Решение по дело №1286/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по чл. 145 АПК, вр.чл. 24, ал. 2 ЗТМТМ, вр. чл. 32, ал. 3 ППЗТМТМ.

Образувано е по жалба на „Пекарна Есперанто“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Несебър, ж.к. Младост, бл. 54, ет. 2, ап. 5, подадена чрез процесуален представител, против отказ по реда на чл. 24, ал. 2 от ЗТПТМ, обективиран в писмо с изх.№ РКЗ-10-00-1888#1/19.06.2023 г. на изп. директор на Агенция по заетостта /АЗ/ гр. София.

В жалбата са изложени доводи, че оспореният отказ е незаконосъобразен, като издаден в нарушение на материалния закон и в несъответствие с неговата цел. Счита, че подадената декларация за достъп до пазара на труда на сезонен работник от трета страна за заемането на длъжност, за която по закон не се изисква българско гражданство е незаконосъобразно отказан с основен мотив, че към нея дружеството не е приложило документ, удостоверяващ, дейност на дружеството в утвърдения актуален списък на икономическите сектори, включващи дейности за сезонна заетост. Твърди, че от публикуван в търговския регистър по партидата на дружеството годишен финансов отчет за 2016 г. е видно, че 100% от нетните приходи на дружеството са формирани от дейност на ресторанти и заведения за бързо обслужване. На това основание се сочи, че цялата икономическа дейност на дружеството е в сектор “Хотелиерство и ресторантьорство“, съгласно актуалния списък на икономическите сектори, включващи дейности, изпълнението на които зависи от смяната на сезоните утвърден със Заповед № РД01-47/17.01.2017г. на министъра на труда и социалната политика. В тази връзка е представено към декларацията и копие от удостоверение № 1170 от Областна дирекция по безопасност на храните - Бургас за извършване на дейност като сезонен обект за търговия с храни. Позовава се и на класификацията на икономическите дейности /КИД-2008/ на НСИ за да мотивира становището си, че основната икономическа дейност на дружеството определя и сектора, към който се отнася. Иска се отмяна на оспорения отказ да бъде извършена регистрация на заетостта по реда на чл.24, ал.2 от ЗТМТМ, като същата да бъде извършена. Представя писмени доказателства. Претендира съдебни разноски.

Ответникът по жалбата - изп. директор на АЗ, чрез процесуалния си представител, излага становище за неоснователност на жалбата и моли за отхвърлянето й. Твърди, че жалбоподателят е бил задължен да подаде в Агенция по заетостта всички необходими документи, включително документите по чл. 2, ал. 1, т. 8 от ППЗТМТМ по приложение № 5 от правилника, удостоверяващи, че в случая длъжността „работник кухня“, която ще заема чужденецът при работодателя е в икономическия сектор „хотелиерство и ресторантьорство“, за извършване на регистрацията. Поддържа, че жалбоподателят не е установил, че извършва икономическа дейност в сектор „хотелиерство и ресторантьорство“, няма регистрация в сектор Туризъм по Закона за туризма/ЗТ/ и не доказва, че неговият обект е категоризиран по ЗТ. В тази връзка посочва, че хотелиерство и ресторантьорство могат да бъдат извършвани на територията на страната само в категоризирани по Закона за туризма туристически обекти. Посочва, че представеното удостоверение № 1170/11.05.2015г. на БАБХ за регистрация на сезонен обект за търговия с храни касае друг сектор, в случая – Търговия. Твърди, че прилежащите към местата за настаняване /вкл.хотели/ заведения за хранене и развлечение подлежат на категоризиране по ЗТ, за което им се издава удостоверение за категоризация и подлежат на вписване в Националния туристически регистър, независимо от вида на тяхната собственост и начина на управлението им. Счита, че жалбоподателя умишлено назовава обекта като „заведение за бързо хранене“, докато представя удостоверение за регистрация на сезонен обект „за търговия с храни“. Твърди, че този обект, в който ще работи чужденецът не е регистриран по ЗТ/за него липсват данни да е категоризиран/ и не е вписан в Националния туристически регистър, който е публичен. На следващо място се посочва, че при справка в търговския регистър за дружеството не е обявен код на икономическа дейност, който да се съпостави с посочения „код по КИД-2008-I“ в Заповед № РД-01-47/17.01.2017 на министъра на ТСП. Счита, че такъв код по КИД по партидата на дружеството не е отразен, тъй като за последно икономическа дейност е осъществявана през 2017 г., съгласно приложения към жалбата ГФО за 2016 г..

