Р Е
Ш Е Н И Е № 194
гр.
Сливен, 18.09.2020 год.
В И М Е Т
О НА Н А Р О Д А
СЛИВЕНСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното заседание на първи септември
през две хиляди и двадесета година в състав:
Административен съдия: Детелина Бозукова
при
секретаря Галя Георгиева и с участието на прокурора………………….като разгледа
докладваното от съдия Бозукова административно дело
№ 437 по описа за 2019 година, за да се произнесе съобрази:
Производството е административно и намира
правното си основание в чл.225а ал.1 във вр. с
чл. 215 от ЗУТ.
Образувано е по жалба на „Силекса”АД
гр. Бургас, пр. от И. д. Н.Ш., против Заповед № РД 13-433/01.10.2019 г. на Кмета
на Община Котел, с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ във връзка с
правомощията по чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат
незаконен строеж „Навес“, попадащ в УПИ-ІV кв.7 и в УПИ ІІІ кв.7 по плана на гр. Котел (ПИ с
идентификатор № 39030.501.15 и ПИ с идентификатор № 39030.501.2041 по
кадастралната карта на гр. Котел).
С подадената жалба се оспорват констатациите,
отразени в констативен акт № 6/31.07.2019 г. Твърди се, че заповедта не е
издадена от компетентен орган, поради което е нищожна. Счита се, че не е
спазена установената форма и е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Констативният
акт не бил подписан от всички членове на комисията, като липсвал подпис на
главния архитект на Община Котел. Твърди, че по време на проверката не е
присъствал представител на дружеството. Твърди, че издадената заповед е
немотивирана. Неправилно било прието, че навесът попада в чужд имот. Моли съда
да прогласи нищожност на издадената заповед, алтернативно да я отмени като
незаконосъобразна. Претендират се направените разноски.
В съдебно заседание дружеството оспорващ, чрез
пълномощника си адв. М. Г. ***, поддържа
подадената жалба. Твърди, че съществува спор относно границата между имотите,
който се явявал преюдициален. Моли съда да обяви
нищожността на оспорения акт, алтернативно да го отмени като незаконосъобразен. Претендира разноски. Прави
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника.
Ответникът по жалба – Кмета на Община Котел,
чрез пълномощника си адв. Ст. Р. *** счита
жалбата за неоснователна. Заявява, че заповедта е подписана от зам. к. по
заместване, поради отсъствието на к., във връзка с отпуск в периода
на издаване на процесната заповед. Претендира за
направените по делото разноски.
От събраните доказателства съдът прие за
установено следното от фактическа страна:
Видно от Устав на акционерно дружество вх.№
323/06.07.2011 г. акт № 27 т. ІІ на Служба по вписванията при РС
Котел „Силекса”АД гр. Бургас считано от 13.10.2009 г.
е собственик на имот, съставляващ УПИ ІІІ в кв. 7 по плана на
гр.Котел, ведно с построените в имота сгради. Съгласно чл.7 от устава имотът е
придобит като непарична вноска от „Ноубъл пропъртис“ ЕООД гр.Бургас.
Във връзка с молба с вх.№ 30-00-193 от
08.07.2019г. от „Енигма Инвест“ АД гр. Сливен за проверка законността на строежи
реализирани на границата между ПИ № 39030.501.15 и № 39030.501.2041 по КККР,
със Заповед № РД-13-240 от 11.07.2019 г. на Кмета на Община Котел е назначена
комисия от служители на община Котел със
задача - проверка относно законността на реализирани строежи от IV, V и VI
категория на границата между ПИ №39030.501.15 и ПИ №39030.501.2041 съгласно КК
на гр.Котел.
Този заповед е изпратена с препоръчани
пощенски пратки на „Силекса”АД гр. Бургас и
„Енигма Инвест“ АД гр.Сливен, като е получена от
същите съответно на 29.07.2019 г. и на 22.07.2019 г.
На 24.07.2019 г., определената комисия от
служители при община Котел извършила проверка, за което съставила протокол от
същата дата, в който отразила констатациите си относно строеж „Навес" в
поземлени имоти с идентификатор № 39030.501.15 и № 39030.501.2041. Комисията
констатирала, че поземлен имот с идентификатор № 39030.501.15 в УПИ ІІІ, кв.7
по плана на гр. Котел е собственост на „Силекса“ АД,
съгласно устав на дружеството с вх.№ 323/06.07.2011 г. акт № 27 т.
ІІ на Служба по вписванията при РС Котел, а поземлен имот №
39030.501.2041 в УПИ-IV кв.7 по плана на гр. Котел е собственост на
,,Енигма Инвест" АД, съгласно Нотариален
акт с peг. № 679/14.07.2005г. на Служба по
вписванията гр. Котел и Договор за покупко-продажба с дв.
вх. per. № 231/13.05.2011г. на служба по
вписванията гр. Котел. Комисията констатирала, че възложител и извършител на
строежа „навес“ е „Силекса"
АД чрез П. К.. В протокола е посочено, че относно този строеж липсва издадено
разрешение за строеж от Главния архитект на Община Котел, липсва отстъпено
право на строеж от собствениците на ПИ № 39030.501.2041, строежът е изграден в
несъответствие с предвиджданията на ПУП, не е
изготвен протокол за определяне на линия и ниво, без строителни книжа и
документи. Обектът представлява две свързани помежду си двускатни
дървени конструкции, покрити с керамични керемиди, изпълнени с дървени колони,
захванати с бетонни фундаменти и замонолитени в
бетона, с размери на строежа: на първата конструкция-дължина 8 метра,
широчина-2 метра и височина- 2,50 метра над прилежащия терен и 3 метра до
най-високата част на покрива; на втората конструкция-дължина 8 метра, широчина-
2 метра и високчина – 2,90 метра над прилежащия терен
и 3,4 метра до най-високата част на покрива. Изграден е в УПИ-IV и в УПИ ІІІ, кв.7
по плана на гр. Котел, в Поземлени имоти № 39030.501.15 и № 39030.501.2041, съгласно Кадастралната
карта и кадастралните регистри. В протокола е посочено, че приблизително 1/3 от
строежа попада в чужд ПИ № 39030.501.2041. Обектът представлява строеж съгласно
§ 5, т. 38 от ЗУТ и е трайно свързан към терена. Строежът е V-та категория
съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 б.“в“ от ЗУТ. Реализиран е в периода 2009 г. –
2011 г., съгласно снетите обяснения, използваните материали и начина на
изграждането му.
Комисията, назначена със Заповед № РД-13-240
от 11.07.2019 г. на К. на Община Котел съставила и Констативен акт № 6 от
31.07.2019 г., подписан от инж. Я. Г., К. К. и Ф.К., в който са отразени същите
констатации относно процесния строеж, намерили
отражение в протокол от 24.07.2019 г., като е посочено, че при
обследване на приложимостта на института за търпимост се установява, че
строежът – навес, не отговаря на изискванията на §16, ал. 1 от ДР на ЗУТ и §127
от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като е изграден след 31.03.2001г. Извършена е проверка
в архива на Община Котел, която установила, че няма образувано производство за
узаконяване по реда на § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.
Прието е, че строежът е изпълнен в нарушение
на нормативно установените изисквания, а именно: без издадено разрешение за
строеж от Главния архитект на Община Котел, без отстъпено право на строеж от
собствениците на ПИ № 39030.501.2041, в несъответствие с предвиджданията
на ПУП, без изготвен протокол за определяне на линия и ниво, без строителни
книжа и документи, с което са нарушени
чл. 137, ал. 3, чл.148, ал. 1, чл.142, чл.144, чл. 157, чл. 182, ал. 1 от Закона за
устройство на територията (ЗУТ). Поради горните констатации, налице било
безспорно установен незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2
от ЗУТ, което е основание за започване на административно производство по реда
на чл. 225а, ал.1, във връзка с чл. 223, ал.1, т.8 от ЗУТ за издаване на
заповед за премахване на констатирания незаконен строеж.
С писмо изх.№ 08-00-713 от 15.08.2019 г.
констативният акт е изпратен с препоръчана пощенска пратка на „Силекса”АД гр. Бургас и е получен от представител на
дружеството на 30.08.2019 г.
Със Заповед № РД 13-433/01.10.2019 г. на Кмета
на Община Котел, на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ във връзка с правомощията
по чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „Навес“,
попадащ в УПИ-ІV и в УПИ ІІІ, кв.7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор 39030.501.15 и № 39030.501.2041 по кадастралната карта на
гр. Котел). Заповедта е подписана от Д. А. – Заместник К., съгласно Заповед за
заместване № РД-17-709 от 10.11.2015 г.
Оспорената заповед е изпратена с писмо изх.№
30-00-289 от 01.10.2019 г. и препоръчана пощенска пратка на „Силекса”АД гр. Бургас и е получена от представител на
дружеството на 09.10.2019 г.
По делото е приобщена заповед №
РД-17-709/10.11.2015 г., съгласно която на основание чл.39 ал.2 от ЗМСМА на Д. ***
е наредено да изпълнява функциите на к. в отсъствие на К. на Общината - К. К..
Със заповед № А.4-1465/25.09.2019 г. на К. К.
- К. на Община Котел е разрешено да ползва 25 дни отпуск, считано от
24.09.2019 г. до 28.10.2019 г., в който период ще бъде заместван от Д. Д. А..
По делото е изслушана съдебно-техническа
експертиза, изготвена от вещото лице инж. М.Д., от заключението на която се
установява, че процесният обект „Навес" представлява дървен навес с размери в план 7,60м.
на 2,40 метра, без оградни стени. Носещата конструкция
е дървена, състои се от 8 бр. колони, разположени в два реда, върху които са
захванати надлъжни и напречни дървени
греди. Покривната конструкция е двускатна, с било на
две нива. Височината над прилежащия терен е 2,50 метра при колоните. Кота стреха
на ниската част на навеса е 2,50 метра, а на високата от север е 2,90 метра.
Покритието е с едноулучни керемиди тип „турски“.
Колоните са замонолитени в бетонови единични
фундаменти-стъпки. Подовата настилка е от градешки
камък. Навесът е изграден без ограждащи стени; не може да бъде преместен на
друго място в пространството, без да бъде демонтиран на части; представлява
строеж - второстепенна постройка на допълващото застрояване – пета категория
по смисъла на §5 т.38 от ДР на ЗУТ, попада в южната част на ПИ с идентификатор 39030.501.15
(УПИ III кв.7) и в поземлен имот №39030.501.2041
(в УПИ IV кв.7 ). Според вещото лице за процесният
навес не е издавано разрешение за строеж и не е одобряван проект, каквито са
изискуеми съгласно чл.148 от ЗУТ. Експертът дава заключение, че в тази част на
имота не е предвидено допълващо застрояване, съгласно действащия ПУП на
гр.Котел, одобрен със заповед №РД-02-14-178/04.12.1986 г. От направената
справка в сателитни снимки на GOOGLE MAPS със заснети изображения от месец юни
2012 г. не става ясно дали процесния навес е изграден
към този период. От начина на изграждане и материалите, от които е изграден, не
може да се направи извод в кой период от време е изграден обекта.
След оспорване на това заключение по делото е
изслушана и приета повторна съдебно-техническа експретиза,
изготвена от вещото лице инж. И.Б.. От заключението се установява, че процесният обект „Навес" представлява две правоъгълни в план, взаимносвързани части, всяка от които с размери 2,40/7,60
метра. Южният навес е с височина при стрехата от 2,50 метра при билото 3,00
метра, а северният е с височина при стрехата 2.90 метра и при билото 3,40 метра. Конструкцията на
всяка от частите включва 4 броя дървени колони, свързани в горния край на
нивото на стрехата с надлъжна греда. Над тази греда е монтирана втора надлъжна
греда, билна, която стъпва на попове върху първата
греда. Колоните стъпват върху бетонови пети, в които са монтирани центроващи
железа, осигуряващи хоризонтална устойчивост на конструкцията. Настилката е от
каменни плочи, а покритието от „турски“ керемиди. Липсват елементи на
инсталации, конструкцията е паянтова, обектът представлява второстепенна
постройка на допълващо застрояване. Навесът се състои само от греда и покрив, изграден
е без ограждащи стени; не може да бъде преместен на друго място в
пространството, без да бъде демонтиран на части, като при преместването му няма
да се запази функционалното му предназначение; представлява строеж; навлиза в
южната част на ПИ с идентификатор 39030.501.15 (УПИ III кв.7) и в поземлен
имот №39030.501.2041 (в УПИ IV кв.7 ).
Според вещото лице за процесният навес не е издавано
разрешение за строеж и не е одобряван проект, каквито са изискуеми съгласно
чл.148 от ЗУТ. Експертът дава заключение, че в тази част на имота не е
предвидено допълващо застрояване, съгласно действащия ПУП на гр.Котел, одобрен
със заповед №РД-02-14-178/04.12.1986 г.; обектът не отговаря на §16 ал.1 от ПР
на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, за него не е инициирано производство по
реда на §184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ;
По делото е изслушана и съдебно-техническа
експертиза изготвена от вещото лице инж. Т.Т. – геодезист.
От заключението на вещото лице се установява, че поземлен имот с идентификатор
39030.501.2041 отговаря на УПИ ІV в кв. 7, а УПИ ІІІ в кв.7 отговаря на имот с
идентификатор 39030.501.15. Процесният навес е
изграден в УПИ ІV и в УПИ ІІІ в кв.7 по действащия към настоящия момент
регулационен план на гр.Котел, одобрен със заповед №РД-02-14-178/04.12.1986 г.
или в поземлени имоти № 39030.501.15 и № 39030.501.2041 по КК и КР на гр.Котел,
одобрена със заповед № РД-18-95/29.12.2009 г. на Изпълнителния директор на
АГКК. Експертът сочи, че навесът навлиза в имот 39030.501.2041 с площ 10.57
кв.м., разположен е под ъгъл, като в северната си част навлиза на 4,37 метра, а
в южната си част навлиза на 0,80 м; в имот № 39030.501.15 навесът навлиза с площ 23,22 кв.м.,
разположен е под ъгъл, като в северната си част навлиза на 3,87 метра, а в южната си част на 7,51 метра; към настоящия
момент границите между тези два имота по кадастрална карта и по регулационен
план съответстват. По ПУП- ПЗ, одобрен със заповед №РД-02-14-178/04.12.1986 г.
в процесната част на двата имота не е предвидено
застрояване.
От разпита на свидетеля К. Б. се установява,
че „Ноубъл Пропъртис“
ЕООД е предишен собственик на имота на „Силекса“ АД.
Дружеството„Ноубъл Пропъртис“
ЕООД е придобило същия през 2003 г., като през 2008г. – началото на 2009 г. в него е бил изграден навес от дървени масивни
колони, върху тях конструкция, покрита с керемиди.
От показанията на свидетеля С.М. се
установява, че в съседният на „Силекса“ АД имот от
източната страна е разположен бивш хотел „Котел”. Откъм границата с него, в
имота на „Силекса“ АД, през лятото на 2008 г. е
изграден декоративен парков елемент, представляващ две междуредия с дървени стойки
от по 4 дървени колонки. Свидетелят сочи, че не е присъствал при изпълнението
на навеса, но е консултирал е възложителят
- М. К. .
От показанията на свидетеля И.Д., р. в бившия
хотел „Котел“ в периода 2006 г. – 2012 г., се установава,
че през 2010 г. на източната граница със съседния имот, собственост на П. К. е
изграден дървен навес, който навлиза в съседния имот.
От показанията на свидетеля Х.П. – с.,
участвал в изграждането на навеса, се установява, че същият е изграден през
пролетта на 2010 г. на 3-4 метра от терасата на бившия хотел „Котел“.
Представлява две успоредни колони по 4 метра, високи около 1,30 м., 1.40
м., с осем или шест подпори, всяка с
отделен фундамент, с бетонови стъпки, в които са монтирани железа, влизащи на 40
– 50 см. в земята, като навесът бил поръчан от П. К.. Свидетелят сочи, че навесът
не може да бъде демонтиран, без да се разруши неговата цялост.
Горната
фактическа обстановка съдът прие за несъмнена, същата се установява от
събраните по делото писмени и гласни доказателства – показанията на свидетеля И.Д.
и Х.П., които съдът изцяло кредитира, доколкото са безпротирочиви
и взаимнодопълващи се, както и от изслушаните
експертизи, които като обосновани и компетентно изготвени, съдът възприема
изцяло.
Въз основа на тази фактическа обстановка
съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е подадена на 23.10.2019 г. и следователно
е спазен законоустановения 14 дневен срок,
от легитимирано лице с правен интерес – адресат на разпореденото с
обжалваната заповед премахване на незаконен строеж и против административен
акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, поради което
е процесуално допустимо.
Обжалваната заповед, с която е разпоредено премахването, като незаконен по см. на чл. 225,
ал. 2, т. 2 от ЗУТ, на строеж пета категория, представляващ навес, е издадена
от материално и териториално компетентния административен орган - Кмета на
Община Котел, съобразно законово регламентираните му правомощия по чл. 225а,
ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2 от ЗУТ.
Съдът намира за неоснователно възражението на
оспорващото дружество за липса на компетентност на издателя на акта. Видно е от
представените по делото доказателства, че заповедта е издадена от Зам. к. на
Община Котел при условията на заместване, поради отсъствието на титуляра на длъжността във връзка с ползване на годишен
отпуск. Съгласно чл.39 ал.2 от ЗМСМА к. на общината определя със заповед з.-к.,
който го замества при отсъствието му от общината. В случая това е сторено със
Заповед № РД-17-709 от 10.11.2015 г. на К. на Община Котел, с която издателят
на процесната заповед е определен за заместник. В
този смисъл искането за прогласяване нищожност на заповедта поради липса на
компетентност на издателя е неоснователно и следва да се отхвърли.
Оспореният административен акт е издаден в
предвидената от закона форма и съдържа всички изискуеми реквизити по чл. 59,
ал. 2 от АПК. В същият са посочени релевантните факти и обстоятелства за
обосноваване на възприетото от административния орган наличие на материалноправните предпоставки за разпореденото премахване
на строежа като незаконен такъв по см на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Противно
на заявената в жалбата липса на мотиви, в диспозитивната част
на заповедта строежът е описан подробно като вид: „навес";
местонахождение: в УПИ ІV и в УПИ ІІІ в кв.7 по плана на гр. Котел (ПИ №
39030.501.15 и ПИ № 39030.501.2041); при посочване параметрите на
строителството, разположението му в имотите и че същят
е изпълнен без издадено разрешение за
строеж от Главния архитект на Община Котел, без съгласие и отстъпено право на
строеж от собствениците на ПИ № 39030.501.2041, в несъответствие с
предвижданията на ПУП, без да е изготвен протокол за определяне на линия и
ниво, без строителни книжа и документи, с което са нарушени чл. 137, ал. 3,
чл.148, ал. 1,чл.41, чл. 142, чл. 144 и
чл. 157 от ЗУТ, като по този начин в необходимата и достатъчна степен е
конкретизиран разпореденият за премахване
строеж. Фактическите констатации, обосноваващи възприетото административно
решение, при подробно описание на вида, предназначението, местоположението и
параметрите на извършения строеж и начина на изпълнение на строителството,
са обективирани и могат да бъдат изведени и
от съставения Констативен акт № 6 от 31.07.2019 г., послужил като основание за
издаване на обжалваната заповед. При прилагане на разрешението, дадено с ТР №
16 от 31.03.1975 г. на ОСГК (че няма пречка мотивите да се съдържат в отделен
документ, предхождащ постановяването на акта), съдът приема, че е спазено
изискването на закона за мотивировка на акта от фактическа страна. Дали
изпълненият строеж правилно е квалифициран като подлежащ на премахване
незаконен строеж по см. чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, респ. дали правилно са определени
възложителя и извършителя на строежа и адресата на заповедта в това му
качество, е въпрос на материална, а не на формална (процесуална)
законосъобразност на оспорената заповед.
Заповед № РД 13-433/01.10.2019 г. на Кмета на
Община Котел е издадена след надлежно проведена процедура, при спазване както
на регламентираните в ЗУТ специални процесуални изисквания и правила, така и на
общите такива по АПК. Административното производство е образувано на основание
Констативен акт № 6 от 31.07.2019 г., а не както е посочил оспорващия по молба
с вх.№ 30-00-193 от 08.07.2019 на „Енигма Инвест“
АД гр.Сливен. Специалните процесуални правила за административен контрол на
строителството по Глава двадесета от ЗУТ не съдържат изискване за връчване на
подадения сигнал за незаконно строителство на заинтересованите страни. Няма и
изискване за връчване на акта за определяне на служителите, които следва да
извършат проверката, който по съществото си е вътрешно служебен. Служителите по
чл.223 ал.2 от ЗУТ не са длъжни да уведомяват участниците в строителството и
заинтересованите страни за извършване на проверката, противното би обезсмислило
бързината и внезапността на този контрол.
Цитираната в жалбата съдебна практика има отношение към производството по чл.
195, ал.5 от ЗУТ, което е различно от това за установяване на незаконен строеж.
Независимо от това административния орган е изпратил на оспорващия заповедта за
назначаване на комисия, като обстоятелството, че е получена от него след
проверката не е ограничило правото му на защита.
Видно от представените и приети като
доказателства по делото документи, лицата извършили проверката и съставили
констативния акт са служителите от общинска администрация – Котел, определени
със Заповед № РД-13-240 от 11.07.2019 г. на К. на Община Котел. С тази заповед
е определена комисия от петима членове, четирима от тях са участвали в
проверката и са посочени като съставители на констативния акт, като трима са
подписали същия. В случая извършеното от административния орган е прекомерно. Съгласно
чл.242а ал.2 от ЗУТ обстоятелствата по ал. 1, а именно строеж или част от
строеж от четвърта до шеста категория с нарушения по смисъла на чл. 224, ал. 1,
се установяват с констативен акт, съставен от длъжностните лица по чл. 223, ал.
2. Според т.1 на този текст от закона, за строежите от четвърта, пета и шеста
категория служителите за контрол по строителството в администрацията на всяка
община констатират незаконни строежи и строежи с нарушения. Такъв служител е К.
К. – гл. с. „Строителен контрол“ при община
Котел, участвал при извършване на проверката, съставил и подписал Констативен
акт № 6 от 31.07.2019 г. С оглед на което съдът приема, че констативният акт е
съставен и подписан от длъжностни лица, осъществяващи контрол по строителството
в Община Котел.
Обстоятелството, че не е посочен присъствалия
на проверката представител на оспорващия не опорочава съставения констативен
акт, доколкото ЗУТ не съдържа такова изискване за валидността на акта, поради
което липсата му не може да доведе до опорочаване на процедурата по
установяване на незаконния строеж.
С констативния акт са установени и
удостоверени релевантни факти и обстоятелства от гледна точка на материалноправното основание за издаване на заповед за
премахване на незаконен строеж. Констативният акт е съобщен на „Силекса”АД гр. Бургас, с което е надлежно уведомен за
започналата със съставянето на акта административна процедура и за възможността
да упражни правата, които има в качеството си на страна в административното
производство по чл. 225а от ЗУТ, в т. ч. правото да направи възражения във
връзка с констатираните от длъжностните лица обстоятелства и направените
фактически и правни изводи. По административната преписка липсват данни за
подадено възражение.
При упражняване на правомощието по чл. 225а,
ал. 1 от ЗУТ се изисква не само установяване наличието на незаконен по смисъла
на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ строеж, но и извършването на преценка дали
изпълненият без строителни книжа строеж не представлява "търпим"
строеж по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ или на § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ т. е
дали не съществува законово установена пречка за премахването на строежа. В
случая оспорената заповед е постановена след като са установени относимите към търпимостта на строежа факти и обстоятелства,
съобразно приетия от контролните органи и от решаващия административен орган
период на изграждане на строежа (2009 г. – 2011г.), при посочен източник на
информацията „снетите обяснения и използваните материали и начина на
изграждането му".
С оглед на което съдът приема, че при
издаването на обжалваната заповед не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила и съответно не е налице отменителното основание по чл. 146, т. 3 от АПК.
Съдебният контрол за материална законосъобразност
на административния акт обхваща преценката налице ли са установените от
административния орган релевантни юридически факти (изложени като мотиви в
акта) и доколко същите се субсумират в
посочената като правно основание за неговото издаване норма и респ. дали се
следват разпоредените правни последици
спрямо адресатите на акта. Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, К.
на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за
премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на
чл. 225, ал. 2 от ЗУТ. Следователно упражняването на административното
правомощие по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, изисква кумулативното наличие на две
предпоставки, а именно: 1. Извършен строеж и 2. Строежът или част от него да
представлява незаконен такъв по см. на някоя от хипотезите, регламентирани в
чл. 225, ал. 2 от ЗУТ.
С оглед на събраните по делото доказателства
съдът приема, че строителството на разпоредения за
премахване строеж, представляващ „Навес“, попадащ в УПИ ІІІ и в УПИ-ІV, кв.7 по
плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.2041 № 39030.501.15 по
кадастралната карта на гр. Котел), е извършено през 2010 г., както е посочено в
съставения констативен акт № 6 от 31.07.2019 г. / в периода 2009 г. – 2011г. / и
в издадената въз основа него Заповед № РД 13-433/01.10.2019 г. на Кмета на
Община Котел. Действително възприетият от контролните органи и от решаващия
административен орган период на извършване на строителството, се основава на „снетите
обяснения и използваните материали и начина на изграждането му", без обаче
в констативния акт да е посочено и удостоверено в присъствието на кои лица е
извършена проверката и без да е посочено кои точно лица са източник на
информацията за периода на извършване на приетото като изпълнено строителство.
От техническите експертизи на инж. М. Д. и инж. И. Б. става ясно, че този
период не може да се установи от използваните материали. Съдът приема, че строежът
е извършен през пролетта на 2010 г., след придобиване на собствеността върху процесния имот от „Силекса”АД
гр. Бургас. При установяване на това обстоятелство съдът дава вяра на
участвалия в изпълнението на строежа свидетел Х.П. и не дава вяра на
показанията на свидетеля К. Б. и свидетеля С.М., че навесът е изграден в
периода 2008-2009 г., доколкото и двамата не са присъствали при изграждането
му.
Въз основа на установените характеристики на разпоредения за премахване обект „Навес“, от гледна
точка на неговия вид, предназначение, начин на изпълнение и параметри на
изпълненото строителство, съдът приема, че извършеното строителство безспорно
представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР към ЗУТ. Видно от
съдържанието на обжалваната заповед, строежът е квалифициран като незаконен
такъв по см. на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, като извършен без одобрени
строителни книжа и издадено разрешение за строеж. Разпоредбата на чл. 148, ал.
1 във вр. с ал. 2 от ЗУТ регламентира, че
строежите могат да се извършват само въз основа на издадено по съответния ред
разрешение за строеж. От заключението на повторната-съдебно техническа експретиза на вещото лице инж. И. Б. е видно, че навесът
представлява две правоъгълни в план, взаимносвързани
части, всяка от които с размери 2,40/7,60 метра. Конструкцията на всяка от
частите включва 4 броя дървени колони, свързани в горния край на нивото на
стрехата с надлъжна греда. Колоните стъпват върху бетонови пети, в които са
монтирани центроващи железа, осигуряващи хоризонтална устойчивост на
конструкцията. И вещото лице инж. Б. и вещото лице инж. Д. сочат, че настилката
е от каменни плочи, а покритието от „турски“ керемиди; липсват елементи на
инсталации, конструкцията е паянтова, обектът представлява второстепенна
постройка на допълващо застрояване; навесът се състои само от греда и покрив,
изграден е без ограждащи стени; не може да бъде преместен на друго място в
пространството, без да бъде демонтиран на части, като при преместването му няма
да се запази функционалното му предназначение; представлява строеж; навлиза в
южната част на ПИ с идентификатор 39030.501.15 (УПИ III кв.7) и в поземлен
имот №39030.501.2041 (в УПИ IV кв.7 );
за процесният навес не е издавано разрешение за
строеж и не е одобряван проект, каквито са изискуеми съгласно чл.148 от ЗУТ.
Експертите дават заключение, че в тази част на имота на „Силекса“
АД не е предвидено допълващо застрояване, съгласно действащия ПУП на гр.Котел,
одобрен със заповед №РД-02-14-178/04.12.1986 г.; Според вещото лице инж. Б.
обектът не отговаря на §16 ал.1 от ПР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, за
него не е инициирано производство по реда на §184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ;
Доколкото разпоредбата на чл. 148, ал. 1 във вр.
с ал. 2 от ЗУТ регламентира, че строежите могат да се извършват само въз основа
на издадено по съответния ред разрешение за строеж и предвид установеното от
вещите лица, че навесът представлява строеж по смисъла на §5 т.38 от ЗУТ, който
е изграден в несъотвествие с предвижданията на ПУП,
съдът приема, че за извършването на този строеж – навес е било необходимо одобряване
на проект и издаване на разрешение за строеж. След като такива липсват е налице
основание за квалифицирането на стоежа като незаконен по см. на чл. 225, ал. 2,
т. 2 от ЗУТ. С оглед на което посоченото фактическо основание за издаване на процесната заповед за разпореденото премахване
като незаконен строеж на изградения строеж „Навес“ се установява по категоричен
и безспорен начин. От заключението на съдебно-техническата експертиза,
изготвена от вещото лице геодезист инж.Т. Т. се установява, че процесният навес е изграден в УПИ ІV и в УПИ ІІІ в кв.7 по
действащия към настоящия момент регулационен план на гр.Котел, одобрен със
заповед №РД-02-14-178/04.12.1986 г. или в поземлени имоти № 39030.501.15 и №
39030.501.2041 по КК и КР на гр.Котел, одобрена със заповед №
РД-18-95/29.12.2009 г. на Изпълнителния директор на АГКК, като навесът навлиза
в имот № 39030.501.2041 с площ 10.57 кв.м., разположен е под ъгъл, като в
северната си част навлиза на 4,37 метра, а в южната си част навлиза на 0,80 м,
а в имот № 39030.501.15 навесът навлиза
с площ 23,22 кв.м., разположен е под ъгъл, като в северната си част навлиза на
3,87метра, а в южната си част на 7,51 метра. Следователно по категоричен и
безспорен начин по делото се установява, че е налице и другото посочено в
заповедта фактическо основание – строителството на навеса е извършено без
отстъпено право на строеж от собственика на поземлен имот № 39030.501.2041 по
КК и КР на гр.Котел.
Материалната законосъобразност на Заповед РД
13-433/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел е обусловена не само от
установяване и доказване наличието на изпълнен строеж без одобрен инвестиционен
проект и издадено разрешение за строеж, но и от липсата на пречки за прилагане
на правните последици, с които законът свързва констатирането на незаконно
строителство. Такива пречки спрямо премахването на незаконни строежи установява
института на търпимостта. Строежът не може да се квалифицира като търпим и
съответно не е налице предвиденото в закона обстоятелство, изключващо
упражняването на административното правомощие по чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ за премахването на
изграден без строителни книжа строеж. Строежът не попада в хипотезата на § 127,
ал. 1, изр. първо от ПЗР на ЗИД на ЗУТ (съгласно която строежи, изградени до 31
март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по
разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по
действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на
премахване или забрана за ползване), поради факта, че е извършен през 2010 г.
т.е. след 31.03.2001 г. Безспорно е, че за него липсва и подадена молба по реда
на §184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.
Предвид така установеното по делото съдът
намира, че относно изпълнения строеж „Навес“, попадащ в УПИ III и в УПИ-ІV,
кв.7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.15 и №
39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел), кумулативно са налице
юридическите факти – елементи от правопораждащия фактически
състав по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, с които правната норма свързва издаването на
заповед за премахване на незаконен строеж. Административният орган обосновано е
приел, че е извършен незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ
– изграден навес без инвестиционен проект, без разрешение за строеж, в несъответствие
с предвижданията на ПУП, без строителни книжа и без отстъпено право на строеж
от собственика ПИ с идентификатор № 39030.501.2041, в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, който
строеж не изпълнява изискванията за определянето му като "търпим" и
следователно са налице законово регламентираните материалноправни предпоставки
за разпореждането за неговото премахване.
Съдебният контрол за материална
законосъобразност на обжалвания административен акт следва да обхване и
преценката дали правилно са определени адресатите на акта т. е правилното
определяне на лицата, спрямо които са прилагат разпоредените с
акта правни последици, съгласно чл. 225, ал. 6 от ЗУТ във връзка с § 3, ал. 1
от Допълнителните разпоредби на Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за принудителното
изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях,
адресат на заповедта за премахване на незаконен строеж може да е всяко от
посочените лица - извършител, възложител или собственик. В случая като адресат
на акта и на разпореденото със заповедта
премахване на строежа, е определено „Силекса”АД гр.
Бургас, като възложител на незаконното строителство. Съгласно чл.161 ал.1 от ЗУТ възложител е собственикът на имота, лицето, на което е учредено право на
строеж в чужд имот, и лицето, което има право да строи в чужд имот по силата на
закон. От събраните по делото доказателства се установи, че изграждането на
незаконния строеж е възложено и извършено по възлагане на оспорващия, като собственик
на УПИ III кв.7 по ПУП на гр.Котел. Обстоятелството, че жалбоподателят е
собственик на процесния строеж не се оспорва от
същия, в който смисъл са твърденията му за разположение на процесния
навес изцяло в неговия имот, поради неприложена регулация. В този
смисъл обосновано и законосъобразно е определен като адресат на оспорената
заповед и на разпореденото в негова тежест
и като негово задължение премахването на строежа.
Ирелевантни за конкретния спор са
възраженията и на оспорващия, касаещи точната граница помежду съседните имоти.
Висящо гражданско производство за границата между имотите не са преюдициални към производството за премахване на
строежа. Бъдещите промени в правото на собственост върху незаконния строеж не
са пречка за провеждане на производство по чл. 225а ЗУТ. (Решение № 2238 от
20.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6912/2017 г.,
II о.,) Този спор е от гражданскоправен характер
и не може да въздейства на правните изводи на съдебния състав, тъй като
промяната на собствеността вследствие разрешаването на евентуален съдебен спор
би променило титуляра на презумпцията за собственост
на приращенията, но не и извода за
незаконосъобразност на процесния строеж.
Ето защо жалбата против заповедта се явява
неоснователна. Доколкото по отношение на обжалвания административен акт не са
констатирани съществени пороци, обуславящи неговата невалидност
(постановяването му в нарушение на нормативно установените изисквания за
материална, териториална или по степен компетентност; при неспазване на
изискуемата от закона съществена форма; без каквото и да е нормативно основание
или при грубо нарушение на императивни норми с характер на основни правни
принципи), искането на жалбоподателя за прогласяване нищожността на оспорената
заповед, следва да бъде отхвърлено, като неоснователно.
Не се установиха и други основания по чл.146
от ЗУТ, които да обосноват отмяната на оспорената заповед като
незаконосъобразна. По изложените съображения, заповедта на Кмета на Община
Котел за премахване на незаконния строеж е правилна и законосъобразна, поради
което жалбата следва да се отхвърли.
При този изход на делото и във връзка с
направеното искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, в тежест на жалбоподателя са направените от община Котел разноски в
производството, представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 840 лева с
ДДС и депозит за изготвяне на експертизи в размер на 800 лв.
Оспорващият е направил възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение заплатено от ответника, което съдът
намира за неоснователно. Съгласно чл.78, ал.5 от ГПК приложим в настоящия
случай на основание чл.144 от АПК, ако заплатеното от страната възнаграждение
за адвокат е прекомерно съобразно действителната фактическа и правна сложност
на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер
на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер
съобразно чл.36 от Закон за адвокатурата. Съгласно Наредба № 1 от 09.07.2004
год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възнагражденията по
административни дела без материален интерес за една инстанция се определят по
чл.8, ал.2 от Наредба № 1/2004 год. В конкретния случай делото е без материален
интерес по чл.8 ал.2 т.1 от наредбата - за дела по Закона за устройство на
територията и Закона за кадастъра и имотния регистър, предвиждаща минимално възнаграждение
от 900 лв. Следователно претендирания от административния
орган размер е под тази сума, което прави възражението за прекомерност на
адвокатското възнаграждение неоснователно.
Ръководен от изложените съображения и на
основание чл.172 ал.2 от АПК, Административен съд Сливен
Р Е Ш И
:
ОТХВЪРЛЯ искането на „Силекса”
АД гр. Бургас за прогласяване нищожността на Заповед № РД 13-433/01.10.2019 г.
на Кмета на Община Котел, като неоснователно.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Силекса”АД гр. Бургас, пр. от И. д. Н.Ш. против Заповед №
РД 13-433/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел, като неоснователна.
ОСЪЖДА „Силекса“ АД,
ЕИК …………, с адрес гр. Б., ул.“А.“ № ……………. да заплати на Община Котел,
направените по делото разноски в размер на 1640 (хиляда шестотин
и четиридесет) лева.
Решението подлежи на касационно обжалване в
14- дневен срок от съобщаването му на страните, чрез връчване на препис от
същото, пред Върховния Административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :