размер на финансовата корекция - 25 %, както и поради това, че фактите,
обосноваващи тази нередност са описани вярно и дават възможност на процесния
жалбоподател да осъществи адекватно правото си на защита.
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя за наличие на вреда на общия бюджет на ЕС. Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл.2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд". С оглед на разпоредбата на чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013
практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013.
В случая, с оглед характера на нарушенията, не може да се изключи възможността за отражение върху
бюджета на Съюза, защото от участие в процедурата са били
изолирани изпълнители, поради
неправилния избор на процедура, ограничаващ участието на други лица различни от
„СКОРТЕЛ“ ООД.
По
изложените съображения, жалбата като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.
При
този изход от спора разноски следва да се присъдят в полза на ответника, но
такива не са претендирани.
Мотивиран
от изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас,
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури гр.Бургас, бул.
„Княз Александър Батенберг“ № 1, представлявана от изпълнителния директор доц.
д-р Г.Н., чрез старши юрисконсулт Д.Ч.против решение №
МДР-СД-01-44/07.09.2021г. на заместник-министъра на земеделието, храните и
горите, с което на ИАРА е определена финансова корекция в размер на
1 197 240 лв. с ДДС.
Решението
може да се обжалва пред Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: