Решение по дело №390/2022 на Административен съд - Хасково

Р Е Ш Е Н И Е

 

№768

 

 от 15.11.2022 г., гр. Хасково

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд - Хасково, в открито съдебно заседание на осемнадесети октомври, две хиляди двадесет и втора година, в състав:

 

СЪДИЯ: БИЛЯНА ИКОНОМОВА

 

при участието на секретар Дорета Атанасова, като разгледа дело № 390/2022 г. по описа на Административен съд – Хасково, докладвано от съдията, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ - загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г., предишно загл. - Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ срещу Решение № РД-02-14-387/08.04.2022 г. на Директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г.

Моли решението да бъде отменено като незаконосъобразно. Посочва, че община Минерални бани изпълнява проект „Минерални пътища – ваканция и природа с едно мигване“, а именно – ремонт на сградата на обществената баня, който проект се финансира със средствата от европейските и структури инвестиционни фондове /ЕСИФ/ в размер на 434 743,73 лева без ДДС или 521 692,48 лева с ДДС и със собствени средства. По отношение на приложения в процедурата за избор на изпълнител критерий за технически и професионални способности на участниците – предходен опит в изпълнение на една дейност с идентичен или сходен предмет – проектиране на нова сграда или основен ремонт/реконструкция и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено значение, сочи, че въведените от възложителя ограничения отговорят на допустимите по чл. 63, ал. 2, т. 1, б. „б“ от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и не са в нарушение на забраните по чл. 63, ал. 6 ЗОП. Допуснатите ограничения на предходния опит по проектиране били в съответствие с разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП и са конкретизирани съобразно разпоредбите на чл. 137, ал. 1, т. 3, б. „б“ и „ж“, т. 4, б. „б“ и „д“, т. 5, б. „а“ и „г“ от Закона за устройството на територията /ЗУТ/. Възложителят е изхождал от разбирането, че проектант, който е проектирал сходни обекти по видове и категория, ще има опит, който да гарантира качествено изпълнение на услугата, поради което е изключил и несродните видове дейности с вида на обекта, възлаган с поръчката. По отношение на изискването на възложителя за подбор относно технически и професионални способности на участниците, с което е изискал предходен опит в изпълнение на една дейност с идентичен или сходен предмет – изпълнение на нова сграда или основен ремонт/реконструкция и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено значение. Предвиденото ограничение съответства на чл. 63, ал. 1, б. „а“ ЗОП и не попада в забраните по чл. 63, ал. 6 ЗОП, спазени са разпоредбите на чл. 137, ал. 1 ЗУТ. Посочените нарушения не могат да се субсумират по основание под никоя от правните норми на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а цитираната т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, не било годно правно основание за налагане на корекция. Не било посочено и в какво точно се състои осъществената от жалбоподателя дискриминация. Оспорва се заключението за незаконосъобразност на методиката за определяне на комплексната оценка. Въведен бил критерий за оценка „икономически най-изгодна оферта“ – „оптимално съотношение качество/цена“ по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Възложителят е въвел множество изисквания към качеството на строителството и е заложил в изискванията към техническото предложение участниците да изпълнят строителна програма /подробно описание на изпълнението на поръчката и линеен график/ в определен срок, като по този начин се гарантира качество изпълнение на поръчката. В методиката било изрично записано: „В случай, че в техническото предложение за изпълнение на поръчката липсва информация за някой от показателите или ако представената информация не съответства на техническото задание и спецификация, офертата на участникът се отстранява от последващо участие в процедурата. Неправилно бил определен размерът на финансовата корекция – 5 % от стойността на договор № 191-С/01.09.2020 г., сключен с изпълнителя „Пи Ес Стройконсулт“ на стойност 573 000 лева без ДДС или 688 080 лева с ДДС, тъй като такава се налагала само по отношение на средствата от ЕСИФ. Средствата, осигурени от други източници, в случая – собствено финансиране, не подлежат на отнемане или намаляване чрез финансова корекция. Моли решението да бъде отменено, алтернативно – размерът на наложената финансова корекция да бъде изменен до размера на ползваните за изпълнение на договор за възлагане на обществена поръчка средства от ЕСИФ. Претендира разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ, редовно уведомен, чрез процесуалния си представител, поддържа изложеното в жалбата. Оспорва се твърдението, че при определяне критериите за подбор - дискриминационни и ограничителни, е нарушен чл. 59, ал. 2. Целта на възложителя била всеки един от участниците да се позове на различен опит, който включва или изграждане на нова сграда, или основен ремонт, в това число реконструкция/преустройство на типовете сгради /жилищни, смесени или сгради с обществено значение/. В конкретния случай всеки един от участниците е представил предходен опит при строителство и проектиране в различни видове сгради и никой от тях не е отстранен на основанието, което според решаващият орган е дискриминационно. Оспорва се извода, че оценката на срок не е елемент по отношение установяване качеството на офертата. С определянето на срок не настъпва нито една от хипотезите на т. 11 от Наредбата, тъй като не се установява по какъв начин решаващият орган е счел, че тази методика е непропорционална и критерият за възлагане по някакъв начин е дискриминирал участниците. Акцентира, че не всяка нередност, макар и да е установена, може да бъде санкционирана по определен ред и то приложен в случая по т. 11. Въз основа на съдебно-счетоводната експертиза се установява, че органът е направил корекции в размер на 10 %. Мотивира твърдението си, че върху самоучастието на ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ не следва да се налага корекция. Претендира разноски по списък.

Ответникът - Директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ и Ръководител на националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г., редовно уведомен, не се явява и не се представлява. В писмени бележки от 09.06.2022 г. са обективирани подробни съображения относно неоснователността на жалбата. Твърди се, че актът е издаден от компетентен орган при спазване на изискуемата от закона форма /чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК - посочени са фактическите и правните основания, въз основа на които е издаден оспореният акт/. Реализирана е възможността бенефициерът да депозира възражение, разгледано и подробно обсъдено в акта. По отношение нарушение на правото на Съюза или на националното право – възложителят бил формулирал условия/изисквания в критериите си за подбор, които необосновано ограничавали участието на лицата в процедурата. Възложителят бил допуснал по отношение на проектирането и строителството участникът да има опит алтернативно при изграждането на нова сграда или при извършването на основен ремонт/реконструкция, но всяка една от двете алтернативи следва да е налице кумулативно с проектирането на преустройство. Не била допусната алтернативност по отношение вида на сградата. По този начин ако един участник е изпълнил само дейност по проектиране и строителство на нова жилищна сграда, то той няма да отговори на изискването на възложителя, тъй като няма да е изпълнил преустройство на такива сграда, както и на смесена или сграда с обществено предназначение. Подобен подход бил възприет и по отношение на изискването за специфичен опит на експерта /технически ръководител/. Твърди се, че е извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Необосновано възложителят е ограничил участниците в процедурата, като е въвел кумулативни изисквания. Цитираните разпоредби от ЗУТ касаят категоризацията на строежите, но нямат отношение към начина на формулиране на заложените по обществената поръчка конкретни изисквания и към констатираните в тази връзка нарушения на ЗОП. По отношение на методиката за определяне на комплексната оценка показателите, които ще служат за съставянето на оценка, следва да предполагат именно оценяване качеството на изпълнението, а не някоя друга характеристика. Те трябва да бъдат такива, че да позволяват обективно сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнението, предлагано от съответните участници. В конкретния случай възложителят е определил показатели за определяне на оценка – сроковете за изпълнение предмета на поръчката и цената. Срокът е измерител на време, а не за качество, и не предполага възможност да се съпоставят различни оферти и да се постави оценка с оглед нивото им на изпълнение във връзка с изискванията, въведени в документацията и техническата спецификация. Доколкото в документацията не е предвидено елементите от техническото предложение да подлежат на оценка, то е недопустимо отделните участници да бъдат съпоставяни по тези елементи на офертата и същите имат характер на условие за допустимост. Единствените параметри, по които офертите могат да бъдат съпоставяни, са показателите, включени в избрания критерий за оценка и заложени в методиката за оценка. Би се достигнало до ситуация, в която оферти с различно съдържание биха се оценили сходно или дори еднакво с оглед предложен най-кратък срок за изпълнение. Формираният единствено от сроковете за изпълнение показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП /решение по дело № 6176/2021 г. на Върховен административен съд/. С оглед характера на нарушението и доколкото няма как се установи колко други кандидати биха участвали и какви оферти биха представили, е обективно невъзможно да се конкретизира финансово отражение на вредата, като в обжалваното решение ясно са посочени финансовите последици от допуснатото нарушение, размерът и основата за определяне на финансовата корекция. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендирано от жалбоподателя юрисконсултско, респ. адвокатско възнаграждение.

