№ 73
гр. Варна, 10.03.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, II СЪСТАВ, в публично заседание на
четиринадесети февруари през две хиляди двадесет и трета година в следния
състав:
Председател:Анета Н. Братанова
Членове:Георги Йовчев
Даниела Ил. Писарова
при участието на секретаря Ели К. Тодорова
като разгледа докладваното от Анета Н. Братанова Въззивно търговско дело
№ 20213001000404 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба от „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД,
гр.Варна, чрез адв. Каравасилева, срещу решение №260093/27.04.2021 г. по
т.д.№492/2020 г. на ВОС. В жалбата се твърди, че решението е неправилно,
постановено в нарушение на процесуалния и материалния закон и
необосновано. Твърди се, че изводите на съда са основани на заключенията на
вещите лица, които са зачели счетоводни документи у ответника,
неотговарящи на действителното фактическо положение. Твърди се наличие
на трайно състояние на неплатежоспособност, тъй като оборотния капитал на
дружеството не е положително число, нито е налице подобряване на
показателите спрямо предходните финансови периоди. За да се достигнат
тези счетоводни показатели дружеството е осчетоводило задължения на
молителя към ответното дружество, довели до показатели на растеж и
намаляващи вземането на кредитора. Съставените в хода на производството
счетоводни документи за вземания към молителя не са документално
обосновани и вземанията не съществуват. В счетоводството на длъжника не
са отразени вземанията на молителя, за които са постановени влезли в сила
решения. В счетоводството на дружеството не са отписани погасените по
давност вземания. При анализа на финансовото състояние на ответника,
вещите лица по тройната експертиза са отчели осчетоводено вземане от
„Премиер груп“ ООД в размер на 636 240,68лв., което е било оспорено от
третото лице. По същество се претендира отмяна на обжалваното решение и
1
постановяване на друго, с което молбата за откриване на производство по
несъстоятелност да бъде уважена.
С писмен отговор вх.№267045/30.06.2021г., депозиран в деловодството
на съда, въззиваемата страна „Ер Джи Проджект Мениджмънт“ ООД, чрез
адв.Х, оспорва жалбата като неоснователна. Излага, че решението на ВОС е
правилно, законосъобразно и постановено въз основа на събраните по делото
доказателства. От същите се установява, че не е налице състояние на
неплатежоспособност на дружеството, като обективна и трайна невъзможност
на търговеца да изпълнява задълженията си. Приетите по делото заключения
по допуснатите експертизи не са оспорени от молителя. Всички заключения
посочват търговеца като действащо предприятие, чиито показатели в
динамика показват временни затруднения от финансов характер с тенденция
към преодоляването им. Дружеството е с положителен финансов резултат в
периода 2019г. и 2020г. и с положителна величина на собствения капитал. За
целия проверяван период коефициентите на обща и бърза ликвидност са в
норма, което показва способността на дружеството да плаща текущите си
задължения с наличните краткотрайни активи. Ниските коефициенти на
абсолютна и незабавна ликвидност са обосновани от възприетия счетоводен
начин на записване на касовите наличности като вземания от подотчетни
лица, което е с цел преодоляване последиците от наложените от страна на
НАП запори на сметките и за погасяване на задължения на дружеството към
доставчици, работни заплати, текущи дейности и публични задължения. По
делото е безспорно установен фактът, че дружеството има временни
финансови затруднения, за преодоляването на които са предприети
своевременни действия. Поддържа въведеното в производството възражение
за прихващане на вземанията на молителя с негови насрещни вземания,
конкретно посочени в писмения отговор пред ВОС, макар за същите да не са
събирани доказателства и да липсва произнасяне в решението. Оспорва
твърдението за съставени едностранни документи за несъществуващи
вземания. Всички вземания, за които са съставени фактурите са за реално
извършени услуги. Вземанията на молителя по влезлите в сила решения са
надлежно осчетоводени, без отразяване на лихвите и разноските, които се
отразяват счетоводно след заплащането им. Право на самото дружество е да
реши дали да „отпише“ или не конкретно свое вземане, за което длъжникът
би могъл да се позове на изтекла погасителна давност. На още по-голямо
основание това се отнася за задълженията на дружеството с изтекъл
петгодишен давностен срок. Оспорва твърдението, че в счетоводството е
вписано вземане от „Премиер груп“ ООД. По същество моли жалбата да бъде
отхвърлена като неоснователна, а решението на ВОС потвърдено. Претендира
присъждане на направените по делото разноски.
Съдът, след преценка на представените по делото доказателства,
доводите и възраженията на страните в производството, намира за установено
следното от фактическа и правна страна:
АКТИВНА ЛЕГИТИМАЦИЯ
2
С решение № 425/20.06.2017 г., постановено по т.д. №1580/2016 г. по
описа на Окръжен съд Варна, търговско отделение, потвърдено с решение №
7/05.01.2018 г. по в.т.д. № 503/2017 г. по описа на Апелативен съд Варна,
търговско отделение, ответното дружество „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ
МЕНИДЖМЪНТ” ООД е осъдено да заплати на молителя „АЛБОНА
ИНВЕСТ” ООД сумата 198 108,87 лева, представляващи дължим остатък от
авансово платена от възложителя сума по договор за СМР от 01.10.2014 г. за
обект ул.“Воден“, сключен с „КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП” АД и
тристранно споразумение от същата дата за встъпване в дълг по договора
за СМР на „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ” ООД, ведно със
законната лихва от предявяването на иска на 14.11.2016 г. до окончателното
изпълнение на задължението, на основание чл.88, вр. чл.55, предложение
трето и чл.86 ЗЗД. Решението не е било допуснато до касационно обжалване
и е влязло в сила на 19.12.2018 г. На ищеца са издадени изпълнителни листи
№ 10 от 16.02.2018 г. и № 31/16.01.2019 г. за присъдените суми и разноските.
С решение № 245 от 04.04.2017г., постановено по т.д. № 1184/2016 г. по
описа на Окръжен съд Варна, търговско отделение, потвърдено с решение
№36/11.02.2019г. по в.т.д. №290/2017г. по описа на Апелативен съд Варна,
търговско отделение, ответното дружество „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ
МЕНИДЖМЪНТ” ООД е осъдено да заплати на молителя „АЛБОНА
ИНВЕСТ” ООД сумата 165 889,78 лева, представляващи сбор от дължими
аванси по сключен между страните Договор за строителство от 25.02.2015 г.
за СМР за обект – ул.“Преслав“ № 36, поради прекратяване на
строителните работи за период повече от 60 дни, на осн. чл. 55, ал. 1, предл. 3
от ЗЗД и т. 29д от Договора, сумата в размер на 40 000 лв., представляваща
компенсаторна неустойка, на осн. чл. 92, ал. 1 от ЗЗД, сумата в размер на
2 261 лв., представляваща заплатени разходи от възложителя за разбиване на
ламелна стена „запад“, изпълнена в отклонение с проекта и поръчката, както и
сумата в размер на 5 289.72 лв., представляваща заплатени разходи от
възложителя за ново изграждане на ламелна стена „запад“, изпълнена в
отклонение с проекта и поръчката, на осн. чл. 265, ал. 1, предл. 2 от ЗЗ, ведно
със законната лихва от предявяването на иска на 12.08.2016г. до
окончателното плащане на присъдените суми. Решението не е допуснато до
касационно обжалване и е влязло в сила на 10.03.2020г. На ищеца е издаден
изпълнителен лист №12/22.02.2019 г., а впоследствие и изпълнителен лист за
присъдените му разноски за производството.
С влязло в сила решение №139/15.02.2019 год. по т.д. № 1730/2017год.
по описа на ВОС, „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК
********* е осъдено ДА ЗАПЛАТИ на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК
*********, сумата от 13 754, 01 лв., представляваща неусвоен остатък от
предплатения аванс по развален на 30.06.2016 год. договор за строителство
от 07.01.2014 год., на основание чл.55, ал.1 предл.3 ЗЗД. Решението в
коментираната част е потвърдено с решение № 200/20.08.2019 год.,
постановено по ВТД № 252/2019 год. АС – Варна, недопуснато до касационно
3
обжалване с Определение № 34/27.01.2021 год. по т.д.№ 57/20 год. на ВКС, II
ТО.
Ответникът оспорва наличието на съдебно установени задължения при
твърдения, че разполага с насрещни изискуеми вземания, по отношение на
които противопоставя възражения за прихващане. Правопогасителните
възражения на длъжника са свързани с оспорване на активната
материалноправна легитимация на молителя и предявяването им в
производството по чл. 625 ТЗ е допустимо / в този смисъл и мотивите по т.1
от Тълкувателно решение № 1 от 3.12.2018 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2017 г.,
ОСТК/. Що се отнася до разпоредбата на чл. 645 ТЗ същата урежда специален
материалноправен фактически състав на прихващането след откриване на
производството по несъстоятелност, поради което предвидените в нея
специфични изисквания са неприложими в настоящото производство.
1.Ответникът претендира прихващане с насрещно вземане в размер на
748 742, 34 лева с ДДС /размерът е уточнен в първото о.с.з. на 03.09.2020 год./
за изпълнени СМР по развален договор за строителство от 07.01.2014 год. за
обект ул.“Иван Вазов“, обективирани в сметка № 6 и издадените към нея
актове, ведно с обезщетение за забавено плащане в размер на 168 413, 76 лева
за периода 08.06.2917 год. – 08.06.2020 год.
Насрещното вземане е с правно основание чл. 266, ал.1 ЗЗД.
С влязло в сила решение № 139/15.02.2019 год. по т.д. № 1730/2017год.
по описа на ВОС, „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК
********* е осъдено ДА ЗАПЛАТИ на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК
*********, сумата от 13 754, 01 лв., представляваща неусвоен остатък от
предплатения аванс по развален на 30.06.2016 год. договор за строителство
от 07.01.2014 год., на основание чл.55, ал.1 предл.3 ЗЗД.
В решаващите си мотиви по съществото на спора въззивната инстанция
по спора - ВАпС /решение № 200/20.08.2019 год., постановено по ВТД №
252/2019 год. АС – Варна/ е приела, че между страните е сключен договор за
строителство от 07.01.2014 год. Договорът е развален по вина изпълнителя,
считано от 30.06.2016 год. Възложителят е заплатил авансово сумата от
600 611 лева без ДДС, а изпълнените СМР възлизат на 586 856, 99 лева без
ДДС, респ. дължимата разлика възлиза на 13 754, 01 лева и се явява неусвоен
аванс.
Предметът на съдебно установеното спорно право e за връщане на
неусвоен аванс по договор за изработка /чл. 55, ал.1, пр.3 ЗЗД/
С оглед формираната СПН съдът приема, че възражението за
прихващане с насрещни вземания за изпълнени СМР по същия договор е
преклудирано. Съдебното решение установява със СПН съществуването на
притезание в полза на „Албона инвест“ ООД за неусвоен аванс, което
имплицитно включва отричане, че изпълнителят е осъществил СМР в обем,
съответстващ на или надхвърлящ авансово платените средства. Доколкото
предпоставка за връщане на получената без основание престация е липсата на
4
основание тя да се задържи, решението преклудира последващото оспорване
на въпроса, че ответникът е извършил СМР в по-голям обем. В приключилия
процес ответникът е бил длъжен да изчерпи всичките си възражения, че
съществува основание за задържане на дадения аванс, тъй като е изпълнил
СМР, съответни или надхвърлящи по размер даденото. СПН преклудира
всеки факт /с изключение на новонастъпилите/, въз основа на който
ответникът би могъл да предяви възражение срещу иска. Възражението за
прихващане има за предмет право, което е несъвместимо със съдебно
признатото право на „Албона инвест“ ЕООД.
Отделно от изложеното, в мотивите на решение № 200/20.08.2019 год.,
постановено по ВТД № 252/2019 год. АС – Варна е разгледал и възражение за
прихващане със сумата от 119 337.90 лв. с ДДС, претендирана като дължимо
на ответника възнаграждение за извършени до датата на разваляне на
договора и спиране на строителството, приети от ищеца по описания ред,
СМР, обективирани във фактура № **********/08.06.2016 год., към сметка
образец 22 № 6 по акт № 10 и протокол № 11. Коментираното възражение за
прихващане е прието за неоснователно.
На основание чл. 298, ал.4 ГПК решението влиза в сила и по отношение
на разрешените с него искания и възражения за прихващане. Предявеното в
настоящото производство възражение за прихващане произтича от същия
договор и е на същото основание – претендира се вземане за възнаграждение
за СМР, осъществени до датата на разваляне на договорната връзка и
обективирани в сметка № 6 и съответстващите му актове. При неоснователно
възражение за прихващане силата на пресъдено нещо на съдебното решение
установява несъществуването на вземането на ответника, освен ако
възражението е неоснователно поради неизискуемост или некомпенсируемост
- т.2 от Тълкувателно решение № 2 от 18.03.2022 г. на ВКС по т. д. № 2/2020
г., ОСГТК. Решението, с което възражението за прихващане е прието за
неоснователно поради невъзникнало активно вземане, не допуска нов иск за
никаква част от него.
Липсата на вземане за претендираната главница обуславя извод и за
липсата на акцесорно вземане по чл. 86 ЗЗД.
2. Ответникът претендира прихващане и с насрещно осчетоводено
вземане за пропуснати ползи в размер на печалбата /20%/ , която страната би
получила при изпълнение на СМР по договор от 07.01.2014 год. в пълен обем
в размер на 20 915, 93 лева, изчислена върху останалите неизпълнени СМР в
размер на 104 579,63 лева. Коментираната претенция е за заплащане на
обезщетение за пропуснати ползи - чл. 79, ал.1 вр. чл. 82 ЗЗД. Правото на
обезщетение възниква единствено в полза на изправната страна по
облигационното отношение. Ответникът не твърди изправност, обратно –
възражението за прихващане е предявено при признания, че договорът е
развален с едностранно изявление на възложителя - „Албона инвест“ ЕООД.
При това положение обезщетение за пропуснати ползи не се следва на
5
неизправната страна по облигационната връзка.
3.В първото о.с.з. ответникът е предявил възражение за прихващане с
осчетоводено вземане в размер на 10 678, 83 лева, съставляващо
възнаграждание за изпълнени СМР по договор за обект ул.“Воден“ № 7.
С влязло в сила решение № 425/26.06.2017 г., постановено по т. д. №
1580/2016 г. по описа на Варненски окръжен съд, с което въззивникът е осъден да
заплати на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ЕООД – гр. Варна, ЕИК *********, сумата 198 108.87
лв., представляващи дължим остатък от платен аванс от възложителя по договор за
СМР от 01.10.2014г., сключен с „КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП“ АД и тристранно
споразумение от същата дата за встъпване в дълг по договора за СМР на „ЕР ДЖИ
ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ведно със законната лихва, считано от
предявяване на иска - 14.11.2016г., до окончателно изпълнение на задължението, на
основание чл. 55, ал. 1 предл. 3 и чл. 86 ЗЗД.
Приключилият съдебен спор касае отношенията между страните за
обект гр.Варна, ул.“Воден“ № 7.
По съображения, подробно изложени в п.1 влязлото в сила решение за
връщане на неусвоен аванс по договора преклудира последващите претенции
на изпълнителя за заплащане на възнаграждение за изпълнени СМР.
4. В първото о.с.з. ответникът е въвел възражение за прихващане със
вземане за връщане на направени от възложителя гаранционни удръжки и
конкретно – със сумата от 3 068, 07 лева по договора за обект ул.“Преслав“.
Анализът на постановеното решение № 245 от 04.04.2017г.,
постановено по т.д. № 1184/2016 г. по описа на Окръжен съд Варна сочи, че с
цел определяне на неусвоения аванс, съдът е извадил от общата величина на
преведения аванс стойността на фактурираните изпълнени СМР. Получената
сума е намалил със сумата от 3 068, 07 лева /удържани гаранции/ и по този
начин е определил окончателното задължение на изпълнителя. Следователно,
задъражаните гаранционни суми са приспаднати от окончателното
задължение на ответника по чл. 55, ал.1, т.3 ЗЗД и са послужили за неговото
намаляване.
В останалите водени дела между страните съдът е приел, че размерът на
претенцията за неусвоен аванс е равна на разликата между стойността на
извършените и приети СМР и платените авансово средства. Гаранционните
удръжки за качество се включват в стойността на изработеното, следователно
са приспаднати от окончателното задължение на ответника по чл. 55, ал.1, т.3
ЗЗД, като са послужили за неговото намаляване. Ответникът не разполага с
насрещно вземане за връщане на удържани гаранции и за обектите на ул.
„Иван Вазов“ № 8 и ул.“Воден“.
5. Претендира се прихващане и във връзка с извършени услуги на
стойност 117 349, 80 лева за обект в гр.Варна, ул.“Преслав“ № 57 по фактура
№ 750/09.06.2020 год., неподписана от насрещната страна /л.168/. Към
тройната ССЕ в първа инстанция е приложено писмено изявление на
управителя на ответника, че престираните услуги включват логистична
6
дейност „по организация и редуциране на цената от 1 300 000 евро на 800 000
евро, вкл. изваждане на заварената сграда от списъка на недвижимото
културно наследство“. Съобразно заключението на тройната ССЕ /въззивна
инстанция/ в счетоводството на ответника липсват документи, обосноваващи
издаването на фактура № 750/09.06.2020 год. и същата е пример за
нарушаване на принципа за документална обоснованост по чл. 3, ал.3 ЗСч.
Съдът е указал на ответника доказателствената тежест за установяване на
насрещните си вземания. Съобразно дадените разрешения в т.1 от ТР № 1 от
3.12.2018 г. на ВКС по т. д. № 1/2017 г., ОСТК длъжникът може да вземе
становище, да направи възражения и да поиска събиране на доказателства
както преди провеждане на първото съдебно заседание, така и в самото
съдебно заседание, но не по-късно от приключването му. След
приключването на това заседание правото за възражения и доказателства се
преклудира. Преклузията настъпва само по отношение на възраженията и
свързаните с тях доказателства, касаещи активната легитимация по молбата
(за несъществуване на твърдяното от кредитора правоотношение, за
погасяване на претендираното вземане - по давност, чрез плащане,
прихващане и др.). Ответникът не е поискал събирането на доказателства във
връзка с коментираното възражение. Депозираният писмен отговор съдържа
доказателствени искания, вкл. и искане на гласни доказателства, но за
установяване на други насрещни вземания. В първото о.с.з. страната също не
е поискала събиране на доказателства. Ответникът не е установил обема и
стойността на престираните услуги, водещи до обогатяване на насрещната
страна. Едностранно съставената фактура е непротивопоставима на
насрещната страна.
6. На същото основание недоказано е и наличието на насрещно вземане
за администриране за обекти „Иван Вазов“ 8, „Преслав“36, „Филарет“ и
„Воден“ в размер на заплатените в полза на „Варна риъл естейт“ ЕООД суми
в размер на 78 712, 90 лева по опис. Сумите се претендират на основание
неоснователно обогатяване, което следва да бъде отстранено по фактура №
751/09.06.2020 год., л.169 и опис към нея, л.366. Страната поддържа /така
писмено пояснение към тройната ССЕ в първа инстанция, л. 368/, че по
настояване на „Албона инвест“ ООД, с нейното знание и одобрение,
изплащал възнаграждение за посреднически услуги в размер на 3 % върху
стойността на изпълнените СМР в полза на „Варна риъл естейт“ ООД. Т.н.
посредник издавал фактури с основание възнаграждение за услуги съобразно
посреднически договор. Във въззивното производство ответникът е
поддържал, че по уговорка с „Албона инвест“ ООД е заплащал
възнаграждение на А Б, пълномощник на „Албона инвест“ ООД и управител
на „Варна риъл естейт“ ООД под формата на дължими суми за посреднически
услуги в размер на 3% от извършените СМР.
Коментираното възражение е принципно допустимо, тъй като
възражение за прихващане за платени суми в полза на „Варна риъл естейтс“
ООД са били предявени по т.д. № 1730/2017 год. по описа на ВОС, но
7
въззивната инстанция е отказала разглеждането му по същество поради
неоснователност на претенцията по пасивното вземане.
Възражението е неоснователно поради липса на ангажирани в срок до
първото о.с.з. доказателства. По делото се съдържат данни, че между
ответника и трето лице „Варна риъл естейт“ ООД е сключен договор за
посреднически услуги от 28.10.2013 год., с който на посредника е възложено
да намира потенциални клиенти за „Ер Джи Проджект Мениджмънт“ ООД и
да провежда преговори и консултации между възложителя и потенциални
клиенти срещу възнаграждение. Съгласно приложение от 07.01.2014 год. е
уговорено, че при всяко плащане за СМР за обект ул.“Иван Вазов“ № 8
посредникът ще получава 3% от получената стойност. По делото няма
ангажирани доказателства, че плащанията по договора за посредничество
погасяват дълг на „Албона инвест“ ООД към третото лице и води до
неоснователно обогатяване по смисъла на чл. 59 ЗЗД.
7.Останалите възражения за прихващане /възражение за компенсация с
насрещно вземане за сторени от изпълнителя разходи за закупуването на
дървена дограма на стойност 14 800 лева и изработка на матрици и калъпи
от силикон за всички специални архитектурни елементи на стойност 10 000
лева по договор с трети лица за обект ул.“Иван Вазов“ № 8/ не са достатъчни
за компенсиране на вземанията на молителя. Възражение за прихващане за
разходите по договори с трети лица за дървена дограма и шаблони са били
предявени по т.д. № 1730/2017 год. по описа на ВОС във връзка с обект „Иван
Вазов“ № 8, но въззивната инстанция е отказала разглеждането му по
същество поради неоснователност на претенцията по пасивното вземане.
Независимо от принципната допустимост на възраженията в
разглежданата част, основателността на същите не би се отразила на
активната материално-правна легитимация на молителя.
При съвкупната преценка на гореизложеното, съдът приема, че „Албона
инвест“ ООД има качеството на кредитор на длъжника с изискуеми вземания,
произтичащи търговски сделки.
ФИНАНСОВО – ИКОНОМИЧЕСКО СЪСТОЯНИЕ
Според чл. 608, ал. 4 ТЗ неплатежоспособността се предполага, ако по
изпълнително производство, образувано за изпълнение на влязъл в сила акт
на кредитора, подал молба по чл. 625 ТЗ, вземането е останало
неудовлетворено /изцяло или частично/ в рамките на 6 месеца след
получаване на поканата или съобщението за доброволно изпълнение. Следва
да бъде отчетено, че кредиторът „Албона инвест“ ООД е взискател по ИД №
29187120400166 по описа на ЧСИ И С, рег.№ 712 с район на действие ОС –
Варна, образувано по молба от 21.02.2018 год. По делото не са събрани суми
за удовлетворяване на вземането на взискателя. Изпълнителното
производство е образувано въз основа на изпълнителни листи, издадени по
невлезли в сила решения на АС – Варна по ВТД №№ 503/2017 год. и
8
290/2017 год. Съобразно фактическите и правните изводи в раздел „Активна
легитимация“ съдебните актове, съставляващи изпълнителни основания са
влезли в законна сила съответно на 19.12.2018 год. и 10.03.2020 год. Ако
принудителното изпълнение е предприето въз основа на невлязъл в сила акт,
ползващ се с предварително изпълнение, 6 – месечният срок тече от момента
на влизане в сила на акта, тъй като от този момент е налице безспорнот на
вземането, респ. неизпълнение на безспорно вземане. Следователно –
ответникът е в състояние на презумирана неплатежоспособност по смисъла на
чл. 608, ал.4 ТЗ
Предвидените в чл. 608, ал. 3 и ал. 4 ТЗ оборими презумпции за
неплатежоспособност, не освобождават съда от задължението да изследва
какво е обективното финансово-икономическо състояние на длъжника към
момента на приключване на устните състезания по делото /Решение по т. д. №
653/19 г. на ВКС, II т.о. и др./
Съгласно чл. 607а, ал. 1 ТЗ производство по несъстоятелност се открива
за търговец, който е неплатежоспособен. Дефинираната в чл. 608, ал. 1 ТЗ
неплатежоспособност е обективно, трайно икономическо състояние, при
което търговецът не може да изпълни свое изискуемо парично задължение
към изброени в т. 1-4 кредитори. В трайната практика на ВКС по приложение
на чл. 608 ТЗ е възприето разрешението, че за да се установи дали търговецът
е неплатежоспособен, е необходимо да се изследва цялостно и обективно
финансово-икономическото му състояние към момента на приключване на
устните състезания по делото, като влошаването на икономическото
състояние на търговеца следва да има траен характер.
При въведено възражение или установими от доказателствата по делото
данни за несъбираеми и/или спорни вземания, съдът следва да реализира
комплексна преценка на спорните компоненти на актива и корекционно
преизчисление на коефициентите за ликвидност, с оглед засиленото служебно
начало в производството по несъстоятелност. Такава корекция се дължи и
при установяване на документална необоснованост на счетоводни записвания
по баланса – актив/пасив или несъответствие с реално съществуващи
вземания и задължения, или отразяването им с погрешна квалификация на
краткосрочни/дългосрочни.
При изследване на финансово –икономическото състояние на длъжника,
съдът намира, че следва да кредитира заключанието на тройната ССЕ,
назначена и приета във въззивната инстанция.
На първо място, заключението на експертите отразява състоянието на
длъжника към датата на даване ход на устните състезания. Заключението на
ССЕ описва подробно и нарушенията на счетоводното законодателство от
ответника – нарушен принцип за получаването на аналитична и обобщена
информация по счетоводен път, отразяваща най-точно и по най-подходящ
начин ГФО на предприятието – чл. 11, ал.1, т.1 ЗСч; нарушен принцип на
предпазливост – неоценяване и неотчитане на предполагаемите рискове и
9
очакваните евентуални загуби –чл. 26, ал.1, т.3 ЗСч; нарушен принцип на
начисляване – чл. 26, ал.1, т.4 ЗСч.; нарушен принцип на документална
обоснованост – чл. 3, ал.3 ЗСч. Текущото счетоводство на „Ер Джи Проджект
Мениджмънт“ ООД не е последователна база за изготвяне на ГФО на
дружеството. Констатираните нарушения са довели до неправомерно
увеличаване на активите, увеличаване на приходите, завишаване на
стойността на собствения капитал. Отделно от изложеното, заключението
предлага корективни варианти, отстраняващи неточностите във воденето
счетоводство /корекционен етап Б/ и отчитащи действителната величина на
актива и пасива /корекционен етап В/, както следва:
1.Тройната ССЕ е констатирала несъответствия между информацията
от текущото счетоводство, годишните отчети за дейността /ГОД/, подавани в
НСИ и публикуваните ГФО, подробно отразени на стр.344. Несъответствията
касаят балансовата стойност на текущата печалба; текущата загуба;
собствения капитал; декларирания корпоративен данък и др. Вещите лица са
изготвили корективни варианти на ОПР и Счетоводните баланси /корективен
етап Б, Приложение № 1А и 2А/, служещи като основа за последващи
изчисления.
2. През 2020 год. ответникът е отписал вземания от подотчетни лица по
сметка 4223 и 4221 в общ размер от 1 539 хил. лева. Сумата от 1 000 000 лева
е отписана поради изтекъл давностен срок, остатъкът от 539 000 лева –
поради скрито разпределение на печалбата. Отписването на вземането от
1 000 000 лева е на основание чл. 37, ал.1, т.1 ЗПКО. Отписването на
разликата от 539 000 лева е на основание т. 5, б. „а“ от § 1 на ДР на Закона за
корпоративното облагане (ЗКПО).
За целите на финансово – икономическия анализ величината на
посочените вземания следва да намали актива на баланса не само за годината,
в която е осъществено формалното им счетоводното отписване /2020 год./, но
и за целия предходен период, в който са били налице фактическите
основания за това. Според заключението на вещите лица, разглежданите
вземания нямат характера на актив като ресурс, контролиран от
предприятието в резултат на минали събития, от които се очаква да постъпят
бъдещи икономически ползи /НСС – Общи разпоредби/. Този вид ресурс не е
довел до бъдещи икономически изгоди в отчетените размери и в отчетените
периоди.
3. Коригирани са в посока намаление и балансовите стойности на
незавършеното производство в размер на 62 хил. лева, представляващи
разходи за обект „Траката 3“ с възложител „Премиер груп“ ООД, за които е
налице отказ за приемане от възложителя, като според вещите лица
компенсирането на ответното дружество осем години след извършването им е
несигурно.
4.Елиминирани са записванията по фактурите и кредитните известия,
издадени на „Албона инвест“ ООД през 2020 год. в общ размер от 729 184,
10
04 лева, основани на насрещни вземания, при съобразяване, че данъчната
основа по една от фактурите /750/09.06.2020 год./ е сбъркана. Корективното
елеминиране на насрещните вземания съответства на изводите на съда по
предявените в производството възражения за прихващане.
5.Ответникът е отписал задължения към „Албона инвест“ ООД в
размер на 461 хил.лв като е извършил двойно отчитане на приходи – веднъж
като приходи от СМР и втори път – като приходи от отписани задължения.
Експертизата е извършила анализ на финансово – икономическото състояние
на дружеството като е премахнала единия признат приход – от отписани
задължения. Съобразила е всички вземания на ищеца, установени с влезли в
сила съдебни решения, които в счетоводството на ответника към 30.09.2022
год. изобщо не са отчетени. Действията на експертите в разглежданата част
съответстват на изводите на съда, свързани с активната материалноправна
легитимация на „Албона инвест“ ООД.
По изложените съображения съдът намира, че изцяло следва да
кредитира изготвените от тройната експертиза варианти на счетоводни
баланси по Приложение 1Б и на ОПР по Приложение 2Б. Сочените варианти
отчитат актуалния размер на дълга към ищеца за главница, лихви и разноски.
Същите отчитат още и несъбираемите вземания, погасените по давност, тези
към свързани лица, неустановените и нереализируеми материални запаси.
Съпоставката между действителната величина на текущите активи и
краткосрочните задължения сочи, че дружеството има сериозни проблеми с
ликвидността, като показателят обща ликвидност е близък до нула
независимо с или без корективното увеличаване на некущите задължения
/така Таблици – л. 358 от заключението на тройната ССЕ/. Според
постановеното от ВКС, състав на I т. о., решение по т. д. № 4254/2013 г.,
водещ за определяне състоянието на неплатежоспособност е коефициентът на
обща ликвидност при действителна ликвидност на елементите от
краткотрайните активи, участващи при формирането им. Близки до нула са и
показателите за бърза, незабавна и и абсолютна ликвидност. Следователно – с
активите, които могат реално да бъдат трансформирани в парични средства,
предприятието не може да посрещне краткосрочните/текущите си
задължения.
Поради превишаване на стойността на задълженията над стойността на
собствения капитал коефициентът за задлъжнялост е по-голям от единица.
Поради значителното намаляване на нетните приходи от продажби след 2017
год., неосъществяването на дейност и поради трайното неплащане на
задължения, изчисляването на коефициентите за обращаемост на
краткотрайните материални записи е невъзможно. Дружеството е с
отрицателен собствен капитал и отрицателен оборотен капитал. Дружеството
е извършвало спорадични плащания, но избирателно. Финансовите
затруднения имат траен и необратим характер.
Понастоящем при ответника липсват действащи трудови отношения.
11
Изводите не биха се променили дори и при основателност на
неразгледаните по същество възражения за прихващане на стойност 24 800
лева – т.7 от раздел „Активна легитимация“.
При първоинстанционното производство са представени доказателства,
индициращи за придобит чрез цесия актив – вземане от „Астория Гарден
България“ ЕООД. Подобно вземане не фигурира в счетоводството на
ответника, по делото не е представен договор за цесия, нито първични
счетоводни документи, установяващи основанието и размера на цедирания
дълг.
При съвкупната преценка на гореизложеното, съдът намира, че
търговецът е в невъзможност да обслужва текущите си задължения с
наличните бързоликвидни активи – чл.608, ал.1, т.1 ТЗ. Производството по
несъстоятелност следва да бъде открито на твърдяното материалноправно
основание – неплатежоспособност.
НАЧАЛНА ДАТА
Задължение на разглеждащия орган е да определи началната дата при
съобразяване падежа на вземанията на всички известни в производството
кредитори. Задължението за служебно установяване на началната дата
произтича и от разпоредбата на чл. 621а, ал.1, т.2 ТЗ.
Правилото е че началната дата на неплатежоспособността се определя
според най-ранния падеж на неплатено задължение по налични счетоводни
данни. При всяко положение обаче към сочената дата следва да са налице и
всички признаци, които характеризират неплатежоспособността. Трайно и
непротиворечиво е разрешението, че релевантен за определяне началната дата
на неплатежоспособност е моментът на обективна невъзможност да се
изпълнят задълженията към всички кредитори с изискуеми и ликвидни
вземания, а не спирането на плащането към отделен кредитор, респ. отделни,
но не всички кредитори, поради което на съобразяване подлежи не само
фактът на спирането на плащанията, а причините за това – липсата на
краткотрайни активи, с достатъчна степен на ликвидност, за покриване на
краткосрочните задължения. Касае се за неприкъсната, обективно обусловена
невъзможност за изпълнение, а не резултат на субективната преценка,
фактическо бездействие или нежелание на длъжника.
Тройната ССЕ е дала заключение за наличие на непрекъсната
неплатежоспособност, считано от 2015 год., но дружеството понастоящем
няма непогасени задължения от 2015 год.
Дружеството има непогасени публични задължения още от 2016 год. в
размер на приблизително 45 000 лева. Съобразно изготвените от вещото лице
корективни варианти за актива и пасива към 31.12.2016 год., към посочената
балансова дата изискуемите задължения на дружеството превишават
значително величината на краткотрайните активи, дори и без да се
съобразяват задълженията към „Албона инвест“ ООД.
Няма прекъсване на състоянието на неплатежоспособност след
12
31.12.2016 год. Обратно, финансово – икономическите проблеми на
дружеството са се задълбочили. Считано от 2017 год. дейността на
дружеството е намаляла, а трудовите договори с лица, пряко заети с
производствена дейност са били прекратени. Последвало е натрупване на
задължения към доставчици, публични и осигурителни задължения.
Дружеството е продължило плащания, но избирателно. Приходите за 2021
год. се формират единствено от отписани задължения, а през 2022 год. няма
отчетени приходи.
При съвкупната преценка на гореизложеното, съдът намира, че
началната дата на неплатежоспособност следва да се определи на 31.12.2016
год., тъй като от 2016 год. датират най-старите непогасени задължения и
според корективния вариант на баланс на вещите лица дружеството е било в
състояние на неплатежоспособност.
РАЗНОСКИ
Ответникът следва да бъде осъден да заплати на ищеца сумата от 8160
лв – разноски, сторени при двуинстанционното разглеждане на спора,
съобразно представен списък по чл. 80 ГПК.
Ответникът е останал задължен за заплащането на разноски –
определено допълнително възнаграждение на вещите лица в о.с.з. на
14.02.2023 год., поради което за същите следва да бъде постановено
определение по чл. 77 ГПК, както следва: за заплащане в полза на в.л. М.Д. –
сумата от 1054, 10 лева; на в.л. П. С. – 878, 42 лева и на в.л. М.М. – 610,
50лева
ДРУГИ
Началните разноски в производството по несъстоятелност са
внесени на 15.02.2023 год. по сметка на АС – Варна и възлизат на 4 000
лева.
С оглед депозираната молба вх.№ 11956/20.05.2020 год. като временен
синдик на дружеството следва да бъде назначен Т Д И, който е дал писмено
съгласие и декларация по чл. 656, ал.2 ТЗ към 19.05.2020 год. Кредиторите
ще могат отново да решат въпроса както за възнаграждението, така и за
авансирането на другите нужни разноски за развитие на производството в
цялост.
Същевременно, длъжникът вече е съдействал на вещите лица, а
разминаванията във воденото счетоводство по отношение на отразяване на
задълженията имат частичен характер. Отчетите на предприятието са
оповестявани, не е налице хипотеза, изключваща изобщо провеждане на
събранието по чл. 669, ал. 1, т. 3 ТЗ, съответно и датата на първото събрание
на кредиторите следва да се обяви.
Така мотивиран, съдът
РЕШИ:
13
ОТМЕНЯ решение №260093/27.04.2021 г. по т.д.№492/2020 г. на ВОС и
вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОБЯВЯВА неплатежоспособността на „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ
МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление
гр.Варна, ул.“Д-р Железкова“, № 42, вх.Б, офис 1
ОПРЕДЕЛЯ 31.12.2016 год. за начална дата на
неплатежоспособността.
ОТКРИВА производство по несъстоятелност на „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ
МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление
гр.Варна, ул.“Д-р Железкова“, № 42, вх.Б, офис 1.
НАЗНАЧАВА Т Д И, ЕГН ********** с адрес гр.София , 1606, бул.“
Ген. Е.Ив.Тотлебен“ № 85, ет.1, тел. 0887 650405; 0888 702 827 и електронен
адрес: **********@*****.*** за ВРЕМЕНЕН СИНДИК, на осн. чл. 630, ал.
1, т. 3 ТЗ.
На основание чл. 623 от ТЗ името, телефонът, адресът и електронният
адрес на временния синдик да се впишат в търговския регистър.
ОПРЕДЕЛЯ текущо възнаграждение в размер на 1200 лв. /хиляда и
двеста лева/, вкл. дължими осигурителни и данъчни начисления.
ОПРЕДЕЛЯ дата за встъпване на синдика в новата длъжност - три дни
след уведомяването, на основание чл. 656, ал. 1 от ТЗ като ЗАДЪЛЖАВА
същия ДА ПРЕДСТАВИ пред съда по несъстоятелността актуални съгласие
и декларация по чл. 656, ал.1 и ал.2 ТЗ.
ЗАДЪЛЖАВА длъжника, чрез управителя в 14 дневен срок от
откриване на производството да изпълни задълженията си по чл. 640, ал. 1 ТЗ,
като предостави на назначения временен синдик и на съда посочената в
закона информация, включително и за местонахождение на налично
имущество и Б.и сметки, както и да предостави достъп на синдика до
наличната счетоводна документация и търговски книги, с оглед
осъществяване на правомощията на временния синдик по чл. 668 ТЗ.
При неизпълнение в срок на законните представители ще бъде
наложена глоба по реда на чл. 640, ал. 2 ТЗ.
ОПРЕДЕЛЯ дата за първо събрание на кредиторите на 07.04.2023 год.
от 15.00 часа в търговската зала на Варненски окръжен съд, на осн. чл. 630,
ал. 1, т. 5 ТЗ.
ОСЪЖДА „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД ДА
ЗАПЛАТИ чрез масата на несъстоятелността на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД
сумата от 8160 лв – разноски, сторени при двуинстанционното разглеждане
на спора.
ОСЪЖДА на основание чл. 77 ГПК „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ
МЕНИДЖМЪНТ“ ООД ДА ЗАПЛАТИ чрез масата на несъстоятелността
допълнителни възнаграждения на вещите лица, както следва: в полза на М. М.
Д., ЕГН ********** от гр.Варна, ул.“Сирма войвода“ № 3А, ап.22 – сумата от
14
1054, 10 лева; в полза на П. И. С., ЕГН ********** от гр.Варна,
ул.“Детелина“ № 7, ет.1, ап.1 – сумата от 878, 42 лева и в полза на М. И. М.,
ЕГН ********** от гр.Варна, ул.“Иван Рилски“ № 6, ет.6, ап.9 – сумата от
610, 50 лева.
Решението подлежи на НЕЗАБАВНО вписване в търговския регистър,
на основание чл. 624 вр. чл. 622 ТЗ. Да се изпрати служебен препис на АВ.
Решението подлежи на обжалване пред ВКС в седмодневен срок от
вписването му в търговски регистър, на осн. чл. 633, ал. 1 ТЗ при условията на
чл. 280 ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
15