Счита, че тези данни не обосновават извод за наличие на дейност на жалбоподателя в икономически сектор „хотелиерство и ресторантьорство“, поради което работодателят не е изпълнил задължението си по чл. 32, ал. 1, т. 2, вр.чл. 2, ал. 1, т. 8 от ППЗТМТМ, а оспореният отказ е издаден законосъобразно. От съда се иска да отхвърли жалбата като неоснователна и да присъди юрисконсултско възнаграждение.

След преценка на събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното:

Дружеството-жалбоподател е депозирало декларация с рег.№ РКЗ-10-00-1888/18.05.2023 г. по описа на Агенция по заетостта /л.64 /за осъществяване на краткосрочна заетост за сезонна работа до 90 дни по чл. 24, ал. 2 ЗТМТМ в обект „бързо хранене, к.к.Слънчев бряг, хотелски комплекс Есперанто“ на лицата Тюркеш Деде, гражданин на Турция, на длъжност „работник-кухня“ за периода от 31.05.2023г. до 28.08.2023 г.; и на Сонгюл Юджебаш, гражданин на Турция, на длъжност „работник-кухня“ за периода от 31.05.2023г. до 28.08.2023 г.

Към декларацията са приложени копие от страница за задгранично пътуване на международен паспорт на работниците /л.65 и л.72/; трудов договор от 15.05.2023 г. между работодателя „Пекарна Есперанто“ ООД и работника Тюркеш Деде /л.66/; трудов договор от 15.05.2023 г. между работодателя „Пекарна Есперанто“ ООД и работника Сонгюл Юджебаш /л.73/ длъжностна характеристика за длъжността „работник-кухня“ /л.68/; декларация от работодателя по чл. 28, ал. 1-4 от ЗТМТМ /л.80/; декларация на работодателя по чл. 7, ал. 1, т. 2 ЗТМТМ /л.79/; договор за наем на недвижим имот от 01.05.2023г., съгласно който „Пекарна Есперанто“ ООД е наемател на недвижим имот: бързо хранене 1 СОС 51500.505.278.2.112 на площ от 35,32кв.м. в к.к.Слънчев бряг, хотелски комплекс Есперанто с уговорен срок на наемния договор от 01.05.2023г. до 31.12.2023г. /л.60/ и удостоверение № 1170/11.05.2015г. на ОБДХ-Бургас за регистрация на сезонен обект за търговия с храни, представляващ Бързо хранене в гр.Несебър, к.к.Слънчев бряг, хотел Есперанто /л.59/.

Въз основа на така подадената декларация и приложенията към нея, от служители на АЗ е извършена служебна проверка, при която е установена липса на задължения на дружеството към НАП, както и служебна справка в регистрите на ИА „Главна инспекция по труда“, при която е установено, че срещу дружеството не са издавани наказателни постановления, включително и за неплатени трудови възнаграждения за периода 01.05.2022г. – 22.05.2023г.. Служебно е извършена и проверка на актуалното състояние на дружеството в търговски регистър.

В резултат на извършената проверка е издаден оспорения отказ по реда на чл. 24, ал. 2 от ЗТПТМ, обективиран в писмо с изх.№ РКЗ-10-00-1888#1/19.06.2023 г. на изп. директор на Агенция по заетостта-София /л.55/. Видно от съдържанието, основен мотив за издаването на отказа е липса на документ или информация към подадената декларация по чл. 24, ал. 2 ЗТМТМ, удостоверяващ дейност на „Пекарна Есперанто“ ООД в някои от посочените в актуалния списък одобрен съд Заповед № РД-01-47/17.01.2012 г. на министъра на труда и социалната политика сектори, включващи дейности на сезонна заетост на територията на страната.

Административен съд - Бургас, въз основа на приетите за установени факти, счита следното относно допустимостта и основателността на предявената жалба:

Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване отказ по см. на чл. 149, ал. 1, т. 1 АПК, вр.чл. 11, ал. 4 ЗТМТМ, поради което е допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Оспореният акт е издаден от компетентен административен орган и при спазване на предвидените процесуални правила. Съгласно разпоредбата на чл. 24, ал. 2 от ЗТМТМ сезонна работа до 90 дни без прекъсване в рамките на всеки период от 12 месеца се регистрира от Агенцията по заетостта въз основа на подадена от работодателя декларация и при условия и по ред, определени с правилника за прилагане на закона. В чл. 32 ППЗТМТМ е предвидено, че регистрацията се извършва от Агенция по заетостта и се потвърждава чрез заверка от изпълнителния директор на Агенция по заетостта на подадената от работодателя декларация, към която следва да са приложени изискуемите по посочения текст документи. В съответствие с посочената разпоредба компетентен орган, в чиито правомощия е да извърши или да откаже извършването на заверка на декларацията по чл.24 ЗТМТМ е на изпълнителния директор на Агенция по заетостта. В случая отказът е постановен от заместник изпълнителен директор, който е оправомощен да замества изпълнителния директор на АЗ за периода 07.-09.06.2023г., поради командировка на изпълнителния директор със заповед № РД-11-00-2017/02.06.2023г./л.41 по дело/. С оглед съдържанието на представената заповед и разясненията, дадени в ТР № 4/22.04.2004 г. по т.д. № 4/2002 г. на ВАС, настоящият състав приема, че на издателя на обжалвания отказ са предоставени правата на изпълнителния директор на АЗ при условията на заместване за посочения в заповедта период от три дни, през които последният поради командировка ще бъде в обективна невъзможност да изпълнява правомощията си и с оглед изискването за непрекъснатост при функционирането на административния орган. При тези съображения съдът приема, че оспореният отказ е издаден от компетентен административен орган.

Обжалваният индивидуален административен акт е съставен в писмена форма и съдържа реквизитите на чл. 59, ал. 2 АПК, поради което съдът приема, че отговаря на изискванията за форма и съдържание.

Съдът не установи нарушение на административнопроизводствените правила, които да са основание за отмяна на оспорения отказ. Предвиденият в чл. 32, ал. 3 от ППЗТМТМ 10-дневен срок касае извършването на регистрация, т.е. положително произнасяне на компетентния орган. Освен това според настоящият състав дори да се приеме, че този срок е относим и към отрицателно становище на изпълнителния директор на АЗ, какъвто е настоящият случай, то неспазването му не представлява нарушение на административнопроизводствените правила, което да е от категорията на съществените.

Оспореният отказ е издаден при правилно приложение на материалния закон.

Законодателят е предвидил с чл. 24, ал.1 от ЗТМТМ, че достъп до пазара на труда с разрешение за продължително пребиваване с цел заетост като сезонен работник, за заетост със срок от 90 дни до 9 месеца в рамките на всеки период от 12 месеца се разрешава от Министерството на вътрешните работи след получено положително писмено становище от изпълнителния директор на Агенцията по заетостта, без да се прилага условието на чл. 7, ал. 1, т. 1. Съгласно разпоредбата ал. 2 от с.чл., сезонна работа до 90 дни без прекъсване в рамките на всеки период от 12 месеца се регистрира от Агенцията по заетостта въз основа на подадена от работодателя декларация и при условия и по ред, определени с правилника за прилагане на закона.

В чл. 32 от ППЗТМТМ е предвидено, че за регистрация на сезонна работа до 90 дни по чл. 24, ал. 3 ЗТМТМ /налично е погрешно посочване в правилника на алинея 3 т.к. в чл.24 ЗТМТМ такава не е налична с изм. с ДВ,бр.21/2021г. в сила от 01.06.2021г./ работодателят подава в Агенцията по заетостта преди началото на заетостта: 1. декларация в два екземпляра по образец съгласно приложение № 5; 2. документите по чл. 2, ал. 1, т. 7 – 11; 3. декларация, че са спазени изискванията на чл. 28, ал. 1 и 2 ЗТМТМ.

Изискуемите документи по чл. 2, ал. 1, т. 7-11 от ППЗТМТМ са: по т.7 декларация на работодателя, че са спазени условията на чл. 7, ал. 1, т. 2 ЗТМТМ; по т. 8 други документи, които се изискват съгласно българското законодателство за заемане на посочената от работодателя длъжност, когато такива са необходими; по т. 9 - заверено от работодателя копие на срочен трудов договор, сключен по условията на българското законодателство, за длъжност с код по НКПД, подписан от страните и влизащ в сила от датата на издаване на документа за пребиваване на работника – гражданин на трета държава, и копие от длъжностната характеристика, когато е неразделна част от договора; по т.10 - документ, че са изпълнени условията за упражняване на професия, включена в Списъка на регулираните професии в Република България, приет с решение на Министерския съвет на основание чл. 3 от Закона за признаване на професионалните квалификации; по т.11 копие от страницата на документа за задгранично пътуване със снимката и личните данни на работника – гражданин на трета държава.

Разпоредбата на чл. 25, ал. 1 от ЗТМТМ посочва, че министърът на труда и социалната политика утвърждава Списък на икономическите сектори, включващи дейности, изпълнението на които зависи от смяната на сезоните.

Със Заповед № РД-01-47/17.01.2017 г. на министъра на ТСП /л.32/ е утвърден актуалния списък на осн. чл. 25, ал. 2 от ЗМТМТ и чл. 22, ал. 1 и ал. 3 от ППЗТМТМ на икономическите сектори, включващи дейности, изпълнението на които зависи от смяната на сезоните, както следва „Селско, горско и рибно стопанство“ с код по КИД-2008 – А и „Хотелиерство и ресторантьорство“ с код по КИД-2008 – I.

В чл. 111, ал. 1 от Закона за туризма/ЗТ/ императивно е посочено, че ресторантьорство и хотелиерство на територията на РБългария се извършва само в категоризирани по ЗТ туристически обекти, като в ал.2 са посочени компетентните да извършат категоризацията органи.

С чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗТ ресторантьорството е определено като туристическа дейност, а с чл. 3, ал. 2 ЗТ заведенията за бързо хранене са определени като туристически обекти. Съобразно разпоредбата на чл. 124, ал. 1, т. 2 от ЗТ заведенията за бързо обслужване се категоризират с една, две и три звезди.

Следователно за да бъде прието, че дружеството извършва икономическа дейност Ресторантьорство в сектор Туризъм, то обектът, в който се извършва тази дейност трябва да е категоризиран по реда на Закона за туризма.

На жалбоподателя е указана доказателствената тежест за установяване съществуването на фактите, от които черпи благоприятни за себе си последици, но по делото не са представени доказателства за категоризация на обект „бързо хранене, к.к.Слънчев бряг, хотелски комплекс Есперанто“, посочен в подадената до Агенция по заетостта Декларация с рег.№ РКЗ-10-00-1927/22.05.2023г. по чл.24, ал.2 ЗТМТМ. Данни за категоризация на обекта не се съдържат и в публичния електронен регистър на категоризираните заведения за бързо хранене на страницата на Министерство на туризма: https://ntr.tourism.government.bg/CategoryzationAll.nsf/zhr.xsp

За пълнота на изложението следва да се посочи, че в чл. 120, т. 2 от ЗТ е предвидено, че не подлежат на категоризация по този закон заведения за бързо обслужване, чийто капацитет е до 12 места за сядане, или обособени с до 12 места за сядане части от търговски обекти.

Според настоящия съдебен състав преценката по чл. 120 от ЗТ принадлежи на компетентния по ЗТ орган да разреши и определи категоризацията на обекта, респ. мотивирано да откаже такава, при подаване на заявление за това. В този случай в правомощията на компетентния орган е да извършва и последващ контрол относно поддържане категорийните изискванията за обекта, включително и контрола относно извършването на туристическа дейност в некатегоризиран обект – например след като е констатирано че обектът не подлежи на категоризация поради установяване на хипотезата на чл.120 от ЗТ-обособени са до 12 места за сядане, при последващ контрол компетентният административен орган да установи, че местата за сядане не са надвишили максимално допустимата бройка.

В конкретния случай липсват по делото данни обектът на дружеството-жалбоподател да е категоризиран по Закона за туризма по см. на чл.124 от ЗТ, респ. компетентният орган мотивирано да е отказал такава категоризация.

При това положение и към настоящият момент липсват както в административната преписка, така и по делото представени от жалбоподателя доказателства, че извършва дейност в сектор Ресторантьорство.

Съдът не кредитира като относим към случая приложения към жалбата годишен финансов отчет за 2016 г. на дружеството, доколкото същият установява обстоятелства с шестгодишна давност и не установява актуално извършване на икономическа дейност в посочения сектор /поне за 2022г./. По отношение на представените с писмените бележки писмени доказателства – счетоводен баланс към 31.12.2022 г., отчет за приходите и разходите за 2022 г., отчет за паричните потоци по прекия метод за 2022 г. и др., съдът приема, че същите не следва да бъдат обсъждани в решението, тъй като не са своевременно представени и не са част от доказателствения материал по делото.

Представеното удостоверение № 1170/11.05.2015 г. на ОБДХ-Бургас за регистрация на сезонен обект за търговия с храни, представляващ Бързо хранене в гр.Несебър, к.к.Слънчев бряг, хотел Есперанто също не установява твърденията на жалбоподателя за извършвана икономическа дейност ресторантьорството. За да достигне до този извод съдът съобрази, че с разпоредбата на чл. 3 от Закона за българската агенция по безопасност на храните/ЗБАБХ/ са определени функциите и правомощията на тази БАБХ. Съгласно горната разпоредба БАБХ и нейните структури имат правомощията да установят дали конкретния обект отговаря на законовите хигиенно-санитарни условия за даване на разрешение да бъде използван като обект за обществено хранене и търговия с храни по закона за храните/ЗХ/. БАБХ, включително чрез своите структури не е посочена сред компетентните органи по чл. 111, ал. 2 от ЗТ и не разполага с правомощия да определя вида и статута на отделните обекти по закона за туризма. Поради това настоящият съдебен състав приема, че така представеното удостоверение се установява, че жалбоподателя има надлежно разрешение за търговия с храни, но то не съставлява документ, удостоверяващ законосъобразна регистрация/разрешение за извършване на икономическа дейност Ресторантьорство в сектор Туризъм, съгласно заповед № РД-01-47/17.01.2017 на Министъра на ТСП.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че удостоверение за регистрация за търговия с храни се издава за конкретен обект, за който е установено, че отговаря на санитарно-хигиенните изисквания/напр.има съоражения и уреди за отделно съхранение на охладени и замразени продукти, санитарни помещения, мивки и т.н./. С оглед представения по административната преписка срочен договор за наем за периода от 01.05.2023г. до 31.12.2023г. не се установява, дали наетото помещение в хотелския комплекс е същото, за което през 2015г. е издадено разрешение от ОБДХ за търговия с храни.

При така установената от административния орган липса на законовите предпоставки за регистрация на подадената от жалбоподателя декларация, правилно е постановен отказ за заверка на декларацията.

Неоснователно е и възражението, че оспореният отказ е постановен от административния орган е несъответстващ на целта на закона. В ЗТМТМ и ППЗТМТМ законодателят е въвел процесната процедура, в която са разписани условията и редът за предоставяне на достъп до пазара на труда в Р.България с цел заетост като сезонен работник на граждани на трети държави извън Европейския съюз. Посочените норми са въведени за осъществяване на държавната политика в областта на свободното движение на работници и трудовата миграция и интеграция на граждани на трети държави. Държавната политика се провежда чрез въвеждане на регулация в обществените отношения свързани с трудовата миграция и трудовата мобилност, в частност и при сезонна заетост. За да регулира тези отношения законодателят е въвел критерии и изисквания, за спазването на които е възложил на редица административни органи/АЗ, МВР, ГИТ/ както предварителен, така и последващ контрол. В конкретния случай изпълнителния директор на Агенция по заетостта в изпълнение на възложените му правомощия по предварителен контрол е установил, че работодателят не отговаря на поставените от закона изисквания - не представя доказателства, че извършва икономическа дейност в някой от секторите, включващи дейности, изпълнението на които зависи от смяната на сезоните, които е разрешено наемането на работник по Раздел IV от ЗТМТМ.

В заключение и в рамките на цялостния съдебен контрол за законосъобразност съдът не констатира отменителни основания по чл. 146 от АПК – оспореният отказ е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила за издаването му, постановен е в съответствие с нормите и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода по делото и своевременно сторено искане на процесуалния представител по пълномощие на ответната страна, в тежест на жалбоподателя следва да бъдат възложени сторените от ответника съдебни разноски за юк.възнаграждение в размер на 150лв. по чл.24 от НЗПП.

Мотивиран от изложеното и на осн.чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд - Бургас, XXV-ти състав,

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Пекарна Есперанто“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Несебър, ж.к. Младост, бл. 54, ет. 2, ап. 5, подадена чрез процесуален представител, срещу отказ по реда на чл. 24, ал.2 от ЗТПТМ, обективиран в писмо с изх.№ РКЗ-10-00-1888#1/19.06.2023 г. на изп. директор на Агенция по заетостта гр. София.

ОСЪЖДА „Пекарна Есперанто“ ООД, ЕИК-********* да заплати на Агенция по заетостта-София сумата от 150 лв. /сто и петдесет/ лева, представляващи съдебни разноски по делото за юк.възнаграждение.

Решението може да бъде обжалвано по касационен ред пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.