Р E Ш Е Н И Е
№ 549
Плевен, 30.11.2023
год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, V-ти
състав, в открито съдебно заседание на шестнадесети ноември две хиляди двадесет
и трета година, в
състав: Председател:
Катя Арабаджиева
при секретаря Цветанка Дачева, като разгледа докладваното от съдия
Арабаджиева административно дело №284 по описа на Административен съд -
Плевен за 2023 год. и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е
по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във
връзка с чл.70,
ал.1, т.3 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ -
заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно
заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ).
Делото
е образувано по жалба от Община Никопол, ЕИК *********, представлявана от кмета на общината И.С., чрез
юрисконсулт И.Г., срещу Решение за
налагане на финансова корекция /ФК/ № РД-02-36-311/20.03.2023 г., издадено от ръководителя на
Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.
/ОПРР/, по проект с наименование: „Региони в растеж обновява Общинска
администрация Никопол“, финансиран по ОПРР 2014-2020, процедура BG16RFOP001-2.001 - Енергийна ефективност в
периферните райони, изпълняван от Община Никопол.
Сочи, че между МРРБ и общината е
сключен административен договор № BG16RFOP001-2.001-0097-С01/10.09.2016 г. и анекс № BG16RFOP001-2.001-0097-C02/17.10.2017
г. за изпълнение на
проектно предложение № BG16RFOP001-2.001-0097 „Региони в растеж обновява Общинска администрация Никопол", и с
посоченото решение Ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 г. на основание чл.
70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ определя финансова
корекция в размер на 33 465,56 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и
платена по договора безвъзмездна финансова помощ /БФП/ на Община Никопол.
Сочи, че в изпълнение на предвидените по проекта дейности, Община
Никопол, в качеството си на Възложител е провела шест процедури по реда на
Закона за обществени поръчки (ЗОП), сред които Открита процедура за възлагане
на обществена поръчка, с предмет: „Изпълнение
на инженеринг - проектиране, авторски надзор и СМР за обновяване на сградата на
Общинска администрация Никопол" по договор № BG16RFOP001-2.001-0097-C01/10.09.2016
г.“.
Сочи, че решението на УО е в
противоречие с административно производствените правила, материалния закон и
целта на закона.
По отношение противоречие с
административно производствените правила сочи, че доколкото разходите са
верифицирани, не е допустимо да се иска връщането им, без да е проведено
производство по реда на чл.99 и сл. от АПК, с което се отменя акта за
верификация на разходите. Едва когато проведе такова производство и се отменят
влезлите в сила актове за верификация, органът може да постанови нов акт, с
който да откаже верификация на разходите на приетото от него правно основание.
Предвид датата на отчитане на индикаторите за енергийна ефективност по проекта
- 04.08.2020 г. 10:22 ч. (извадка от ИСУН), счита, че с изтичането на
преклузивния 3-месечен срок за възобновяване на производство по реда и при
условията на чл. 99, т. 2 АПК, е преклудирана възможността на органа да
постанови последващ ИАА, с който да изрази воля в обратна насока.
По отношение противоречие с
материалния закон сочи, че в съответствие с утвърдени от УО на ОПРР 2014-2020
г. Насоки за кандидатстване по процедура на директно предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Приоритетна ос 2: „Подкрепа за енергийна ефективност в
опорни центрове в периферните райони“ и наименование на процедурата: BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в
периферните райони”, за обект на интервенция Сграда с идентификатор
51723.500.19.1 по КККР на гр. Никопол, Община Никопол е подала проектно
предложение „Региони в растеж обновява Общинска администрация Никопол",
включващо:всички задължителни
енергоспестяващи мерки, предписани в обследване за енергийна ефективност; и всички
задължителни мерки, предписани в техническо обследване;
Мерките за енергийна ефективност
са възложени и изпълнени въз основа препоръки от проведено обследване за
енергийна ефективност на обекта на интервенция. Обследването за енергийна
ефективност е придружено от валиден Сертификат № 119СЕС041 за енергийни
характеристики на сградата в експлоатация, изготвен по реда на чл. 48 от ЗЕЕ
/Закон за енергийната ефективност/. Докладът от обследването за енергийна
ефективност също е изготвен в обхват и съдържание съгласно изискванията,
опредени в приложимата подзаконова нормативна уредба (Наредбата по чл. 48 от
ЗЕЕ). Подробно описва предписаните 6 /шест/ задължителни енергоспестяващи мерки
за повишаване на енергийната ефективност, като сочи, че в хода на изпълнение на
дейностите по проекта, всички задължителни енергоспестяващи мерки, предписани в
обследването за енергийна ефективност и всички задължителни мерки, предписани в
техническото обследване са възложени в рамките на процедура по ЗОП, с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране,
авторски надзор и СМР за обновяване на сградата на Общинска администрация
Никопол“ по договор № BG16RFOP001-2.001-0097- С01/10.09.2016
г.“, като
гарант за включването им в инвестиционното проектиране в рамките на
обществената поръчка е утвърдената от възложителя Техническа спецификация,
изцяло съобразена с пакета ЕСМ от извършено енергийно обследване и тези
предписани по техническото обследване.
Твърди, че дейностите в обхвата
на инвестиционния проект са изпълнени в пълен обем и съобразно предписаните
пакети ЕСМ и тези по техническото обследване, като вложените в строителството
строителни продукти са изцяло съответни на изискванията на Наредба № РД-02-20-1
от 5.02.2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите
на Република България и други нормативни и ненормативни актове в областта на
строителство, за което точно изпълнение свидетелства Удостоверение №
1/17.01.2018 г. за въвеждане в експлоатация на строежа, придружено с
Окончателен доклад по чл. 168, ал. 6 ЗУТ за установяване годността за въвеждане
в експлоатация на строежа и приложения (актове, декларации, протоколи,
сертификати и др.).
Сочи, че бенефициерът е проявил
активност и положил дължимата грижа, но не е имал обективната възможност да
въздейства на процеса за процентно намаляване на годишния разход на първична
енергия съгласно прогнозния индикатор, взет от доклада за обследване за
енергийна ефективност и сертификат за енергийните характеристики на сградата в
експлоатация към момента на предписване на ЕСМ.
Твърди, че формално са изброени принципите,
без посочване кой от тях е нарушен и по какъв начин съответства на липса на
фактическо основание за определяне на корекцията.
Сочи,
че по аргумент от чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по
размер. Основанието е извършената нередност, която предвид съдържанието на
легалната дефиниция на понятието, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013
г., представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета
на Съюза. Позовава се на практиката на
Съда на Европейския съюз (СЕС) и на Върховния административен съд на Република
България, че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да
бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и
санкцията при проявлението на хипотезата й. Това е своеобразна гаранция за
законосъобразното упражняване правото на защита на бенефициера, в чиято тежест се
определя корекцията.
В случая органът е посочил като
основание състава на нередност, визиран в чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ. Според
жалбоподателя нормата установява състав на нередност, който се счита за
осъществен при нарушаване на принципите по чл. 4, § 8, чл. 7 и 8 от Регламент №
1303/2013. Според съдържанието на препращащата разпоредба на чл. 4, § 8
Регламента, Комисията и държавите членки спазват принципа за добро финансово
управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61
от Финансовия регламент. Предвид темпоралното действие на актовете на Съюза,
визираният нормативен документ е Регламент 2018/1046. Съгласно чл. 33, § 1 от
последния, бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро
финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните
принципи: а) принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от
съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се
предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата
цена; б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение
между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в)
принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените
цели посредством предприетите дейности. Текстът на чл. 36, § 1 Регламент
2018/1046 постановява, че съгласно принципа на добро финансово управление
бюджетът се изпълнява в съответствие с принципа на ефикасен и ефективен
вътрешен контрол, подходящ за всеки метод на изпълнение, и в съответствие с
приложимите за съответния сектор правила.
Според жалбоподателя административният
орган в акта си е анализирал достигнатите енергийни спестявания във връзка с
експлоатацията на сградата след ЕСМ в изпълнение на сключен АДПБФП. Безспорно
бенефициерът е задължен не само да изпълни дейностите, предмет на сключения
АДПБФП, но и да използва активите, придобити чрез получената финансова
подкрепа, по предназначение и за постигането на целите по проекта, съобразявайки
различни параметри, предварително заложени от УО и/или в самото Проектно
предложение. Този извод според жалбоподателя следва както от прочита на
сключения между страните АДПБФП, така и от предвидените в закона възможности за
определяне на финансова корекция за неизпълнение на одобрени по проекта
индикатори (арг. чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ), за нарушаване на изискването за
дълготрайност на инвестициите, посочен в чл. 71 Регламент 1303/2013 г. (арг.:
чл. 70, ал. 1, т. 4 с. з.), и за нарушаване на принципите по чл. 4, § 8, чл. 7
и чл. 8 Регламент 1303/2013 (арг.: чл. 70, ал. 1, т. 3 с. з.). Необходимостта
от последващо проследяване на дейностите по експлоатацията на придобитите по
проектите активи е логична последица от важното място, което заема в обществения
живот разходването на средства от бюджета на Европейския съюз (ЕС). Именно с
оглед осигуряването на своеобразна гаранция за използването на придобитите чрез
средства от Европейските фондове активи и след приключването на изпълнението по
конкретния АДПБФП, законодателят е въвел цитираните три основания,
предопределящи налагането на финансова корекция.
Чрез залагането на индикатори
(предварително от съответния УО в установените по процедурата правила и от
бенефициера в неговото Проектно предложение, когато това е приложимо) се
гарантира наличието на механизъм за проверка на съответствието между очакваните
и постигнатите резултати от реализирането на конкретната дейност по
изпълнението по сключения договор. Именно в контекста на тази проверка се
установява дали стойностите, предварително одобрени под формата на индикатори,
даващи обективен израз на резултатите от експлоатацията на извършената
инвестиция, са достигнати от бенефициера, или дейността по използването на
придобитите активи е извършена по начин, който не способства за реализирането
на целените последици в предвидения обем. Чрез правилата, съдържащи се в чл. 71
Регламента, проследими в контекста на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 4
ЗУСЕСИФ, се осигурява възможност за ангажиране на отговорност при несъответно
управление на инвестицията, в т. ч. при прекратяване, респ. преместване на
дейност в определен срок след завършване на проекта и др. А неспазването на
принципите, визирани в чл. 4, § 8 Регламент 1303/2013 г„ и по-специално на чл.
33, § 1, б. "б" Регламент 2018/1046, което от своя страна, може да
резултира в определяне на финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 3
ЗУСЕСИФ, гарантира икономичното, ефикасното и ефективно разходване на
финансовия ресурс от бюджета на ЕС. В частност принципът на ефикасност,
регламентиран в разпоредбата на чл. 33, § 1, б. "б" Регламент
2018/1046, вр. чл. 4, § 8 Регламент 1303/2013 е свързан с най-доброто
съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на
целите. Следователно евентуален извод за неговото нарушаване би могъл да се
формулира при наличие на по-добро решение за разходване на средствата или с
други думи - ако чрез предприемането на други действия биха могли да се
постигнат в по-голяма степен заложените по проекта цели.
С оглед на изложеното
жалбоподателят сочи, че законодателят е създал механизъм за проверка на
дейността по експлоатация на инвестицията, придобита в изпълнение на сключен
договор за предоставяне на БФП. Този механизъм, насочен към проследяване на
дейностите по проекта след неговото завършване, съдържа три същностно различни
хипотези за определяне на финансови корекции, като счита, че следва да се прави
разлика между установяването на
несъответствие с определените индикатори, констатирането на недобро съотношение
между използваните ресурси, предприетите действия и постигането на заложените
цели. Доколкото в случая правното основание, на което се е позовал
органът при упражняване на властническото си правомощие да определи финансова
корекция в тежест на бенефициера, е текстът на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ, а
конкретно нарушената разпоредба е чл. 33, § 1, б. "б" Регламент
2018/1046, вр. чл. 4, § 8 Регламента, спорният
въпрос между страните според община Никопол е дали действията, предприети по
повод изпълнението на проекта, са способни да доведат в най-пълна степен до
заложените резултати под формата на цели, или е наличен друг, по-оптимален
вариант, гарантиращ по-ефикасно, с оглед спазването на цитирания принцип,
разходване на средствата от ЕСИФ. Този обхват на преценка предполага
изясняването на целите по проекта, анализ на действията, послужили на РУО като
основание за възприемане на тезата, че чрез тях не се постигат поставените
цели, както и преценка за правилност на извода за несъответно на принципите за
ефикасност и ефективност съотношение между тези две категории обстоятелства.
Сочи, че конкретните цели,
преследвани чрез изпълнението по процесния договор, са посочени в договора за
БФП, и са следните: „Енергийна ефективност: Брой обновени сгради“, „Намаляване
на емисиите на парникови газове: Очаквано годишно намаляване на емисиите на
парникови газове“ и „Енергийна ефективност: Понижаване на годишното потребление
на първична енергия от обществените сгради", които съответстват напълно на
нуждите на бенефициера, а именно: намаляване на разходите вследствие на
намаленото енергопотребление и допълнителни ползи за околната среда чрез
намаляване на отделяните въглеродни емисии (специфични цели). В Насоките за
кандидатстване е дефинирана и целта на процедурата по предоставяне на БФП, а
именно повишаване на енергийната ефективност в обществените сгради в опорните
центрове от 4-то ниво на националната полицентрична система.
Според жалбоподателя най-доброто
съотношение по смисъла на чл. 33, § 1, б. "б" Регламент 2018/1046 би
било налице, ако тези цели се постигат в най-пълна степен с предприетите
действия, осъществени чрез използвания финансов ресурс. Органът счита, че тези
цели изобщо не са реализирани, поради което и предприетите действия са се
оказали неефикасни, в подкрепа на която теза излага най-общо твърдението за
непостигнат % енергийни спестявания на годишна база въпреки въведени ЕСМ, без
да анализира действията на бенефициера.
Предвид гореизложеното намира, че
твърдението не може да обоснове вмененото нарушение на чл. 33, § 1, б.
"б" Регламент 2018/1046, т. к. не индикира за заложена, но
непостигната цел по проекта. От изложените мотиви в
обстоятелствената част на административния акт не става ясно по какъв начин
потреблението на установените количества електроенергия е осуетило постигането
на целите. Безспорно посредством планираните дейности сградата на общинска
администрация е подобрила своите енергийни показатели и отговаря на тези за
енергиен клас "В", спрямо момента на обследването енергопотребление,
тогава отговарящо на енергиен клас "Е", което допринася косвено и за
намаляване на емисиите на парникови газове.
От друга страна, подобни
твърдения, свързани с точни параметри на изпълнението биха били относими във
връзка с аргументиране на основание по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ -
неизпълнение на одобрени индикатори.
Сочи, че принципът на ефикасност
се отнася до най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите
дейности и постигнатите резултати, а принципът на ефективност - до
осъществяване на набелязаните конкретни цели и постигане на планираните
резултати. Принципът изисква да се определи степента, в която се постигат
поставените цели посредством предприетите действия. В обжалвания административен акт органът не е посочил кои са
предприетите, респективно непредприетите действия от бенефициера, които не
съответстват по степен на поставените цели. В административния акт не е
посочено кои факти административният орган счита, че са относими към нарушение
на съответния принцип. Установяването на фактическото основание означава
органът да докаже наличието на конкретните правнорелевантни факти и
обстоятелства, изпълващи състава на съответната правна норма, мотивирали го да
издаде административен акт с конкретно съдържание, което в случая не е сторено.
От издателя на акта не е
доказано, че бенефициерът е допуснал констатираното с акта нарушение,
квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от
Наредбата.
Изводите на УО на ОПРР относно
нарушаване на принципа за добро финансово управление са свързани с преценката
относно изпълнението на заложените в проекта индикатори и поставените цели.
Подобно смесване на фактите и подвеждането им под обща несъответстваща на
всички им квалификация създава извод за необоснованост на административния акт,
засягащ правото на защита на бенефициера по проекта. Счита, че твърдения, свързани с точни параметри на
изпълнението, биха били относими във връзка с аргументиране на финансова
корекция на основание по чл. 70, ал.
1, т. 7 ЗУСЕСИФ - неизпълнение на одобрени индикатори, нередност
по смисъла на т. 6 от Приложение № 2 на Наредбата за посочване на нередности.
Според оплакванията в жалбата законодателят
не е дал легална дефиниция на понятието "индикатори". Поради това и в
съответствие с разпоредбите на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ № 883
от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (Указ № 883)
съдържанието на понятието "индикатор" е това на общоупотребимия
български език. Съгласно Български тълковен речник, София, Наука и изкуство,
2008, с. 326 "индикатор" е измервателен уред, устройство или някакво
вещество, които установяват, определят, измерват, показват наличието и
количеството, интензивността на нещо. В контекста на спорния между страните
предмет това значи, че индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва
осъществяването на одобрения проект. Позовава се на Сертификат № 428ЙДФ103/
По отношение несъответствие на
решението с целта на закона сочи, че основната цел на проекта е чрез
изпълнението на предвидените ремонтни дейности и прилагане на енергоспестяващи
мерки да се подобрят условията на труд на работещите в административната
сграда, съответно предоставянето на административните услуги, както и да се
подобрят енергийните характеристики на сградата - следва да се изпълнят
дейности, с които да се съхрани наличния сграден фонд, да се удължи
експлоатационния цикъл на сградата и да се намали годишното потребление на
първична енергия. Изброените цели счита за безспорно постигнати. Сочи, че при
енергийните обследвания през 2019 г. и 2020 г. е установено, че в резултат на
монтираната климатична инсталация /3 бр. VRF системи/, инсталираната мощност на ел. енергия се е увеличила. Увеличени са
разходите за ел. енергия, тъй като системата работи за отопление и охлаждане.
Сочи, че енергийните спестявания за отопление са 157452 kWh/год., а не планираните 152013 kWh/год, като разходите за отопление
са намалени с по-голяма цифра от планираните, а разходите в графа „Разни"
са се увеличили в резултат на допълнителните ел. мощности. Климатичната
инсталация е работила само една година и през този период не може да се извърши
ефективна настройка и реален контрол на разходите. За този период от 1 година
не може да се извърши енергиен мониторинг, с който да се контролира
поддържането на енергопотреблението на предвиденото нормативно ниво. За период
на експлоатация от 3 години ще може да се анализират данните от мониторинга,
които ще са основа за вземане на решения за икономична експлоатация и поддръжка
на климатичната инсталация. Моли да се отмени решението поради липса на
нередност, и поради издаването му в нарушение на административно
производствените правила, материалния закон и целта на закона. Моли да се
присъдят разноски.
Ответникът, в придружителното писмо към
преписката сочи, че жалбата е
неоснователна и недоказана, претендира юрисконсултско възнаграждение. В
последваща подадена молба на л.439-451/, чрез юрк. Л., се сочи, че решението е
постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е
с административно производствените правила, материалния закон и целта на
закона, и се моли жалбата срещу него да бъде отхвърлена. Претендира се
юрисконкултско възнаграждение.
В съдебно заседание Община Никопол се
представлява от адвокат С.П. с пълномощно по делото.
Моли
да се уважи жалбата и да се отмени решението на Управляващия орган като
неправилно и незаконосъобразно съобразно нарушенията, посочени в жалбата.
Претендира разноски. В писмена защита допълнително сочи, че експертизата не
може да мотивира оспореното решение, в което липсват мотиви.
Ответникът - Ръководителят на Управляващия
орган на ОПРР 2014-2020, в съдебно заседание не се явява и не се представлява.
Административен съд-Плевен, пети състав,
като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност
и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от
фактическа и правна страна:
Община
Никопол е бенефициер по сключен административен договор №
BG16RFOP001-2.001-0097-С01/10.09.2016 г. и анекс към него № BG16RFOP001-2.001-0097-C02/17.10.2017
г. за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-2.001-0097 „Региони в
растеж обновява Общинска администрация Никопол" /приобщени на електронен
носител- л.5 от делото/.
Във
връзка с договора Община Никопол е провела процедура за избор на изпълнител по
обществена поръчка – публично състезание по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП, като е
сключила договор с избрания за изпълнител
„ВЕЛ-КАМ“ЕООД – договор с рег.№ 163/19.06.2017 г. /л.л.430-438/.
След
приключване на СМР и издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация /л.1
от класьор №2/, общината е извършила ново обследване на сградата, като е
издаден Сертификат за енергийни характеристики на сграда в експлоатация номер
428ЙДГ103 /л.1 и сл. от класьор 1/.
До УО
е изпратен сигнал за съмнение за нередност от 23.11.2020 г. /приобщен на
електронен носител/, в който се сочи, че вместо планирания процент на енергийно
спестяване – 63,07% по проект, при енергийно обследване след приключване на
проекта е установено, че енергийните спестявания са 58,84 %.
По делото на електронен носител е приобщено писмо,
изпратено от УО до общината от 09.01.2023 г., с което общината е уведомена за
съмнението за нередност, като е предоставена възможността да се представят мотиви и писмени
доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на Управляващия орган за нередност.
По така изпратеното писмо не е депозирано възражение на
общината, нито са представени доказателства.
Издадено е оспореното в настоящото
производство Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-311/20.03.2023 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /л.572-583/. Същото е
подписано с електронен подпис от РУО, като документ за наличието на същия е
приобщен на л.588.
Видно от решението, с него на общината е наложена
финансова корекция в размер на 33 465,56 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и
платена безвъзмездната финансова помощ по административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-70/ BG16RFOP001-2.001-0097-C01 от 10.09.2016 г. по
диференциалния метод, тъй като може реално да се установят финансовите
последици на нередността върху изразходваните средства - допустими разходи -
извършен разход за изпълнение на СМР, които не са пряко свързани с изпълнението
на задължителните мерки за енергийна ефективност, но са предписани в
техническото обследване и финансирането им е поставено под условието да бъдат
постигнати над 60% енергийни спестявания (35 226,91 лв. с ДДС). От тази сума е
приспадната сумата на неверифицираните разходи във връзка с установена
регистрирана нередност с НИН ОПРР20/18/376 (35 226,91 - (35226,91
*5%)=33 465,56) и по този начин реално са установени финансовите последици на
нередността върху изразходваните средства - допустими разходи, финансирани със
средства от ЕСИФ.
В решението се сочи, че проектът по договора е
приключил, като с
оглед спазване на задължението по договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ за постигане на заложените в проектните предложения стойности
за енергийни спестявания и съответно тяхното доказване, Община Никопол е
извършила ново обследване за енергийна ефективност в срока по чл. 76, ал. 1, т.
1 от ЗЕЕ и е представила в раздел „Кореспонденция“ № BG16RFOP001-2.001-0097-C02-M056
от 04.08.2020 г. нов
сертификат за енергийните характеристики на обект „Региони в растеж обновява
Общинска администрация Никопол“, предмет на интервенция по Договора.
Сочи
се, че в Насоките за кандидатстване по приоритетна ос 2: „Подкрепа за
енергийната ефективност в опорни центрове в периферни райони“, процедура BG16RFOP001-2.001
- СМР на жилищни
сгради, на административни сгради на държавната и общинската администрация и на
общински публични сгради на образователната, културната и социалната
инфраструктура (с изключение на сгради на социални институции за деца и
възрастни хора извън националната политика за деинституционализация на този вид
услуги), които обхващат ремонт и реконструкция па различни части на сградата
(покрив, стени, стълбищни клетки и площадки, коридори, асансьори и др.), могат
да бъдат финансирани само ако с предложените мерки по проекта по ОПРР 2014-2020
сградата постигне най-малко клас на енергопотребление „С“ и повече от 60% енергийни спестявания. Изискването
за повече от 60% енергийни спестявания следва задължително да се спазва, когато
описаните СМР не са пряко свързани с изпълнението на задължителните мерки за
енергийна ефективност, но тези СМР са предписани в техническото обследване.
Посочва се още, че за жилищни
сгради и обществени сгради, за които с внедряване на предвидените ЕСМ не се постигат повече от 60 % енергийни
спестявания (отчитайки понижаването на годишното потребление на първична
енергия от сградите), могат да бъдат
финансирани с БФП единствено задължителните енергоспестяващи мерки, свързани с
конструктивното укрепване и мерките за осигуряване на достъпна архитектурна
среда.
След
попълване от РО в Приложение 10.6-1 „Регистър на приключилите проекти за
енергийна ефективност по ОПРР 2014-2020“ на първоначалните стойности на етап
кандидатстване и потвърдените стойности от извършеното ново обследване се
констатира разлика между данните за първоначалния процент на енергийни
спестявания (63,07% - първоначални стойности на етап кандидатстване) и данните,
представени от бенефициентът от повторното обследване, извършено до 1 г. след
въвеждане на ЕСМ - 58,84%.
Подробно
е описан проектът, като се сочи, че са извършени проверки през 2020 и 2022 г.
При проверката през 2020 г. е констатирано, че на етап кандидатстване
първоначалният процент на енергийните спестявания, който е заложен е 63,07%, а
при обследването, извършено 1 година след въвеждане на ЕСМ се констатира, че
постигнатият процент енергийни спестявания е 58.84%. Посочва се, че изпълнението
на препоръките следва да се проследи, а за непостигането на енергийните
спестявания да се подаде сигнал за нередност. При проверката през 2022 г. е
констатирано, че: „Отново е извършена проверка на индикаторите „Намаляване
на емисиите на парникови газове: Очаквано годишно намаляване на емисиите на
парникови газове“ и „Енергийна ефективност: Понижаване на годишното потребление
на първична енергия от обществените сгради“, като се установява, че
неизпълнението възлиза на 6,72 %. Отново се констатира разминаване на
заложените енергийни спестявания в данните за първоначалните стойности на етап
кандидатстване (преди ЕСМ) - 63,07% и установените стойности при обследването
една година след въведените ЕСМ, а именно 58,84%.“
Първоначалните
стойности на етап кандидатстване относно годишния разход на енергия са посочени
в размер на 780 294,00 (kWh/год.) като актуално състояние
и в размер на 288 141,00 (kWh/год.) след ЕСМ, като
първоначално заложеният процент на енергийни спестявания възлиза на 63,07%;
Целевите стойности, верифицирани на етап ИОП относно понижаването на годишното
потребление на първична енергия на обществената сграда е 492 153,00 (kWh/год.),
а реално постигнатите стойности след ЕСМ по Сертификата за енергийни
характеристики на сградата, сериен номер 428ЙДГ103/30.06.2020 год. и валиден до
30.06.2027 год., относно понижаването на годишното потребление на първична
енергия на обществената сграда е 459 090,00 (kWh/год.),
от което е видно, че реално постигнатия процент на енергийните спестявания по
новия сертификат е само 58.84 %. Разликата между заложените и потвърдени
стойности по понижаването на годишното потребление на първична енергия възлиза
на минус 32 796,00 (kWh/год.).
Подробно
описва СМР, които не са свързани със задължителните мерки, но са предписани в
техническото обследване, като в таблица посочва и тяхната стойност, която
възлиза общо на 35 226,91 лева с ДДС.
Сочи,
че е налице противоправно поведение на бенефициента в две насоки. От една
страна, непостигане на декларираните проценти енергийни спестявания, и от друга
- неправомерното усвояване на средства за финансиране на СМР, които не са
свързани с изпълнението на задължителните мерки за енергийна ефективност в
противовес на договореното и Насоките за кандидатстване по приоритетна ос 2
„Подкрепа за енергийната ефективност в опорни центрове в периферни райони,
процедура BG16RFOP001- 2.001“, което компрометира
целите на проекта, а именно заложените стойности за повишаване на енергийните
спестявания, подобряване на експлоатационните характеристики и удължаване на
жизнения цикъл на сградата.
УО е
счел, че с това поведение е нарушен принципа за добро финансово управление: чл.
4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета от 17 декември 2013 година „Комисията
и държавите-членки спазват принципа за добро финансово управление в
съответствие с член 30 от Финансовия регламент", като същият е
разгледан подробно в чл. 33 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046. Този принцип
е възпроизведен и в чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ, както и в чл. 1 и чл. 4 от
Приложение Е2 - ОБЩИ УСЛОВИЯ към договора за БФП.
УО на
ОПРР е счел, че констатираното несъответствие, представлява нарушение на
принципите на ефикасност и ефективност.
Принципът
на ефикасност изисква публичният финансов ресурс да бъде използван по начин,
който гарантира най-доброто съотношение между използваните ресурси
(безвъзмездната финансова помощ), предприетите дейности и постигането на
целите, заложени в проекта. Принципът на ефективност е свързан със степента, в
която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности.
УО е
счел, че не е постигнато най-доброто съотношение между използваните ресурси,
предприетите дейности и постигането на целите.
В
параграф 3 на член 33 от Регламент 2018/1046 изрично е посочено, че когато е
целесъобразно, се определят конкретни, измерими, относими и обвързани със срок,
цели и подходящи, приемливи, достоверни, прости и устойчиви показатели.
Поставените
цели по административния договор по отношение на административната сграда се
изразяват в постигане на най-малко енергиен клас на потребление „С“ и
понижаване разхода на първична енергия, като е заложено конкретно процентно
изражение, а именно: 63,07 %. Тоест, по проекта са заложени конкретни цели за
повишаване на енергийния клас на сградата (клас „С“), както и намаляването на
разхода на първична енергия в сградата. Предвид извършените проверки и
приложения Сертификат за енергийните характеристики на сградата е видно, че не
е постигнато заложеното намаляване на годишното потребление на първична енергия
на сградата.
Принципът
на ефикасността е нарушен, ако за цената, посочена в договора (безвъзмездната
финансова помощ), бенсфициерът не е получил договореното в изискуемото качество
и срок. Реалният краен резултат, постигнат след извършването на множество
строително - монтажни работи се разминава с целения и одобрен резултат за
енергийната ефективност. УО е приел, че е налице подобрение на сградата, но
тези подобрения не покриват поставените цели и не обосновават направените за
това разходи, още повече когато финансирането на допълнителните
строително-монтажни работи е поставено под условието да бъдат постигнати
конкретни резултати за основните предвидени СМР.
По този
начин е нарушено съотношението между използваните ресурси, извършените дейности
и постигането на целите, което представлява нарушение на принципа за
ефикасност.
Налице
са и предпоставките за нарушение на принципа на ефективност, който е свързан
със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите
дейности, тъй като е засегната степента по изпълнението на дейностите и
изпълнението на първоначално поставените цели на проекта. Принципът на
ефективност е свързан със степента, в която се постигат поставените цели
посредством предприетите дейности.
В
административния договор следва да са заложени конкретни, измерими, относими и
обвързани със срок цели и подходящи, приемливи, достоверни, прости и устойчиви
показатели, които да бъдат съпоставени с предприетите дейности, така че да се
оцени степента на постигане на целите. Нарушаването на принципа на
ефективността се оценява през заложеното в проекта, съответно в
административния договор. Конкретните параметри, а именно: първоначалните
стойности на етап кандидатстване, посочени от бенефициента относно годишния
разход на енергия, е достигане на процент на енергийни спестявания от 63,07%, а
реално постигнатите стойности след ЕСМ в съответствие със Сертификата за енергийни
характеристики на сграда в експлоатация със сериен номер 428ЙДГ103/30.06.2020
год. и валиден до 30.06.2027 год., относно понижаването на годишното
потребление на първична енергия на обществената сграда е достигане на само
58.84 %. В тази връзка УО е счел, че при предприетите от бенефициента действия
не е спазен и принципа на ефективност.
Същите
изводи се налагат за нарушение и на сходните национални разпоредби на чл. 20,
т. 5 и т. 6 от ЗПФ.
С оглед
изложеното е прието, че е налице
нарушение на принципа на добро финансово управление.
Това
нарушение води и до липса на устойчивост на инвестицията, както и до
репутационен риск за УО на ОПРР.
Общината
не е изпълнила своите задължения за спазване на принципа за добро финансово
управление и постигане на резултатите на проекта, вследствие на което е налице
съществено нарушение. Същото е с финансово влияние, съставомерно и се
квалифицира като „нередност“:
Посочена
е като нарушена конкретна нормативна разпоредба на европейското и националното
законодателство - чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, чл. 33 от
Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18
юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, чл.
70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ и чл. 20, т. 5 и т. 6 от ЗПФ - за твърдението, че
липсва добро финансово управление на инвестицията; нарушението произтича от бездействие от
страна на бенефициента; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда
на средства от ЕСИФ - при неспазване принципа за добро финансово управление,
по-точно на принципите за икономичност, ефикасност и ефективност, възложителят
не е изпълнил свои задължения, регламентирани в ДБФП и Общите му условия, с
което е допуснал компрометиране на цялостната реализация на проекта. В случая
нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но е
настъпила вреда: предоставените средства по проекта не са използвани
икономично, ефикасно и ефективно спрямо заложените цели, с което е нанесена
вреда на общия бюджет на ЕС или националния.
Посоченото
нарушение е квалифицирано като нередност по т. 2 „Нарушаване на принципите по
чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013“ от Приложение № 2
към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредба за
посочване на нередности/. Тъй като в настоящия случай, неправомерно
финансираните строително — монтажни дейности са определяеми, УО е счел, че
следва да се приложи диференциалния метод и да бъде наложена финансова корекция
в размер на разходите, извършени за неправомерно финансираните СМР, с оглед на
което е наложил ФК в посочения по-горе размер.
Посочено
е също, че нарушението следва да се дефинира като „нередност” по смисъла на чл.
2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и
има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на
получената сума след прилагане на финансова корекция (чл. 143 от Регламент /ЕС/
№ 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета и Общите Условия на
договора за предоставяне на БФП).
По делото е разпитан един свидетел – инж. В.Г.Г.. Сочи,
че е участвал в проекта. След като всички СМР са били извършени, е дал
разрешение да се извърши обследването. Сочи, че е налице отклонение от 9,3 % - разлика между
постигнатото и това, което е следвало да се постигне. Смята, че причината за
недостигането е че всяко тяло, което е в стаите, трябва да бъде настроено от
самите хора, които работят там, а те не са обучени. Реалните разходи се явяват
едва на третата година, когато хората са свикнали да работят с инсталацията.
Твърди, че преди един месец случайно при оглед на сградата се е оказало, че
разходът на енергия е паднал в сравнение с това, което са извършили като
контрол. С монтажа на новата инсталация мощността е повишена.
По делото е назначена съдебно-техническа експертиза
/СТЕ/, чието заключение е приобщено на л.520-533. Съгласно последното,
декларираните и обещани 63,07 % енергийни спестявания не са достигнати след
прилагането на ЕСМ, постигнати са 58,84 %. Не е разбрано и приложено
изискването за въвеждане на ВЕИ технологии – ползване на слънчева енергия,
гео-, аеро- и хидротермална енергия. Според заключението на ВЛ, „Термопомпа"
е машина, съоръжение или инсталация, които пренасят топлина от естествената
окръжаваща среда (въздух, вода или почва) към сгради или промишлени съоръжения
чрез обръщане на естествения топлинен поток по такъв начин, че той преминава от
по-ниска към по-висока температура. При термопомпи с обратимо действие
топлината може да се пренася и от сградите към окръжаващата среда. Според ВЛ не
е възобновяем енергиен източник климатик, в който тече хладилен агент фреон. Ако
бяха заложени Соларни панели за топла вода и имайки предвид двата основни
сезона лято и зима, може да се намали разходът на ел.енергия за БГВ до 50% -
например до 5484 kWh годишно. При тази стойност общият годишен разход на
ел.енергия се променя 107068 kWh на 101584 kWh и процентът на спестена ел.енергия е 60,94% .
Според ВЛ не
е спазено предписанието климатичната инсталация да бъде с две външни тела -2x44 kWh, общо 88 kWh мощност, като са инсталирани
три тела, с отоплителна мощност 188 kWh и охладителна мощност 168 kWh. Според
ВЛ VRF
климатичните системи са една прогресивна технология,
при която при вложен 1 kWh ел.енергия може да се получи до 4-4,5 kWh топлинна или охлаждаща енергия. В случая с Община
Никопол тази прогресивна технология се обезсмисля, защото външните и вътрешните
тела на климатичната инсталация VRF са преоразмерени,
т.е.ползата от иновацията е пропусната. При заварено положение Община Никопол се отоплява с
обща инсталирана мощност 169 kWh и след изпълнение на всички изолации и
енергоспестяващи подобрения на стойност 777594,32 лв. проектантът залага съоръжения
с 188 kWh отоплителна
мощност за сградата, в което няма логика. В о.с.з. в отговор на поставените
въпроси, като допълнително сочи, че VRF
системата е термопомпа, в която тече фреон, а не възобновяем енергиен източник.
В заключителния сертификат на фирмата на инж.Й.Г.VRF системата е написана в
графа „възобновяеми енергийни източници“, което е огромна грешка. Соларът като
инсталация не е сложна и разходите за нея при всички случаи ще са под
стойността на третото външно тяло, купено за инсталацията VRF. Сочи, че
термопомпените агрегати нямат никакво значение, защото това не е термопомпа с
геотермална енергия или свързана по друг начин с природата енергия, за да
трябва по-дълго време за настройка. Това е климатик, в който тече фреон като
хладилен агент и единственият проблем е, че е преоразмерен. Ако човешкият
фактор беше друг, тази климатична инсталация нямаше да бъде преоразмерена и
нямаше да има повишена инсталирана ел.мощност, която противоречи на смисъла на
програмата "Подкрепа за енергийната ефективност в опорни центрове в
периферните райони". За разлика от природните бедствия, в техниката
човешкият фактор е много важен, но това не са потребителите.
Относно парниковите емисии сочи, че те са
правопропорционални на годишния разход на първична енергия, в случая на
електрическа енергия-спестен годишен разход на ел. енергия - спестени вредни
емисии газове. Изчислението на спестените вредни емисии gC02/kWh се
прави съгласно Наредба №РД-16-1058/2009 г., чл.15 като е въведен коефициент на
екологичен еквивалент fl. Оценка на постигнатите енергийни спестявания и
постигнатото годишно намаляване емисиите на парникови газове след изпълнение на
ЕСМ е направена от фирмата на инж.Й.Г.през 2020 г. със сертификат
428ЙДГ103/29.06.2020 г., като видно и инж. Г. е участвал.
При
така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Процесното решение е постановено и
изпратено на 20.03.2023 г., като е получено от общината на същата дата /л.567/.
Жалбата на общината е подадена чрез органа на 3.04.2023 г., видно от документа
на л.6. Жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване,
съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно легитимирана страна-адресат на акта,
при наличието на правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване
административен акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално
допустима.
По същество жалбата е основателна.
В
случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е
постановено от компетентен орган.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това
е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно
чл. 28, ал.1, т.2 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ,
Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на
министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията е ръководител на УО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция.
Няма
пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно
от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира
своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената на
л.584-585, Заповед на МРРБ № РД 02-14-180/14.02.2023 г. / номерът е виден от
комуникационната бележка на л.568/, съгласно която подписалият решението Д.Г.е
определена за ръководител на Управляващия орган на Програмата, като с т.3 от
заповедта й е дадено право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕФСУ. Приобщена по делото е и последваща заповед на МРРБ
№ РД 02-14-642/15.06.2023 г. /л.538-539/, с която на тази длъжност е назначена А.Т.Б.,
която представлява УО по настоящето съдебно производство.
С
оглед на изложеното, решението е издадено от компетентен орган.
Решението
е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във
вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като
фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети като нередност, а именно недостигането на заложения
процент енергийни спестявания – при посочени 63,07% на етап кандидатстване, по данните, представени от повторно
обследване, извършено до 1 г. след въвеждане на ЕСМ - 58,84%. Посочено е, че
недостигането на 60 % е в нарушение на Насоките на кандидатстване, и същото
представлява нарушение на принципа за добро финансово управление: чл. 4,
параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17 декември 2013 година „Комисията и държавите-членки спазват принципа за добро
финансово управление в съответствие с член 30 от Финансовия регламент",
като същият е разгледан подробно в чл. 33 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046.
Този принцип е възпроизведен и в чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ, както и в чл.
1 и чл. 4 от Приложение Е2 - ОБЩИ УСЛОВИЯ към договора за БФП. Констатираното
несъответствие, представлява нарушение на принципите на ефикасност и
ефективност.
Посочено
е, че нарушението попада в хипотезата на т.2 от Приложение №2 към чл.2, ал.2 Наредбата
за посочване на нередности.
С
решението си, УО на Програмата приключва уведомлението за съмнение за нередност,
с налагане на финансова корекция на общината.
Правните
основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани
са чл. 70, ал. 1, т.3
и чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ, чл.142, ал.1 от АПК, чл. 4, параграф 8, чл.143, §2 и чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, т.2 от Приложение №2 към чл.2, ал.2 Наредбата за
посочване на нередности. Като нарушен е посочен и чл.20, т.5 и т.6 от ЗПФ
/Закон за публичните финанси/.
Доколко
тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко
обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция
е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция,
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е видно, че това изискване на закона е спазено, като на общината е даден
такъв срок и е дадена възможност за отговор, от която възможност общината не се
е възползвала.
Не е
спазен изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ
срок за издаване на решението, но доколкото същият срок е инструктивен,
нарушението не е съществено.
Видно
от изложеното, в хода на административното производство органът не е допуснал
съществено нарушение на административно производствените правила.
По
съответствието с материалния закон съдът съобрази следното:
Съгласно
чл. 143 (1) Регламент №
1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) Регламент №
1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент №
1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент №
1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) Регламент №
1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Никопол има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е
осъществила действия, свързани с изпълнение на проекта, като е извършила
обновяване на сградата на общинска администрация Никопол, и е разходвала
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, като енергийните спестявания след изпълнение на проекта са 58,84 %
вместо предвидените по проекта 63,07 %.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ
финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ може да бъде отменена само на някое
от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от
23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. доп., бр. 102 от
23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г. /това е приложимата редакция към датата
на постановяване на процесното решение за налагане на ФК, и същата действа и
понастоящем/.
Редът
за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и
цитираната Наредба за посочване на нередности.
На
органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за
да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ,
органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността -
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение,
като наличието му води до несъответствие с Насоките за кандидатстване.
Съдът цени СТЕ като точна и задълбочена, отговаряща
на поставените въпроси. Вещото лице притежава необходимата квалификация и
компетентност, не са налице основания, които да пораждат съмнения в
обективността или безпристрастността му. По отношение на направеното възражение
в писмената защита, съдът съобразява, че заключението не мотивира и не може да
мотивира процесното решение на РУО.
Видно от експертизата, причина за недостатъчните
енергийни спестявания не е липсата на достатъчно време на действие на
инсталацията или необучеността на потребителите, ползващи енергия, а преоразмеряването
на климатиците, както и факта, че не е предвидено ползване на слънчева енергия,
гео-, аеро- и хидротермална енергия. ВЛ изрично сочи, че ако е било предвидено
затопляне на топла вода със соларни панели, процентът на енергийните
спестявания би могъл да се повиши над 60 %.
Показанията на св.Г. косвено потвърждават изводите
на СТЕ, съгласно която преоразмеряването на климатиците е причина да не се
достигнат предвидените енергийни спестявания.
Следва
да се посочи, че Насоките за кандидатстване не са нормативен акт, нарушението
на който води до нередност по смисъла на националното или правото на ЕС. Съдът
се съобразява и с практиката на Съда на ЕС, който в т.2 от диспозитива на
Решение на Съда (четвърти състав) от 17 септември 2014 година по дело C-562/12
сочи, че: 2) Член
267, първа алинея, буква б) ДФЕС
трябва да се тълкува в смисъл, че наръчник за програма, приет от комитет за
наблюдение в рамките на оперативна програма, която попада в обхвата на Регламент
№ 1083/2006, както и на Регламент
№ 1080/2006, и цели да насърчи
европейското териториално сътрудничество между две държава членки, какъвто е
разглежданият в главното производство наръчник, не представлява акт на
институция, орган, служба или агенция на Съюза …. Въпреки че решението е по
различен случай, следва да се направи извод, че Насоките за кандидатстване не
са нормативен /както и друг съюзен/ акт, нито са нормативен акт по смисъла на
националното право на РБългария. По тези причини, нарушаването им не може да
доведе до нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013.
В
случая не е спорно, че след изпълнение на проекта не са реализирани изцяло
предвидените енергийни спестявания. По проект тази спестявания са 492 153 kW годишно, а реално постигнатите са 459 090 kW годишно. Както
изрично се посочва в процесното решение по отношение на последващата проверка
от служители на УО: „Отново е извършена проверка на индикаторите „Намаляване
на емисиите на парникови газове: Очаквано годишно намаляване на емисиите на
парникови газове“ и „Енергийна ефективност: Понижаване на годишното потребление
на първична енергия от обществените сгради“; УО сочи, че тази проверка
отново потвърждава констатациите за несъответствие. Видно от така
посоченото в решението, самият УО признава, че енергийните спестявания
– с точно наименование според заложеното в проекта, представен въз основа на
административния договор „Понижаване на годишното потребление на първична
енергия“ представляват по своята
същност индикатор. Индикаторите се залагат в сключения между страните
административен договор, като същите следва да бъдат постигнати след
изпълнението на предвидените в този административен договор дейности,
финансирани със средства от ЕСИФ. В случая не е спорно по делото и между
страните, че предвидените енергийни спестявания не са постигнати в пълен обем.
Разпоредбата
на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ
установява основание за определяне на корекция при неизпълнение на одобрените
индикатори. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ
финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция при неизпълнение на одобрени
индикатори. Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването
на одобрения проект - качествено и количествено. В този смисъл е съдебната
практика – например Решение № 8401 от 17.08.2023 г. на ВАС по адм. д. №
4665/2023 г.
След
като непостигането на енергийните спестявания е одобрен индикатор, както се
сочи и в самото решение за налагане на ФК, УО следва да издаде решение за
налагане на ФК въз основата на материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ,
която представлява основание за налагане на финансова корекция в случаи като
настоящия.
Според
настоящия съд, хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ се
явява специална по отношение на хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ,
доколкото неизпълнението на одобрен индикатор винаги представлява нарушение на
посочените в т.3 принципи на добро финансово управление, но не и обратното.
Следва
да се посочи, че в решението УО е цитирал неправилно чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ – в
редакция, която не е действаща към момента на издаване на решението. По същия
начин е цитирал неправилно Приложение №2 – че същото е към чл.2, ал.2 от Наредбата
за посочване на нередности, като не е съобразил, че алинеите са преномерирани,
и Приложение №2 към датата на издаване на решението вече е към чл.2, ал.3 от
Наредбата за посочване на нередности. Доколкото обаче и новата редакция на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ е в
същия смисъл като предходната, а Приложение № 2 е точно посочено, същите
нарушения не са съществени.
Следва
да се посочи обаче, че в случая УО е допуснал съществено нарушение на
материалния закон, като е посочил в решението си неправилно правно основание за
налагане на ФК, доколкото одобрените енергийни спестявания представляват
индикатор, и е изложил несъответстващи на материалния закон мотиви.
Съгласно чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на
нередности,
приложимите процентни показатели на финансови
корекции за нередностите по чл.
70, ал. 1, т. 1, 3 – 7
ЗУСЕСИФ са посочени в приложение
№ 2.
Съгласно чл.2, ал.4 от Наредбата за посочване на нередности, за
нередностите по чл.
70, ал. 1, т. 2, 8 и 10 от
ЗУСЕСИФ се прилага
диференциалният метод.
От така цитираните разпоредби е видно, че ФК за нарушение по чл. 70, ал. 1,
т. 3
ЗУСЕСИФ /актуално наименование
ЗУСЕСФУ/ не може да се наложи ФК по диференциалния метод, както е направено в
процесното решение. По този метод ФК се налага за нарушения по чл.
70, ал. 1, т. 2, 8 и 10 от
ЗУСЕСИФ. С оглед на посоченото
решението за налагане на ФК не е съобразено и противоречи на чл.2, ал.3 и ал.4
от Наредбата за посочване на нередности.
Следва
още да се посочи, че при неизпълнение
на одобрени индикатори ФК се определя по реда на т.6 от Приложение № 2 към
чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности. Същата гласи: Неизпълнение
на одобрени индикатори, които са свързани с постигането на целите на
програмата, като:
„Когато изпълнението на одобрените по проекта
индикатори е между 90 и 99 на сто – не се определя финансова корекция.
Когато изпълнението на одобрените по проекта
индикатори е между 80 и 89 на сто – размерът на финансовата корекция е 5 на
сто.
Когато изпълнението на одобрените по проекта
индикатори е между 70 и 79 на сто – размерът на финансовата корекция е 10 на
сто.
Когато изпълнението на одобрените по проекта
индикатори е между 60 и 69 на сто – размерът на финансовата корекция е 15 на
сто.
Когато изпълнението на одобрените по проекта
индикатори е между 50 и 59 на сто – размерът на финансовата корекция е 20 на
сто.
Когато изпълнението на одобрените по проекта
индикатори е между 45 и 49 на сто – размерът на финансовата корекция е 25 на
сто.
Когато изпълнението на одобрените по проекта
индикатори е под 45 на сто – размерът на финансовата корекция е 100 на сто.“
Както се сочи в самото решение, предвидените с
проекта енергийни спестявания /„Понижаване на годишното потребление на първична
енергия“/ са 492 153 kWh годишно, а реално
постигнатите са 459 090 kWh годишно. При
извършване на обикновено пресмятане, за което не са необходими специални
знания, се установява от настоящия съд, че изпълнението на индикатора
„Понижаване на годишното потребление на първична енергия“ е 93,28 %. Самият УО
сочи в решението, че неизпълнението е
6,72%, което отговаря на така изчисления процент изпълнение. С оглед на процента
на изпълнение случаят попада в първата хипотеза на т.6 от Приложение № 2 към
чл.2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности: „Когато изпълнението на одобрените
по проекта индикатори е между 90 и 99 на сто – не се определя финансова
корекция.“ Доколкото изпълнението е 93,28 %, не следва да се определя ФК,
въпреки че одобреният индикатор „Понижаване на годишното потребление на
първична енергия“ не е постигнат изцяло.
Следва да се посочи, че цитирането в решението като
нарушени на разпоредбите на чл.20, т.5 и т.6 от ЗПФ представлява просто
посочване на същите по смисъл разпоредби на националното право, което е
излишно.
С оглед на изложеното, решението е постановено в
нарушение на материалния закон.
Решението е постановено и в нарушение на целта на
закона, доколкото, ако беше налице точно посочване на правното основание – че
не е постигнат изцяло одобрения индикатор, ФК не би могла да се наложи. В решението
е посочено друго, неправилно правно основание, за да се наложи ФК.
По отношение на останалите твърдения на страните
съдът съобразява следното:
Производството по налагане на ФК е различно от
производството по верифициране на разходи, поради което не е необходимо да се
възобновява производството, по което са верифицирани разходите, да се отменя издадения
позитивен акт по отношение на общината, и едва след това да се налага ФК за
същите разходи. В случая не е спорно, че общината е изпълнила всички мерки, предписани
в обследването за енергийна ефективност и задължителните мерки, предписани в
техническото обследване, но поради преоразмеряването на климатиците не са
постигнати в пълна степен предвидените енергийни спестявания. Доколкото ВЛ
сочи, че в проекта не е било предвидено ползване на слънчева енергия и енергия
от ВЕИ, може да се приеме, че, ако такова ползване беше предвидено, енергийните
спестявания биха могли да бъдат и по-големи.
С
оглед на изложеното, решението е издадено от компетентен орган, в предписаната
писмена форма, при липса на съществени нарушения на административно
производствените правила, но в нарушение на материалния закон и целта на
закона, и следва да бъде отменено.
При този изход на делото жалбоподателят има право на
разноски, които са поискани още с жалбата. Същите възлизат на 267,73 лева за
държавна такса /л.20/, 600 лева за СТЕ /л.500,501/, и 3600 лева уговорено и
заплатено възнаграждение на един адвокат /пълномощно на л.458, договор за
правна услуга на л.591, платежно нареждане за плащане по банков път на л.593/,
общо 4467,73 лева.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-311/20.03.2023 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството да заплати на Община Никопол,
ЕИК *********, сумата 4467,73 лв. /словом: четири хиляди четиристотин шестдесет
и седем лева и 73 стотинки/.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок
от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:/П/