Административен съд – Хасково, въз основа на твърденията на страните и събрания по делото писмен доказателствен материал, установи от фактическа страна следното:

С регистрационен № РД-02-29-187/04.11.2020 г. между МРРБ /договорящ орган/ и община Минерални бани /партньор/ е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България с предмет – национално съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на одобрен проект и сключен договор № В2.6с.19 от 05.07.2019 г. и неговото изменение от 05.08.2020 г.” /л. 78-84/.

Проведена е процедура „публично състезание“ по реда на ЗОП с предмет: „Инженеринг – проектиране, авторски надзор и строителство на обект „Основен ремонт на обществена баня в село Минерални бани“, като е определен за изпълнител ДЗЗД „ПИ ЕС СТРОЙКОНСУЛТ“ /въз основа на протокол № 1 от 12.05.2020 г. на назначената комисия да разглеждане и оценяване на оферти, подадени за участие и решение № З-320/15.07.2020 г. на Кмета на общината – л. 122-128/, с което е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № 191-С/01.09.2020 г. на стойност 573 400 лева без ДДС/688 080 лева с ДДС. За удостоверяване на горното по делото са представени решение за откриване на процедурата от 20.03.2020 г., обявлението за поръчката /критерий за качество – име/тежест техническото предложение 50, и цена-тежест 50/ от 20.03.2020 г., решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация и указания за участие /л. 85-121/.

С писмо № 99-00-3-111-1/09.02.2022 г. /л. 59-70/, относно – съмнение за нередност, на партньора ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ е предоставена възможност да възрази срещу налагането на корекцията или срещу нейния размер, като се акцентира върху следното:

По проект „Минерални пътища – ваканции природа с едно мигване“, приоритетна ос 2: Устойчив и приспособим към климата трансграничен регион по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020, е проведена процедура „публично състезание“ по реда на ЗОП с предмет: „Инженеринг – проектиране, авторски надзор и строителство на обект „Основен ремонт на обществена баня в село Минерални бани“, като е определен за изпълнител ДЗЗД „ПИ ЕС СТРОЙКОНСУЛТ“ и сключен със същия договор № 191-С/01.09.2020 г., при наличието на още два броя оферти, отговарящи на критериите за подбор, съответно допуснати до оценка от възложителя.

1.Възложителят е формулирал условия или изискванията в критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата:

- Възложителят е заложил следните изисквания в обявлението и документацията за участие:

/3.1./ Участникът трябва да има опит за изпълнение на поръчката – през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. Минимално ниво – под дейност, сходна с предмета на поръчката, следва да се разбира проектиране на нова сграда или основен ремонт/реконструкция и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение.

/3.2./ Участникът трябва да има опит за изпълнение на поръчката, през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. Минимално ниво - под дейност, сходна с предмета на поръчката, следва да се разбира строителство на нова сграда/основен ремонт/реконструкция и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение.

Така заложените изисквания са определени като ограничителни. Изискването за изпълнение на услуга със сходен/идентичен предмет, а именно – уточнение, че за сходен/идентичен предмет с този на поръчката следва да се разбира проектиране или строителство на нова сграда/основен ремонт/реконструкция и преустройство на жилищни, смесени и сгради с обществено предназначение, е ограничително спрямо лицата, придобили професионален опит въз основа на упражняване на проектиране и строителство на сгради. Заложено е кумулативно изискване участниците да имат опит в проектиране и строителство не само на сгради или основен ремонт или реконструкция, а и преустройство на жилищни такива, но и смесени и такива с обществено предназначение.

Посочено е, че при формулирането на дейностите, сходни с предмета на поръчката, възложителят е използвал едновременно съюзите „или“ /предпоставящ алтернативност/ и „и“ /предпоставящ кумулативност/. Използва е и графичният знак „/“, който също предполага алтернативност. Така възложителят е допуснал по отношение на проектирането участникът да има опит алтернативно при изграждането на нова сграда или при извършването на основен ремонт/реконструкция, но всяка една от двете алтернативи следва да е налице кумулативно с проектирането на преустройство. По отношение на вида на сградата не е допуснал алтернативност – изискването е за извършване на посочените дейности спрямо жилищни, смесени сгради и сгради с обществено значение. По този начин възложителят е подходил и по отношение на строителството - допуснал е участникът да има опит алтернативно при извършването на ново строителство или в основен ремонт/реконструкция, но и в двата случая следва да е налице кумулативно и опит с преустройството. По отношение вида на сградата отново не е допуснал алтернативност. По този начин е ограничено участието на потенциални стопански субекти. Например – 1. ако участник е изпълнил дейност по проектиране и строителство само на смесени сгради или само на жилищни, той няма да отговори на изискванията на възложителя, тъй като не е изпълнявал преустройство на такива сгради и такива с обществено предназначение, 2. ако един участник е изпълнил само дейност по проектиране и строителство на нова жилищна сграда, то той няма да отговори на изискването на възложителя, тъй като няма да е изпълнил преустройство на такива сграда, както и на смесена или сграда с обществено предназначение.

- Подобен подход бил възприет и по отношение на изискването за специфичен опит на експерта /технически ръководител/. За изпълнение на строителството възложителят изисква „технически ръководител“ с опит като такъв на минимум един обект с предмет, сходен на поръчката, като под последното се разбира строителство или основен ремонт на всеки един вид сграда - жилищна, смесена сграда и сграда с обществено предназначение. Така заложеното изискване също е ограничително.

Възложителят е нарушил чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, като е ограничил потенциалните участници с въвеждането на изискването сходната дейност в проектирането и строителството да е упражнявана едновременно и за нови сгради/ремонт/реконструкция и за преустройство, както и за всеки един от трите вида сгради /жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение/, вкл. и по отношение на специфичния опит на експерта „технически ръководител“.

Съгласно цитираните разпоредби „Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка“.

Нарушена била разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, съгласно която „възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката“.

Нарушението представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета, има финансово отражение, като е уточнено, че нередност може да съществува и тогава когато е налице възможност за нанасянето на вреда на бюджет без изискване да се докаже наличието на точно финансово отражение.

Констатираното нарушение представлява нередност по т. 11, б. „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ, тъй като се отнася до използването на критерии за подбор, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая било налице минимално ниво на конкуренция, тъй като в процедурата са подадени три оферти, като всички отговарят на критериите за подбор и са допуснати до оценка.

Конкретизирано е, че предложената квалификация от контрольор по уведомлението за съмнение за нередност по т. 11, б. „а“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е неприложима в случая, тъй като касае хипотези, при които няма ниво на конкурентност, т.е. има подадена само една оферта.

2. Незаконосъобразна методика за определяне комплексната оценка на офертите:

Обществената поръчка се възлага въз основа на „икономически най-изгодната оферта“, определена въз основа на критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена/ съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП.

Възложителят е посочил следната методика:

КО = ФП + ТП

Оценката по показател Техническо предложение /ТП с максимален брой точки 50/ = Сп /срок за изпълнение на проектирането/ + Сс /срок за изпълнение на строителството/

В случай, че в техническото предложение за изпълнение на поръчката липсва информация за някой от показателите или ако представената информация не съответства на техническото задание и спецификация, офертата на участника се отстранява от последващо участие в процедурата.

подпоказател Сп = (Сп min – срок за изпълнение на проектиране, предложен от участника /Спi – най-краткия срок за изпълнение на проектиране) x 15

Забележка – участниците не могат да предлагат срок за изпълнение на проектирането в обхвата на посочения срок в обявлението и в документацията. Оферта с по-кратък или по-дълъг срок за изпълнение на проектирането от определения минимален и съответно максимален срок ще бъде отстранена от възложителя като несъответстваща на изискванията.

подпоказател Сс = (Сс min – срок за изпълнение на строителството, предложен от участника /Ссi – най-краткия срок за изпълнение на строителството) x 35

Забележка – участниците не могат да предлагат срок за изпълнение на строителството в обхвата на посочения срок в обявлението и в документацията. Оферта с по-кратък или по-дълъг срок за изпълнение на строителството от определения минимален и съответно максимален срок ще бъде отстранена от възложителя като несъответстваща на изискванията.

Съгласно чл. 70, ал. 1, ал. 2, т. 3 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на един от следните критерии за възлагане оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка, като съгласно чл. 70, ал. 4 ЗОП показателите, включени в критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.

Посочено е, че действително възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи подходящите според него показатели, спрямо които се оценяват постъпилите от участниците в процедурата оферти. Тази свобода е ограничена от същността на избрания от него критерий, който следва да отговаря на всички изисквания на закона, както и да изпълнява целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е поставен. От възложителя е избран критерий по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП – „оптимално съотношение качество/цена“, поради което и показателите, които ще служат за съставянето на оценката, следва да предполагат именно оценяване качеството на изпълнение, а не някоя друга негова характеристика, да позволяват обективно сравняване на офертите по отношение на това качество, предлагано от участниците. В конкретния случай възложителят е посочил като показатели за определяне на оценка по избрания от него критерий единствено сроковете за изпълнение предмета на поръчката и цената.

Не се оспорва, че срочното изпълнение е приоритет на възложителя и че е допустимо да бъде посочен като показател за оценка, тъй като попада в изрично изброените по чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП. Времето, за което една дейност /срок за изпълнение на строителство и срок за изпълнение на проектиране/ би могла да бъде изпълнена, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира същата. По тази причина така формираният единствено от сроковете за изпълнение на показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството за изпълнение, не би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП.

Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП начинът трябва да дава възможност за оценка на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката, договора и техническите спецификации. Срокът е измерител на време, а не за качество, и не предполага възможност да се съпоставят различните оферти и да се постави оценка с оглед нивото им на изпълнение с оглед изискванията, въведени с документацията и техническата спецификация.

При приложението на въведената методика не се гарантира реална конкуренция и равнопоставеност между участниците в процедурата. Възлагането на поръчката няма да се осъществи при налично оптимално съотношение между качеството и цената. Нивото на изпълнение, предложено с всяка оферта, обективно не може да бъде оценено. Така заложените критерии за оценка имат за резултат нарушаване на конкуренцията в противоречие с въведения с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП принцип на свободната конкуренция, а оттук и разубеждаващ ефект върху участниците в процедурата.

По данните от уведомлението: за нарушението не била дадена квалификация на нарушението, свързано с незаконосъобразната методика, но съгласно чл. 7 от Наредбата при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 следва да се определи една корекция за всички нарушения, засягащи един и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, а именно - следвало да бъде наложена една финансова корекция в размер на 10 % от стойността на отчетените средства по договора.

С оглед становището на националния орган: нарушението представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета, има финансово отражение, като е уточнено, че нередност може да съществува и тогава когато е налице възможност за нанасянето на вреда на бюджет без изискване да се докаже наличието на точно финансово отражение.

Констатираното нарушение представлява нередност по т. 11, б. б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като се отнася до използването на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая било налице минимално ниво на конкуренция, тъй като в процедурата са подадени три оферти, като всички отговарят на критериите за подбор и са допуснати до оценка.

Незаконосъобразната методика за определяне на комплексна оценка представлява нередност по т. 11, б. б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ.

В заключение: нарушенията могат да се дефинират като нередност, тъй като са налице действия на икономически оператор, довели до нарушения на правото на ЕС и на националното право и имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет. Позовава се на чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ, като приложение намирала Наредбата, доколкото настоящото производство по определяне на финансова корекция е започнало преди влизането на ПМС № 35/2020 г. Сочи, че е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредите, за да се определи точно разликата между разходваните средства при наличието, респ. липсата на констатираните нарушение, поради което и при определяне размера на финансовата корекция приложение намира пропорционалният метод /чл. 5, ал. 1 от Наредбата/. За нередностите по т. 11, б. б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и съгласно чл. 7 от Наредбата се определя обща финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка № 191-С/01.09.2020 г., сключен с изпълнителя ДЗЗД „ПИ ЕС СТРОЙКОНСУЛТ“ на стойност 573 400 лева без ДДС/688 080 лева с ДДС.

Депозирано е възражение с вх. № 99-00-3-111/2/11.03.2022 г. в МРРБ /л. 55-58/. Критериите за подбор представляват право на възложителя да избере изпълнител, за който да допусне, че има достатъчен ресурс, изразяващ се в подготвен проектантски екип, който да извърши качествено и в срок проектирането, така че да се извърши годно строителство и да се изпълни целта на финансиране на програмата. По отношение на приложения в процедурата за избор на изпълнител критерий за технически и професионални способности на участниците – предходен опит в изпълнение на една дейност с идентичен или сходен предмет – проектиране на нова сграда или основен ремонт/реконструкция и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено значение, сочи, че въведените от възложителя ограничения отговорят на допустимите по чл. 63, ал. 2, т. 1, б. „б“ от ЗОП и не са в нарушение на забраните по чл. 63, ал. 6 ЗОП. Твърди се, че свързващият съюз „или“ откроява новото строителство от ремонтите и преустройствените дейности, а разделителят „/“ и съюзът „и“ имат едно и също значение. Не било налице двузначно или прикрито значение, което да води участниците до заблуждение за това какви са изискванията на възложителя, особено за изискване за проектиране на нова сграда и преустройство едновременно. Изрично било посочено, че възложителят ще приеме дейности по проектиране на нови сгради, преустройства на сгради, основен ремонт и реконструкция на такива. Тези дейности били регламентирани в ЗУТ като отделни видове строителства на едни и същи обекти, като с поставеното изискване възложителя не ограничава, а разширява кръга на лицата проектанти, които не само са проектирали ново строителство, а и преустройство, основен ремонт и реконструкция. Оспорва се твърдението, че видовете сгради, допуснати като сходен опит, са ограничаващи, тъй като те са съгласувани с подобните строежи, сходни с вида и категорията на строежа, който е следвало да се проектира по обществената поръчка. Позовава се на разпоредбите на чл. 137, ал. 1, т. 3, б. „б“ и „ж“, т. 4, б. „б“ и „д“, т. 5, б. „а“ и „г“ от ЗУТ. Възложителят е изхождал от разбирането, че проектант, който е проектирал сходни обекти по видове и категория, ще има опит, който да гарантира качествено изпълнение на услугата, поради което е изключил и несродните видове дейности /видове строежи като пътища, частни пътища, улици, производствени сгради, инсталации, съоръжения, прилежаща инфраструктура, паркове, градини и озеленени площи, физическата инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи и съоръжения, изградени в урбанизирани територии с високо и средно застрояване/ с вида на обекта, възлаган с поръчката. По отношение на изискването на възложителя за подбор относно технически и професионални способности на участниците, с което е изискал предходен опит в изпълнение на една дейност с идентичен или сходен предмет – изпълнение на нова сграда или основен ремонт/реконструкция и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено значение, се сочи, че предвиденото ограничение съответства на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП и не попада в забраните по чл. 63, ал. 6 ЗОП, спазени са разпоредбите на чл. 137, ал. 1 ЗОП. Изискването е логично обвързано с изискването за проектиране, за да е еднакво и недискриминационно. Единствената разлика е свързана със срока, в който е допуснат предходен опит в изпълнението – 5 години за строителството, 3 години за проектирането. Посочените нарушения не могат да се субсумират по основание под никоя от правните норми на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а цитираната т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата, не било годно правно основание за налагане на корекция. Не било посочено и в какво точно се състои осъществената от възложителя дискриминация. В случая допустимите за участие участници са в много широк кръг, които поне веднъж в професионалния си опит през последните години са извършвали услуги по проектиране и строителство на сгради, както са описани в ЗУТ. Възложителят не е ограничил достъпа до участници с налагането на специфични, рядко изпълними изисквания. В този смисъл не била извършена дискриминация и от определяне на критериите за подбор по отношение на техническите и професионалните изисквания не са били ограничени потенциални участници. Оспорва се заключението за незаконосъобразност на методиката за определяне на комплексната оценка. Въведен бил критерий за оценка „икономически най-изгодна оферта“ – „оптимално съотношение качество/цена“ по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, а съобразно чл. 70, ал. 4, т. 3 ДОП измерителят на качеството – срок за изпълнение. Възложителят е въвел множество изисквания към качеството на строителството и е заложил в изискванията към техническото предложение участниците да изпълнят строителна програма /подробно описание на изпълнението на поръчката – организация за изпълнение на проектирането, технология за строителство, описание на предвижданите за влагане материали, и линеен график – етапността по дейности и задачи по изпълнението на поръчката, вкл. проектиране, подготвителни работи и работи по изпълнение на СМР, тествания, предаване на строежа и други съпътстващи работи, разпределение на работната сила и механизация/ в определен срок, като по този начин се гарантира качествено изпълнение на поръчката. Срокът на строителството на обекта е резултат от изпълнение на конкретно предвидени действия по строителна програма, като срокът за изпълнение на дейностите, заложени в линейния график, трябва да съответства на предложения срок, както и на съдържанието на останалите елементи от техническото предложение. Възложителят подробно е посочил кои програми счита за допустими. Линейният график обвързва участника със срока на изпълнение на проектиране и строителство с определен качество, като в методиката, където се оценява срока според линейния график. В методиката било изрично записано: „В случай, че в техническото предложение за изпълнение на поръчката липсва информация за някой от показателите или ако представената информация не съответства на техническото задание и спецификация, офертата на участника се отстранява от последващо участие в процедурата“. Сочи, че първо се оценява качеството и едва, когато е допустимо според изискванията на възложителя, се прави оценка на офертите по другите показатели. Видно и от трите оферти, има подробни разработки на предложения за изпълнение, обвързани с линеен график и със срок за изпълнение. Сключвайки договор за изпълнение, потенциалният изпълнител се обвързва с това да изпълнява по предложената строителна програма, което гарантира качество. Оспорва твърдението, че възложителят е поставил приоритет времето за изпълнение и е пренебрегнал качеството, като се позовава на изискванията към техническото предложение, че участниците трябва да предложат подробна програма, обосноваваща качеството на изпълнение, и цитира хипотези, в които участникът се отстранява. В процедурата не била избрана методика, включваща сравняване и оценяване на строителните програми. Обективира искането си да не бъде налагана финансова корекция в предвидения размер – 5 % от допустимите разходи по договора за възлагане на обществена поръчка.

На основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с § 5, т. 4 ДР ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от ДР на Наредбата, т. 5.3.b. буква „j“ от Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 във връзка с чл. 8, ал. 4, т. ii и т. v от Регламент /ЕС/ № 1299/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално сътрудничество“ с Решение № РД-02-14-387/08.04.2022 г. по проект с рег. № 1780/В2.6с.19 „Минерални пътища – ваканции и природа с едно мигване“ /молба уточнение от ответника, постъпила на 12.08.2022 г. – л. 184-186/ Директорът на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител на националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020, въз основа на констатациите от уведомлението за съмнение за нередност и съобразявайки възражението на бенефициера, е формирал извод за извършени нарушения /възложителят е формулирал условия или изисквания в критериите за подбор, което необосновано ограничават участието на лица в процедурата – чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, и незаконосъобразна методика за определяне на комплексна оценка – чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП/, които могат да бъдат дефинирани като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. във връзка с т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ, и при прилагане на пропорционалния метод по чл. 5, ал. 1 от Наредбата е определил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор за възлагане на обществена поръчка № 191-С/01.09.2020 г., сключен с изпълнителя ДЗЗД „ПИ ЕС СТРОЙКОНСУЛТ“ на стойност 573 400 лева без ДДС/688 080 лева с ДДС /л. 39-52/.

Изложени са в решението и следните мотиви:

1. Бенефициерът не опровергава по никакъв начин заложените изисквания за кумулативност при дефинирането на изискването за сходна дейност – от една страна, по отношение изпълнените дейности, които винаги трябва да включват преустройство, наред с някоя от другите алтернативно изброени дейности, а именно – проектиране или строителство/основен ремонт/реконструкция; от друга страна, по отношение типа на сградите, за които се отнасят съответните дейности – те трябва да са едновременно жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение. Този извод следвал пряко от начина на формулиране на изискването и използваните съюзи „и“, „или“ и знакът „/“. Бенефициерът не представя убедителни аргументи, че е допуснал алтернативност при изброяването. Напротив, същият твърди, че разделителят „/“ и съюзът „и“ имат едно и също значение, т.е. налице е кумулативност. Изводите на националния орган не са свързани с конкретния вид на изброените сгради, а касаят натрупването на кумулативни изисквания, които необосновано възпрепятстват участието на лица с опит в една от изброените дейности: напр. участник в опит с основния ремонт на жилищни сгради, който обаче не притежава опит в преустройството на сгради с обществено предназначение. Неотносими били доводите на бенефициера, че видовете сгради и дейности кореспондират на записаните в чл. 137 ЗУТ. Цитираните разпоредби от ЗУТ касаят категоризацията на строежите, но нямат отношение към начина на формулиране на заложените по обществената поръчка конкретни изисквания и към констатираните в тази връзка нарушения на ЗОП. Бенефициерът не реферира към различните категории строежи съгласно ЗУТ, не излага доводи по какъв начин всички те имат отношение към конкретната категория строеж, който е предмет на обществената поръчка. Липсвали възражения срещу констатациите относно наличието на ограничителни изисквания във връзка с опита на технически ръководител.

2. Доводите на бенефициера, че е предвидено оценяване качеството на изпълнение посредством заложените изисквания към техническото предложение, са ирелевантни. Касае се за две различни условия в документацията за участие, които имат различен характер и роля в процедурата по обществената поръчка. Цитираните от възложителя условия за представяне на „Подробно описание на изпълнението на поръчката“ с включени: организация за изпълнение на проектирането, технология на строителството, описание на предвижданите за влагане материали и линеен график, представляват изисквания към съдържанието на техническото предложение на участниците. Липсата на някои от посочените компоненти на техническата оферта би представлявала основание за отстраняване на участника съгласно съответната приложима хипотеза на чл. 107 ЗОП. Доколкото в документацията не е предвидено елементите от техническото предложение да подлежат на оценка, то е недопустимо отделните участници да бъдат съпоставяни то тези елементи на офертата и същите имат характер на условие за допустимост, а не на критерии за оценка. Единствените параметри, по които офертите могат да бъдат съпоставяни, са показателите, включени в избрания критерий за оценка и заложени в методиката за оценка. Независимо от заложените изисквания към съдържанието на техническото предложение, би се стигнало до ситуация, в която оферти с различно съдържание биха се оценили сходно или дори еднакво с оглед предложен най-кратък срок за изпълнение. Дори и при изготвянето на оферта да се изисква съставяне на линеен график и подробно описание на изпълнението на поръчката, реално формулата за оценка по показателя „срок на изпълнение“ се интересува само и единствено от предложената най-ниска величина на срока за изпълнение в съотношение със срока, зададен от оферента. Времето, за което една дейност /срок за изпълнение на строителство и срок за изпълнение на проектиране/ би могла да бъде изпълнена, не съдържа никакви индикации за качеството, с което се характеризира същата, и поради това, така формираният единствено от сроковете за изпълнение показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП /решение по дело № 6176/2021 г. на Върховен административен съд/.

3. Определяне на размер на финансовата корекция:

Нарушението може да се дефинира като нередност, без да е поставено изискването за наличието на реална вреда, т.е. и нередност съществува и когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, без да има изискване наличието на финансово изражение да бъде доказано. В конкретния случай били налице всички елементи от цитираната легална дефиниция /чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., вкл. и потенциални финансови последици за бюджета на Европейския съюз. Позовава се на чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ, както и на чл. 142, ал. 1 АПК, като при определяне размера на финансовата корекция прилага пропорционалният метод /чл. 5, ал. 1 от Наредбата/.

Решението е получено на 11.04.2022 г. /л. 54/.

Представено е в превод от английски език Приложение към Доклада за контрол на първо ниво във връзка с финансовите корекции /л. 240-241/ и уведомление за съмнение за нередност – първо ниво на контрол /л. 73-76/, и двете с предложена финансова корекция в размер на 10 %.

По делото е изслушана съдебно-счетоводна експертиза, кредитирана от съда като изготвена обективно и в съответствие със събрания по делото доказателствен материал от в. л. Д.К.. Установено е, че:

1. На 05.07.2019 г. е подписан договор за субсидия № В2.6с.19 по програма за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България“ 2014 – 2020, като въз основа на Анекс № 2 ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ е определена за водещ партньор. Одобрените средства за финансиране по договора за субсидия са в размер: за авторски надзор – 5 867,49 лева /3000 евро/, за изработване на проект – 23 469,00 лева /12 000 евро/, и за СРР – 531 594,59 лева /271 800 евро/.

2. На 01.09.2022 г. е подписан договор за възлагане на обществена поръчка № 191-С, с изпълнителя ДЗЗД „ПИ ЕС СТРОЙКОНСУЛТ“ на стойност 573 400 лева без ДДС/688 080 лева с ДДС, като са предвидени: за авторски надзор – 4 200 лева с ДДС /2 147,43 евро/, за проектиране – 16 800 лева с ДДС /8 589,70 евро/, и за СРР - 667 080 лева с ДДС /341 072,59 евро/.

3. Определена е сума за дофинансиране от ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ по вид дейност – СРР, в размер на 69 272,59 евро или 135 485,41 лева.

4. ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ е превела на изпълнителя ДЗЗД „ПИ ЕС СТРОЙКОНСУЛТ“ сумата в размер на 133 460,66 лева по фактура № 6/17.05.2022 г. и 4 200 лева по фактура № 821-07-2022 г.

5. ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ е направила искане за възстановяване на общо 281 424,94 евро по сключения договор № 191-С/01.09.2020 г., по който както следва са платени: за СРР – 272 835,24 евро /допустима по проект 271 800 евро/, и за проектиране – 8 589,7 евро, общо – 280 389,71 евро.

Верифицирани са суми, както следва: за СРР – 246 050,18 евро, и за проектиране – 7 730,73 евро, общо – 253 780,91 евро.

Неверифицирани са суми, както следва: за СРР – 25 749,83 евро /, и за проектиране – 858,97 евро, общо – 26 608,80 евро, като са посочени финансови корекции – 5 % и 10 %.

6. С оспореното решение размерът на финансовата корекция е 5 %, определени както следва:

- за строително-ремонтни дейности – 13 590 евро /26 579,73 лева/ въз основа на допустимата сума по проекта, следователно – сума с финансова корекция – 258 210 евро;

- за авторски надзор – 107,37 евро /210 лева/, въз основа на допустимата сума по проекта, следователно – сума с финансова корекция – 2 040,06 евро

- за проект – 429,49 евро /840 лева/, въз основа на допустимата сума по проекта, следователно – сума с финансова корекция – 8 160,22 евро.

В съдебно заседание в. л. К. конкретизира, че сумата от самоучастието или дофинансирането от ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ е в размер на 69 272,59 евро или 135 485, 41 лева. Посочва, че по отношение на авторския надзор предварително заплатената сума от 4 200 лева следва да бъде намалена с размера на предвидената финансова корекция от 5 % и останалото възстановено.

При така установеното от фактическа страна Административен съд – Хасково формира следните правни изводи:

Жалбата е допустима, подадена от лице с правен интерес срещу индивидуален административен акт по чл. 21, ал. 1 АПК, който го засяга неблагоприятно. Жалбата е депозирана в срок съгласно разпоредбите на чл. 149, ал. 1 АПК и чл. 144 АПК във връзка с чл. 60, ал. 6 ГПК.

Разгледана по същество, е неоснователна.

На първо място, не е налице основание за прогласяване нищожността на оспореното решение по смисъла на чл. 168, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 146, т. 1 АПК.

На основание § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕФСУ /в приложимата редакция/ „доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество - органите за управление при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2 от с.з.“. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата същата се прилага и по отношение на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България, като безспорно е, че функциите на Национален орган по тази програма за територията на Република България е МРРБ, чрез дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“. Следователно, този орган е отговорен за администрирането на нередности и извършването на финансови корекции.

Оспореното решение е издадено от компетентен административен орган – директорът на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ, на който е възложено да ръководи и организира дейността на националния орган по програмата за териториално сътрудничество с участието на Република България - Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020, по аргумент от чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, чл. 5, ал. 1, т. 11 във връзка с чл. 29, ал. 1, т. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2, т. 6 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор /заповед № РД-02-14-369/05.04.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството; ТР № 4/22.04.2004 г. по дело № ТР-4/2002 г. на ВАС/.

Представени са доказателства, въз основа на които се формира извод за валидността на електронния подпис на издателя на акта към датата на неговото издаване, както и на електронния подпис на лицето, което е делегирало правомощия за издаването на актове от вида на оспорения.

На второ място, съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕФСУ „при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕФСУ“. Съгласно чл. 72, ал. 3, изр. Първо ЗУСЕФСУ „когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи“. Съгласно чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ „при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от с.з“. Съдът следва да установи дали оспореният акт съдържа задължителните елементи по смисъла на чл. 59, ал. 2 от АПК, конкретно посочените в т. 4 и т. 5, /фактически и правни основания за издаването му; разпоредителна част/. В конкретния случай е посочено изрично като основание за извършването на финансова корекция - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“ от ЗУСЕФСУ, извършено чрез действие или бездействие от страна на икономически оператор, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза /чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ/. Констатира се, че за всяка една от установените нередности – „възложителят е формулирал условия или изисквания в критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата“ и „незаконосъобразна методика за определяне на комплексна оценка“, са посочени разпоредбите на ЗОП, които са нарушени. На основание чл. 72, ал. 5 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 2, ал. 1 от Наредбата, издадена на основание чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ, за всяка една от нередностите се определя и приложимият процентен показател /т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към Наредбата/, като е мотивирано прилагането на пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3, изр. Първо ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Определена е една финансовата корекция поради наличието на две нарушения, като нейният размер съответства на най-високия процент, приложен за всяко едно от нарушенията /чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 7 от Наредбата/. Съдът формира извод, че не е налице основанието за отмяна на акта по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 2 АПК.

На трето място, не се констатира по делото, че са допуснати съществени процесуални нарушения, които да препятстват правото на защита на лицето, на което е определена финансова корекция. На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на бенефициера ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ /наречен от националния законодател бенефициент противно на дефиницията по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013, така вж. Решение № 2884 от 04.03.2021 г. по адм. д. № 9264/2020 г., VІІ отд. на ВАС/, преди произнасяне на управляващия орган, е предоставена възможност да възрази писмено срещу налагането на финансовата корекция и срещу нейния размер, като представи коментари, бележки и/или допълнителни документи. Възражението е обсъдено в оспореното решение. Фактът, че органът не е уважил възражението, не предпоставя твърдение за допуснати процесуални нарушения, от категорията на съществените. Отделно от това в случая не се установи несъответствие на фактите по преписката със законовите разпоредби, действащи по време, място и лица, което да обуслови извод, че за жалбоподателя е невъзможно да разбере с кое точно свое деяние /действие или бездействие/ е извършил нарушение – предпоставка да му бъде определена и финансова корекция. Съдът формира извод, че не е налице основанието за отмяна на акта по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 3 АПК.

На четвърто място, по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета /Регламент /ЕС/ № 1303/2013/ „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.

Нередност се установява при наличие на всички елементи дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 дефиниция: а/ действие или бездействие на икономически оператор, б/ което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, в/ има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, и г/ причинна връзка между нарушението и вредата като последица. Така вж. Решение № 2163 от 08.03.2022 г. по адм. д. № 11431/2021 г., ІV отд. на ВАС.

Безспорно е, че ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ е икономически оператор, на който е отпусната субсидия и е предоставено национално съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова помощ, както и възложител по смисъла на ЗОП. Безспорно е, че нередността има финансово отражение и, че същата е налице и тогава, когато съществува възможност за нанасяне на вреда за общия бюджет. Така вж. Решение № 1010 от 03.02.2022 г. по адм. д. № 9785/2021 г., ІV отд. на ВАС.

Спорно е обстоятелството извършено ли е от жалбоподателя нарушение на правото на Съюза или на националното право.

По отношение на „Възложителят е формулирал условия или изисквания в критериите за подбор, което необосновано ограничават участието на лицата в процедурата“:

Съгласно чл. 59, ал. 2, изр. Първо и Второ ЗОП „Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.“.

Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП „обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция“.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП „при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка“.

„Безспорно възложителят на обществената поръчка разполага с оперативна самостоятелност да залага критерии за подбор, които са необходими за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката, която обаче не е безгранична. Рамките на оперативната самостоятелност на възложителя са установени от една страна, с текста на чл. 59, ал. 2 ЗОП (като сфера, до която се отнасят, като съдържание, с оглед изискването за съобразяване с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката), и от друга страна - с оглед изискването да не се ограничава конкуренцията чрез тях, съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП. Ето защо преценката за законосъобразност на заложеното от бенефициера изискване следва да се извърши в контекста на съществуващите законови изисквания за осъществяване на дейността и предвид предмета, обема, стойността и сложността на поръчката“ /така вж. Решение № 7618 от 5.08.2022 г. на ВАС по адм. д. № 852/2022 г., VII о./.

Съгласно т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата нередност е „използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.“.

Съгласно т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. В конкретния случай въведените критерии за подбор не са дискриминационни по национален признак, но поради неяснотата относно какви са реално поставените спрямо участниците изисквания за „минимално ниво“ – „опит за изпълнение на поръчката“, които, дори и да се приеме противното, следва да бъдат изпълнени едновременно, поради което се формира съждение, че водят до ограничаване достъпа на участниците до конкретната процедура. Доколкото са подадени 3 оферти, финансовата корекция не е определена в размер на 10 % съгласно т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Твърдението на жалбоподателя, че това е и първоначално приложената разпоредба, е неоснователно, като определянето на по-нисък размер на финансовата корекция всъщност е и благоприятно за него.

Приложение намира буква „б“ от т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в която са изброени следните примери - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

В конкретния случай възложителят е заложил следните изисквания в обявлението за възлагане на обществената поръчка /раздел ІІІ „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, ІІІ.1.3. „Технически и професионални възможности“ – критерии за подбор, както е указано в документацията за обществената поръчка, списък и кратко описание на критериите за подбор, изисквания минимално ниво/ и документацията за участие /изисквания към офертите и необходимите документи. Специфични изисквания към участниците. Критерии за подбор.технически и професионални способности/:

/3.1./ Участникът трябва да има опит за изпълнение на поръчката – през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. Минимално ниво – под дейност, сходна с предмета на поръчката, следва да се разбира проектиране на нова сграда или основен ремонт/реконструкция и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение.

Установява се, че при конкретизиране на понятието „минимално ниво“, което следва да бъде налице като опит за изпълнение на поръчката, възложителят е посочил алтернативно, чрез съюза „или“, дейност „проектиране на нова сграда“ и дейност „проектиране на основен ремонт/реконструкция“, като във втората хипотеза е посочил алтернативно, чрез знак „/“, „ремонт“ и „реконструкция“. Поставянето на съюзи или знаци, чрез които се регламентират алтернативи, не изключва възможността теза алтернативи да се осъществят едновременно. В случая е достатъчно една от тези алтернативи да е реализирана. По отношение на нея /на някоя от тези дейности по проектиране/, обаче, следва кумулативно да е извършена дейност по преустройство. Преустройството е необходимо да бъде реализирано по отношения на всяка една от изброените сгради- жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение, с оглед използваните „,“ при изброяване и съюз „и“, т.е. не е достатъчно преустройството да е реализирано по отношение само на жилищна сграда. Следва да е реализирано преустройство и  по отношение на другите два вида сгради. Формира се извод, че „минималното ниво“ – „опит за изпълнение на поръчката“ включва следното:

1. проектиране на нова сграда и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение, или

2. проектиране на основен ремонт и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение, или

3. проектиране на реконструкция и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение; или

4. проектиране на нова сграда, основен ремонт и реконструкция и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение.

В конкретния случай възложителят е заложил следните изисквания в обявлението за възлагане на обществената поръчка /раздел ІІІ „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, ІІІ.1.3. „Технически и професионални възможности“ – критерии за подбор, както е указано в документацията за обществената поръчка, списък и кратко описание на критериите за подбор, изисквания минимално ниво/ и документацията за участие /изисквания към офертите и необходимите документи. Специфични изисквания към участниците. Критерии за подбор.технически и професионални способности/:

/3.2./ Участникът трябва да има опит за изпълнение на поръчката, през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. Минимално ниво - под дейност, сходна с предмета на поръчката, следва да се разбира строителство на нова сграда/основен ремонт/реконструкция и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение.

Установява се, че при конкретизиране на понятието „минимално ниво“, което следва да бъде налице като опит за изпълнение на поръчката, възложителят е посочил алтернативно, чрез знак „/“, дейност „строителство на нова сграда“, дейност „основен ремонт“ и дейност „реконструкция“. Поставянето на съюзи или знаци, чрез които се регламентират алтернативи, не изключва възможността теза алтернативи да се осъществят едновременно. В случая е достатъчно една от тези алтернативи да е реализирана. По отношение на нея /на някоя от тези дейности/ следва кумулативно да е извършена дейност по преустройство. Преустройството е необходимо да бъде реализирано по отношения на всяка една от изброените сгради - жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение, с оглед използваните „,“ при изброяване и съюз „и“, т.е. не е достатъчно преустройството да е реализирано по отношение само на жилищна сграда. Следва да е реализирано преустройство и по отношение на другите два вида сгради. Формира се извод, че „минималното ниво“ – „опит за изпълнение на поръчката“ включва следното:

1. строителство на нова сграда и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение, или

2. основен ремонт и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение, или

3. реконструкция и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение; или

4. строителство на нова сграда, основен ремонт и реконструкция и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение.

Подобен подход е възприет и по отношение на изискването за специфичен опит на експерта /технически ръководител/. За изпълнение на строителството възложителят изисква „технически ръководител“ с опит като такъв на минимум един обект с предмет, сходен на поръчката, като под последното се разбира строителство или основен ремонт на всеки един вид сграда - жилищна, смесена сграда и сграда с обществено предназначение. Т.е. за техническия ръководител се изисква да има опит, както следва:

1.    със строителство на всеки един вид от посочените сгради по-горе;

2.    с основен ремонт на всеки един вид от посочените сгради по-горе.

Следва да бъде уточнено, че съюзът „или“ се употребява в случаите на алтернативност и кумулативност на хипотезите, като минимумът, който е поставен, е наличието на една от тях по начина, по който са разписани – или строителство, или основен ремонт, а максимумът се постига при наличието и на двете от тях – строителство и основен ремонт. Реализирането на една от тези дейности трябва да е налице по отношение на всеки един вид от посочените сгради, който извод се формира въз основа на съображенията, изложени по-горе относно употребата на знак „,“ и съюз „или“, и които съдът не намира за необходимо да преповтаря.

В конкретния случай е проведена обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране, авторски надзор и строителство на обект „Основен ремонт на обществена баня в село Минерални бани“. Възложителят е посочил неясно кои са дейностите, които приема за сходни по отношение предмета на поръчката, с което се препятства и преценката какъв опит в действителност следва да имат потенциалните участници в процедурата. Възложителят е стеснил дейностите, попадащи в обхвата на поръчката, до проектиране и преустройство, съответно – до строителство и преустройство, като за самото преустройство е посочил, че то следва да е извършено само по отношение на жилищни сгради, смесени сгради и сгради с обществено предназначение. В този смисъл не се оспорва, че възложителят е определил критерий, въз основа на който се установява, че участникът има опит за изпълнение на поръчката, като е изискал същият да е изпълнил дейности с предмет и обем, сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на офертата - за строителство, и б) три години от датата на подаване на офертата - за доставки и услуги, съответно на разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП. Възложителят се е опитал да конкретизира в какво се изразява сходството между дейностите, като в хода на настоящото производство се позовава на разпоредбите на чл. 137, ал. 1, т. 3, б. „б“ и „ж“, т. 4, б. „б“ и „д“, т. 5, б. „а“ и „г“ от ЗУТ, регламентиращи различните категории строежи - жилищни и смесени сгради с високо застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв.м или с капацитет от 200 до 1000 места за посетители /б. „в“/, реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория, жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв.м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители, реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория и вътрешни преустройства на сградите от първа до четвърта категория, с които не се засяга конструкцията им, жилищни и смесени сгради с ниско застрояване, вилни сгради, сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ до 1000 кв.м или с капацитет до 100 места за посетители, реконструкции, преустройства, основни ремонти и смяна предназначението на строежите от тази категория. Разпоредбата на чл. 137 ЗУТ разделя видовете строежи на категории в зависимост от „характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация“, а не според начина на ползването им. Предназначението на сградите, съоръженията и останалите видове строежи не е определящ критерий за сложността на строежа. Възложителят необосновано е стеснил обектите, по отношение на които е извършено преустройство само до три категории строежи. От една страна, се възпрепятства преценката какви в действителност са уменията на участниците, като се възпират тези участници с технически умения, по-високи от необходимите, да кандидатстват за нея.

Отделно от това, възложителят не е поставил изискване преустройството да е реализирано по отношение на всяка една от посочените сгради, а именно – преустройство на жилищни сгради, преустройство на смесени сгради и преустройство на сгради с обществено предназначение. С поставеното от възложителя изискване, той е ограничил потенциалните участници до тези, които са извършили преустройство и на трите вида сгради. Твърдението на жалбоподателя, че участникът може да е изпълнил дейност по отношение на всеки едни от видовете обекти, както и само по отношение на някои от тях, всъщност е индиция за неяснота досежно това какво се разбира под „сходна дейност“ /така вж. Решение № 17101 от 13.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8765/2019 г., VII отд./. Следва да се посочи също, че видът на сградата, върху която се извършват строително-ремонтните дейности, не е от значение за качеството на изпълнението, тъй като извършителят ще извършва по своята същност еднакви дейности като технология.

Формира се извод, че посочените критерии за подбор, недостатъчно широки, вкл. и като не предвиждат реализиране на строежи от по-висока категория, необосновано ограничават участието на стопански субекти в обявената обществена поръчка, разполагащи с необходимия опит в областта на проектирането и строителството на строежи от вида на предметния и препятстват конкуренцията. Не е съобразена изцяло спецификата на обществената поръчка, т. е. даден е приоритет на предназначението на сградите вместо на категорията им, която е обективният критерий, установен от закона за доказване на тяхната сложност.

Изцяло в горния смисъл е Решение № 1263 от 1.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10402/2020 г., VII отд.

При това съдът споделя изводите на органа за извършено нарушение на националното право / чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП /, представляващо нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 г. във връзка с т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за което е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по съответния договор.

По отношение на „незаконосъобразна методика за определяне на комплексна оценка“:

Видно от обявлението за обществена поръчка и документацията, обществената поръчка е възложена въз основа на икономически най-изгодна оферта, определена при критерий оптимално съотношение качество/цена на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Възложителят е посочил следната методика за определяне на комплексна оценка, равна на сбора от ФП и техническото предложение, образувано като сума от подпоказател Сп /срок за изпълнение на проектирането/ и подпоказател Сс /срок за изпълнение на строителството/, като за всеки един от подпоказателите е въвел формула за определяне на стойността му. Конкретизирани са случаите, при които офертата на участника се отстранява, ако е с по-кратък или по-дълъг срок от определения от възложителя, а именно: за изпълнение на проектирането минималният срок е 7 календарни дни, а максималният – 30 календарни дни, за изпълнение на строителството минималният срок е 40 календарни дни, а максималният – 120 календарни дни.

Съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП „икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка“. Следователно, критерий за възлагане е оптималното съотношение между качество и цена, което се оценява и с други показатели, въведено чрез съюза „както и“, включващи качествени аспекти, във всички случаи свързани с предмета на обществената поръчка.

Съгласно чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП сред един от възможните показатели, включени в критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, е условието - срок на изпълнение, което, обаче, е поставено едновременно като изискване с обслужване и поддръжка, техническа помощ. От спазването на срока за изпълнение на поръчката не се следва автоматичен извод за качественото изпълнение на поръчката. Съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП показателите включват качествени, екологични и/или социални аспекти, като от семантичния анализ на трите понятия „качествени“, „екологични“ и „социални“ не се установява в кое от тях попада условието – срок на изпълнение. В този смисъл при критерия за възлагане „съотношение качество/цена“ са акцентира върху качеството, не и върху времето за изпълнение на съответната поръчка. „Срокът за изпълнение на поръчката“, който е вторият показател за оценка, определен от възложителя, извън цената, трябва да предполага възможност за оценка на качеството на изпълнението.

В действителност възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи в рамките на избрания критерий за възлагане подходящите според него показатели за оценка, спрямо които да се оценяват постъпилите от участниците в процедурата оферти. Тази свобода, обаче, не е неограничена. Показателите за оценка следва да са избрани така, че да способстват за постигане на същността на избрания критерий. Безспорно срокът на изпълнение на поръчката е сред нормативно допустимите показатели, включени в критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Безспорно също е, че срочното изпълнение би могло да представлява интерес и приоритет за възложителя. Времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена обаче, не съдържа индикации за качеството, с което ще се характеризира същата. По тази причина, така формираният единствено от сроковете за изпълнение, показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП.

На следващо място, в акта е посочено, че с поставянето на процесните показатели за оценка е нарушена и разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба от ЗОП „в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации“. В конкретния случай се препятства възможността да бъде оценено нивото на изпълнение, предложено във всяка една оферта, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения във всички подадени оферти. Така в действителност би се постигнала ситуация, при която оферти с различно съдържание и предложено качество на изпълнение, биха се оценили сходно или дори еднакво с оглед предложен най-кратък срок за изпълнение. Така в действителност не се постига целта на критерия за възлагане, а именно най-добро съотношение качество-цена. Дори и изготвянето на офертата на участника да изисква съставяне на линеен график и строителна програма, реално формулата за оценка по показателя „срок на изпълнение“ се интересува само и единствено от предложената най-ниска величина на срока за изпълнение в съотношение със срока, зададен от оферента.

Срокът е измерител за време, а не за качество и не предполага възможност да се съпоставят различните оферти и да се постави оценка с оглед нивото им на изпълнение предвид изискванията, въведени с документацията и техническата спецификация. Водещо за възложителя е единствено срочното изпълнение на поръчката, а не – нейното качествено изпълнение по всяка една от заложените дейности. Ограничава се реалната конкуренция, доколкото по-висока оценка ще получи онзи, който предложи и по-кратък срок за изпълнение. По този начин при оценяване на техническите предложения, на пръв поглед обективно, ще се наруши принципът на равнопоставеност на участниците, а оттам и ще се препятства преценката – законосъобразно ли е взетото решение за избор на изпълнител по съответната обществена поръчка. Използвани са условия за изпълнение на поръчката, които на практика ограничават достъпа на кандидатите или участниците, доколкото участниците, които биха предложили по-качествено изпълнение на поръчката, могат да се разубедят да участват в нея, ако не могат да предложат съответно по-кратък срок, който да им даде предимство пред останалите участници, които биха предложили по-некачествено изпълнение, но за по-кратък срок. Методиката за оценка има разубеждаващ ефект, доколкото липсва механизъм за обективна оценка на качеството на изпълнение, а „минималният предложен срок за изпълнение“ се явява неизвестен към датата на офериране такъв.

Изцяло в горния смисъл е и Решение № 11232 от 5.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6176/2021 г., VII отд., Решение № 14769 от 30.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6595/2020 г., VII отд.

Въз основа на това, съдът споделя изводите за извършено нарушение на националното право / чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП/, представляващо нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 г. във връзка с т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за което е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по съответния договор.

На следващ място, на основание чл. 71, ал. 5 ЗУСЕФСУ основание за приключване на процедурата по администриране на нередността е извършената финансова корекция. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход /чл. 71, ал. 2 ЗУСЕФСУ/. Съгласно чл. 72, ал. 2 ЗУСЕФСУ „размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи“. Предвид това, основа за финансовата корекция не може да бъдат допустимите разходи по сключения договор за възлагане на обществена поръчка, а основа за финансовата корекция са допустимите разходи, които са финансирани от ЕСИФ по конкретния договор, използвана и от административния орган в конкретния случай. В тази посока е и Решение № 254 от 11.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2173/2020 г., VII отд.

В съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 7 от Наредбата при наличието на две нередности е определена една финансовата корекция, като нейният размер съответства на най-високия процент, приложен за всяко едно от нарушенията, а именно – 5 % от стойността на допустимите разходи.

Доколкото поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В този смисъл е и чл. 72, ал. 3, изр. Първо ЗУСЕФСУ.

Съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата „при прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1, 1а и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага следната формула: К = Пк x Ср, където: К е стойността на финансовата корекция; Пк - процентният показател на финансовата корекция съгласно съответното приложение; Ср - сумата на допустимите, поискани от бенефициента, разходи, за който е констатирано нарушението. Съгласно въведената от законодателя формула за изчисляването на „Ср“ е необходимо разходите да са поискани от бенефициера и да са допустими.

В конкретния случай в. л. установява, че ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ е направила искане за възстановяване на общо 281 424,94 евро по сключения договор № 191-С/01.09.2020 г., както следва: за СРР – 272 835,24 евро /допустима по проект 271 800 евро/, и за проектиране – 8 589,7 евро, общо – 280 389,71 евро. Конкретизира също, че по фактурата на стойност 4 200 лева относно авторския надзор следва да бъде наложена финансова корекция и едва тогава остатъкът да бъде възстановен на бенефициера. По проекта са одобрени следните разходи: за авторски надзор – 5 867,49 лева /3000 евро/, за изработване на проект – 23 469,00 лева /12 000 евро/, и за СРР – 531 594,59 лева /271 800 евро/. Въпреки това финансовата корекция не следва да бъде определена върху одобрените в пълен размер разходи, а само върху тези, чието възстановяване е поискал бенефициерът. Когато сумата, която е поискал да му бъде възстановена, надвишава допустимата по проект, в стойността „Ср“ при изчисляване на финансовата корекция се включва допустимата по проект. Следователно, „Ср“ ще бъде равна на сбора на допустимата по проект сума за строително-ремонтни дейности в размер на 271 800 евро, независимо че са поискани от бенефициера разходи в размер на 272 835,24 евро, сумата за проектиране в размер 8 589,7 евро и сумата за авторски надзор в размер на 4 200 лева, независимо че последните две са в по-нисък размер от одобрения по проекта, като по отношение на сумата за авторски надзор е приложима именно разпоредбата на чл. 72, ал. 3, изр. Второ ЗУСЕФСУ. Полученият сбор се умножава по процентния показател /5 %/, за да се получи стойността на финансовата корекция по начина, по който е определена и от административния орган.

Следва да се има предвид, че „изчисление“ на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил окончателното искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. Дотогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор, не би могъл да се „изчисли“ и окончателният размер на финансовата корекция. Именно за такива хипотези, каквото е и настоящата, законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция“. В конкретния случай размерът на финансовата корекция не е абсолютен, а е обусловен единствено от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по конкретния договор. В този смисъл Решение № 254 от 11.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2173/2020 г., VII отд., Решение № 10623 от 31.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7450/2019 г., VII отд.

Ирелевантно е обстоятелството, че по конкретния проект е предвидено самоучастие от жалбоподателя, тъй като с оспореното решение не се налага финансова корекция върху сумата, която е предвидена за дофинансиране от ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ в размер на 69 272,59 евро или 135 485,41 лева. Не е спорно, че противното би обусловило извод за изменение на акта в частта, с която е определена основата за финансовата корекция, тъй като последната представлява административна мярка, а не административна санкция, в който смисъл е и практиката на ВАС /Решение № 209 от 12.01.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10481/2021 г., VII отд.

По отношение на твърденията, че първоначално е определен размер на финансовата корекция 10 %, а впоследствие 5 %, съдът приема за доказани като факти единствено сумите, които не са верифицирани, но са съответни по размер на наложената финансова корекция върху засегнатите от нарушението разходи, представляващи допустими по проекта разходи. Необходимо е да посочи, че производствата по налагане на финансова корекция и на верифициране на разходи са различни и се провеждат при различни условия и ред, посочени в раздел III, Глава Пета ЗУСЕФСУ, съответно в раздел II, Глава Пета ЗУСЕФСУ. Междинни и окончателни плащания от управляващите органи се извършват само след верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при наличие на физически и финансов напредък на проекта /чл. 62, ал. 1 ЗУСЕФСУ/, а авансови плащания - при конкретни условия, разписани в чл. 61 ЗУСЕФСУ. На основание чл. 64, ал. 1 от ЗУСЕФСУ при започната процедура по администриране на нередност, съответният разход не се верифицира, като може да бъде включен в следващо искане за плащане /така вж. Решение № 9262 от 23.08.2021 г. по адм. д. № 3956/2021 г., VІІ отд. на ВАС/. Въз основа на тези разпоредби и с оглед правната уредба на института финансова корекция се формира извод, че същата може да бъде извършена само от допустими разходи, установено в производството по верификация. В конкретния случай се констатира, че не са възстановени суми, както следва: за СРР – 24 749,83 евро, и за проектиране – 858,97 евро, общо – 26 608,80 евро, в размер на 5 % и 10 %, въз основа на допустимата по проект сума /посочено детайлно в таблицата по задача 3 от съдебно-счетоводната експертиза, л. 261/. Не се оспорва, че сумите в размер на 271 800 евро за СРР и 8 589,7 евро за проектиране са допустими по проект. Не се твърди, а и не е предмет на спора, включен ли е разходът, който не е верифициран, в следващо искане за плащане. Няма и данни по делото за неверифицираните суми да е поставен отказ, който подлежи на самостоятелно оспорване или е оспорен, съгласно разпоредбите на чл. 64, ал. 3 - ал. 4 ЗУСЕФСУ. От неверифицирането на разхода поради започната процедура по администриране на нередност не се следва автоматично извод, че същият не може да бъде включен в следващо искане за плащане, съответно – че плащането му няма да бъде извършено, тъй като това е разход, при осъществяването на който вероятно е допуснато нарушение на приложимото право, до установяването на което обстоятелство по надлежния начин, той не трябва да бъде възстановяван. В случая жалбоподателят е имал възможността да оспори неверифицирането на разходи, ако приема, че всъщност „до плащането от 20.01.2021 г. са направили корекции в размер на 10 % при положение, че тогава било известно, че наложената корекция ще бъде в размер на 5 %“. Неверифицирането на разходи по начина, по който е посочен от в.л., не представлява предварително налагане на финансова корекция. Напротив – той представлява отказ по смисъла на чл. 64, ал. 3 ЗУСЕФСУ, постановен в производство, различно от процесното по налагане на финансова корекция. Оспореният пред настоящата съдебна инстанция административен акт, с който се определя финансова корекция, е издаден в производство по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в него органът не се произнася по размера на верифицирани разходи по искане за плащане, нито прави отказ от верификация на недопустими разходи /така вж. Решение № 8718 от 20.07.2021 г. по адм. д. № 5099/2021 г., VІІ отд. на ВАС/. Отделно от това, в производството по налагане на финансова корекция, както се установи и по-горе, се определят като основа – не изразходваните средства /допустими разходи, признати като такива в производството по верификация/, а засегнатите от нарушението разходи по аргумент от чл. 72, ал. 3, изр. Първо във връзка с чл. 72, ал. 2 ЗУСЕФСУ.

С налагането на финансовата корекция се постига и целта на закона, посочена в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Не са налице основанията за отмяна на акта съгласно чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 4 – т. 5 АПК.

По тези съображения жалбата на ОБЩИНА МИНЕРАЛНИ БАНИ следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

С оглед изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК във връзка с чл. 37 ЗПП във връзка с чл. 24, изр. Второ НЗПП, по аргумент от чл. 25а, ал. 3 НЗПП /изготвяне на отговори без явяване в заседание/, в полза на МРРБ, в структурата, на което е органът, издател на акта, следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева/.

Въз основа на горното и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 143, ал. 3 АПК, Административен съд – Хасково

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Минерални бани срещу Решение № РД-02-14-387/08.04.2022 г. на Директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г.

 

ОСЪЖДА община Минерални бани, с адрес – с. Минерални бани, бул. „Васил Левски“ № 3, да заплати в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, със седалище – гр. София, сумата в размер на 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба, подадена в 14-дневен срок от съобщаването му до Върховния административен съд на Република България, чрез Административен съд – Хасково.

 

ПРЕПИС от решението да бъде изпратен на страните на основание чл. 138, ал. 3 АПК.

 

                                                                                              Съдия: