Решение по дело №134/2022 на Административен съд - Кърджали

Р Е Ш Е Н И Е

№

гр. Кърджали, 07.06.2022 г.

В ИМЕ­ТО НА НА­РО­ДА

Административен съд - Кърджали в открито заседание на тридесет и първи май  през две хиляди двадесет и втора година в състав:

                 СЪДИЯ: АЙГЮЛ ШЕФКИ

при секретаря Мариана Кадиева като разгледа докладваното от съдия Шефки адм. дело № 134/2022 г. по описа на КАС и за да се произнесе,  взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Делото е образувано по жалба от “ВиК“ ООД, ***, ***, ЕИК ***, против Решение от 15.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което по отношение на “ВиК“ ООД, *** е определена финансова корекция в размер на 5% от признатите разходи по Договор с рег. №**/*** г., на стойност *** лв. без ДДС, с изпълнител Обединение „***“, както и по Договор с  рег. №**/*** г., на стойност *** лв., без ДДС, с изпълнител Обединение „***“.

Жалбоподателят намира оспорения акт за незаконосъобразен, като постановен при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. В тази връзка излага подробни съображения. Счита, че разпоредбата на чл.59, ал.6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ е тълкувана стеснително, по отношение на предвиденото в текста изключение, изискващо необходимата за изпълнение на поръчката регистрация на участниците в обединението. Твърди, че документацията за участие в процедурата по ЗОП е изготвена при спазване на разпоредбите на ЗОП и ППЗОП, както и че в случая е налице изключението, предвидено изрично в чл.59, ал.6 ЗОП. Така, според спорния критерий за подбор, описан в документацията, следва всеки член на обединението, който ще изпълнява самостоятелно строително-монтажни работи, да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя  /ЦПРС/, като  последните членове се определят съгласно разпределението на дейностите в договора за създаване на обединението. Счита, че не са налице твърдяните от Управляващия орган /УО/ нарушения на чл.2, ал.2, чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП, във вр. с чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/, както и че не е налице нередност по смисъла на чл.2 от Регламент №1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Позовава се на практика на ВАС и КЗК, по сходни случаи. По изложените съображения иска отмяна на оспореното решение. Претендира направените по делото разноски. В о.с.з., чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Прави възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ /УО на ОПОС/, в писмено становище от  надлежно упълномощен процесуален представител, намира жалбата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Счита, че  оспореното решение е законосъобразно, като издадено при  спазване изискванията на чл.59 от АПК и чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Административният съд, като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено следното:

На 07.10.2019 г. между Министъра на околната среда и водите, като ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 и „ВиК” ООД, ***, като Бенефициент е сключен административен договор № ***/*** г, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне BG161M10P002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура” по приоритетна ос 1 „Води“, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС, за изпълнение на проект ИСУН № BG161M10P002-1.016-0010 ,Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната система и канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от „ВиК” ООД, ***, България” по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“. Предвидено е проектът да е на стойност *** лева, а срокът за изпълнение - 54  месеца, считано от датата на влизането в сила на договора.

За изпълнение на дейностите, предмет на сключения договор, жалбоподателят е провел открита процедура по ЗОП, с предмет „Инженеринг на обекти, свързани с реконструкцията на компоненти от ВС ***, съгласно договорните условия на ФИДИК-жълта книга“ в две обособени позиции: ОП1 - „Инженеринг на обект „Реконструкция и доизграждане на вътрешна водопроводна мрежа на гр.Кърджали“ и ОП2 -  „Инженеринг на обект „Реконструкция и доизграждане на вътрешна водопроводна мрежа на гр.Момчилград“.

В раздел 3.3.1 „Годност за упражняване на професионална дейност,“ от Документацията за участие в процедурата по ЗОП, е поставено изискване, според което участниците следва да притежават регистрация в Централния професионален регистър на строителя, към Камарата на строителите в РБ, съгласно чл.3, ал.2 от ЗКС, за изпълнение на строежи от Четвърта група, Втора или по-висока категория или да притежават еквивалентна такава регистрация в професионален  или търговски регистър, за участниците-чуждестранни лица. Предвидено е също, при участие на обединения, които не са юридически лица горното изискване да се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа.   

Във връзка с проведената процедура по ЗОП, за изпълнител на двете обособени позиции от поръчката  е избран участникът Обединение „***“, с което е сключен Договор по ОП1, с рег. №**/*** г. на стойност *** лв., без ДДС, както и Договор по ОП2 с  рег. №**/*** г., на стойност *** лв., без ДДС.

С писмо с изх. № 1-016-0010-2-166/09.02.2022 г., ръководителят на УО на ОПОС е уведомил „ВиК“ ООД, ***, за установено нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП, вр. с чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите /ЗКС/, поради поставяне на ограничително изискване, всеки член на обединение, който ще изпълнява строителни дейности да притежава регистрация в ЦПРС за изпълнение на строежи от Четвърта група, Втора или по-висока категория, или еквивалентна такава. Посочено е, че горното нарушение представлява „нередност“ по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013 г. и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и попада в състава на нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, за което следва да се определи финансова корекция в размер на 5% от разходите по Договор с рег. №**/*** г. и Договор с  рег. №**/*** г.

По делото е приложено и възражение изх.№24-00-11/18.02.2022 г. от „ВиК“ ООД,  срещу констатациите и изводите, съдържащи се в писмо изх. № 1-016-0010-2-166/09.02.2022 г., на ръководителя на УО на ОПОС. 

С Решение от 15.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС, предмет на настоящия спор, по отношение на “ВиК“ ООД, *** е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договор с рег. №**/*** г. на стойност *** лв., без ДДС, и Договор с  рег. №**/*** г., на стойност *** лв., без ДДС,  сключени с изпълнителя Обединение „***“. В мотивите към оспореното решение е прието нарушение на разпоредбите на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП, вр. с чл.3, ал.3 от ЗСК, тъй като поставеният от възложителя критерий за подбор - всеки член на обединение, който ще изпълнява строителни дейности да притежава регистрация в ЦПРС, е ограничителен. Горното нарушение, според УО представлява „нередност“ и попада в обхвата на т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Обсъдени са възраженията на бенефициента, като в тази връзка е посочено, че според изискването на чл.3, ал.3 от ЗКС, в случаите на обединяване на физически и юридически лица, е достатъчно само един от членовете на обединението, който ще извършва строителни дейности, да е вписан в ЦПРС за категорията строеж, заложена от възложителя, докато за останалите членове, ангажирани със строителни дейности, е достатъчно да притежават регистрация в ЦПРС, независимо от категорията строежи, за която са регистрирани. Прието е, че в случая е неприложимо изключението по чл.59, ал.6 ЗОП, предвид посоченото в специалната норма на чл.3, ал.3 ЗКС.

Оспореното решение е издадено на 15.03.2022 г., а жалбата срещу него е  подадена по пощата на 29.03.2022 г., пред органа, чийто акт се оспорва.

При така установените факти, съдът намира, че жалбата е допустима, като подадена в законоустановения срок, от надлежно легитимирано лице с правен интерес от оспорването и насочена срещу индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол.

Разгледана по същество жалбата е основателна, по следните съображения:

Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Видно от приложената Заповед №РД-13/06.01.2022 г. на  министъра на околната среда и водите, за изпълняващ функциите на ръководител на УО по ОП “ОС 2014-2020“, е определен главния директор на ГД „ОПОС“, поради което оспореното решение е издадено от компетентен орган.

При извършената проверка за законосъобразност не се установиха  и съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да са основание за отмяна на оспореното решение. Решението е издадено в установената от закона писмена форма и съдържа относими фактически и правни основания. В съответствие с чл. 73, ал. 2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1, управляващият орган е осигурил възможност на бенефициента да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, като в мотивите на решението са обсъдени и депозираните възражения.

Решението е основано на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, с който е предвидена възможност за пълна или частична отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

С оспореното решение са констатирани нарушения по чл.2, ал.2 и чл.59,  ал.6 от ЗОП, вр. с чл.3, ал.3 ЗКС, попадащи в обхвата на т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, изразяващи се в поставено от възложителя ограничително условие - всеки член на обединение, който ще изпълнява строителни дейности, да притежава регистрация в ЦПРС, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа.

Съгласно предвиденото в чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Според чл.59, ал.6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Според чл.3, ал.2-4 от ЗКС, строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в НКИД, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра /чл.3, ал.3/. Участието в обединението по ал.3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2 /чл.3, ал.4 ЗКС/, а според чл. 163, ал. 2, т. 6 от Закона за устройство на територията ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от ЗКС за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. В чл.14, ал.2 от ЗКС е предвидено също строители, които не са вписани в регистъра, да могат да изпълняват само строежи на жилищни и вилни сгради с ниско застрояване и строежи по чл. 137, ал. 1, т. 5, букви "в" и "г" от ЗУТ /пета категория/ с разгъната застроена площ до 100 кв. м., като процесният строеж безспорно не попада в обхвата на тази хипотеза. 

По делото няма спор, че процесната поръчка по двете обособени позиции касае строежи от Четвърта група, Втора категория, по смисъла на чл.137, ал.2 ЗУТ и чл.5, ал.6 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, изд. от Камарата на строителите в РБ, видно и от посоченото в раздел IV.3 от Решението за откриване на процедурата и раздел II.2.4 от Обявлението.

В случая, по отношение на кандидатите, които са обединения  възложителят е поставил изискване в документацията, както и в публикуваното обявление: всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности, да притежава регистрация в ЦПРС /еквивалентна такава - за чуждестранните лица/, като е уточнено, че тази регистрация /относима само за членовете, които ще изпълняват строителни дейности/, следва да е съобразно вида и обема на изпълняваната  работа. Така, според изискването, визирано в раздел 3.3.1 „Годност за упражняване на професионална дейност“ от Документацията, необходимостта от регистрация е само по отношение на членовете на обединението, изпълняващи строителни дейности и то с оглед вида и обема на изпълняваната от тях работа, като по аргумент от предвиденото в чл.59, ал.6 от ЗОП и чл.37, ал.4, т.3 от ППЗОП, при обединенията, които не са юридически лица, дейностите, които ще изпълнява всеки член на обединението /описани от възложителя като вид и обем на изпълняваната работа/, следва да са предвидени в договора за създаване на обединението. Т.е, в конкретната хипотеза, поставеното от възложителя изискване за регистрация е в зависимост от разпределението на дейностите /вид и обем на изпълняваната работа/, съгласно договора за създаване на обединението и се отнася само до онези участници в обединението, изпълняващи строителни дейности, за които е необходима съответната регистрация в ЦПРС. Респ., последното изискване не е относимо към участници в обединението, които не се предвижда да извършват дейност по строителство, за която не е необходима  регистрация в ЦПРС, според разпределението на дейностите в договора за създаване на обединението. 

При посочената правна уредба, отнесена към разглежданата хипотеза, неправилен е изводът на УО, че в случая е достатъчно само един от членовете на обединението, който ще извършва строителни дейности, да е вписан в ЦПРС за заложената от възложителя категория строеж, докато за останалите членове, ангажирани със строителни дейности е достатъчно да притежават регистрация в ЦПРС, независимо от категорията строежи, за която са регистрирани. Последното тълкуване противоречи на предвиденото в чл.3, ал.4 от ЗКС и не държи сметка за изключението, посочено в чл.59, ал.6 ЗОП, неправилно преценено от УО, като неприложимо.

Предвид изложеното, заложеният от възложителя критерий не е ограничителен, тъй като е налице изключението на чл.59, ал.6 от ЗОП /в този смисъл и Решение № 5816/13.05.2021 г., постановено по адм.д. № 12787/2020 г. по описа на ВАС и Решение № 3579/14.04.2022 г, постановено по адм.д. №12027/2021 г. по описа на ВАС/.  В конкретния случай за изпълнение на поръчката е необходима регистрация в ЦПРС, а заложеното от възложителя условие се отнася само до участниците в обединението, които ще изпълняват строителна дейност, съгласно договора за създаването на обединението, и то с оглед вида и обема на изпълняваната от тях работа, поради което не е налице нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП, вр. с чл.3, ал.3 ЗСК, както  и нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

По горните съображения съдът намира, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, като постановен в несъответствие с приложимия материален закон, поради което следва да бъде отменен.

При този изход на спора, на жалбоподателя следва да се присъдят направените по делото разноски, общо в размер на 8 300 лв., от които  1 700 лв. за внесената д.т., както и 6 600 лв. с ДДС за договореното и изплатено адвокатско възнаграждение, съобразно приложен договор от 16.03.2022 г. и фактура №**/*** г. Предвид фактическата и правна сложност на делото и процесуалната активност на процесуалния представител на жалбоподателя, неоснователно е възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Същото е към минималния размер посочен в чл.8, ал.1, т.5 от Наредба №1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като надвишението е едва с 21 лв.

Ето защо и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение от 15.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което по отношение на “ВиК“ ООД, *** е определена финансова корекция в размер на 5% от признатите разходи по Договор с рег. №15/08.10.2020 г. на стойност 5 494 136,43 лв., без ДДС, както и по Договор с  рег. №16/08.10.2020 г., на стойност 405 211,38 лв., без ДДС,  с изпълнител Обединение „***“.

          ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на „ВиК“ ООД, със седалище и адрес на управление: ***, ЕИК ***, разноски по делото в размер на 8 300 лв.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Препис от решението да се връчи на страните.  

 

СЪДИЯ: