Решение по дело №270/2020 на Административен съд - Кюстендил

                                                   Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е № 3

                                                 гр.Кюстендил, 15.01.2021год.

                                                   В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

            Административен съд - Кюстендил, в публичното съдебно заседание на шестнадесети декември  през две хиляди и двадесета  година в състав:

                                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА  СТОЙЧЕВА

                                                                    ЧЛЕНОВЕ: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА

                                                                                           АСЯ  СТОИМЕНОВА

при секретаря Светла Кърлова и с участието на прокурора Йордан Георгиев , като разгледа докладваното от съдия Стойчева  КАНД № 270 по описа за 2020год., за да се произнесе, взе предвид:

 

            Производството е по реда на  чл.63 ЗАНН във вр. с чл.208 и сл. АПК.

„Б.“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***, офис 17, представлявано от управителя Е.Й.П., чрез  пълномощника  адв. Г. Денборов от САК,  оспорва  с  касационна  жалба  решение № 260032  от  18.09.2020г.  на Районен съд – Кюстендил, постановено по АНД № 215/2020год., с което е потвърдено Наказателно  постановление  № 10-0000984/20.01.2020г., издадено от директора на Дирекция „Инспекция по труда“  - Кюстендил. В жалбата се съдържат оплаквания за пороци на решението, които съставляват касационни основания по чл. 348, ал.1, т.1 от НПК.  Нарушението  на закона се свързва с липса на нарушение. Касаторът твърди, че не е субект на задлъжението по  чл. 74л, ал.5 вр. с ал.4 вр. с чл.74е, ал.2, т.7 от Закона за насърчаване на заетостта, с оглед на което не е субект и на нарушението по чл.81а, ал.2 от ЗНЗ, тъй като не осъществява дейност като предприятие, което осигурява временна работа по см. на §1, т.17 от ДР на КТ.  Алтернативно поддържа тезата, че задължението по чл. 74л, ал.5 вр. с ал.4 вр. с чл.74е, ал.2, т.7 от ЗНЗ възниква само при промяна на обстоятелствата, настъпила след регистрацията на дружеството като  предприятие, което осигурява временна работа / ПОВР/. Допълнително се сочи, че дружеството е оперирало като класически работодател и наетите работници не са полагали труд на територията на Република България, поради което българското законодателство не е приложимо по отношение на възникналите трудови правоотношения.  Извън горното, касаторът  възразява срещу  приложимостта на  санкционната норма за повторност по чл.81а, ал.2, пр.2 от ЗНЗ  и иска квалифициране на деянието като маловажен случай по чл.28 от ЗАНН.. Претенцията е за отмяна на въззивното решение  и произнасяне по същество с  отмяна на наказателното постановление или евентуално – намаляване на наложеното административно наказание до  размера, предвиден за основания състав на нарушението.

В съдебно заседание, изложените в жалбата оплаквания и искания се поддържат от  адв. Иван  ф., преупълномощен от адв. Г. Денборов.  Допълнително се прави възражение за неспазване на  срока по чл.34, ал.1 от ЗАНН. Претендира се присъждане на деловодни разноски по приложен списък.

Ответникът - Дирекция „Инспекция по труда“  - Кюстендил, чрез процесуалния си представител  ст. юк Мария Г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба като счита оспореното решение за правилно. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Окръжна прокуратура - Кюстендил дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Административният съд,  извършвайки преценка на доказателствата по делото, на касационните основания и на доводите на страните, както и след служебна проверка на оспорения съдебен акт на осн.чл.218, ал.2 от АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от страна с право на касационно оспорване, срещу съдебен акт, който подлежи на обжалване по реда на чл.208 от АПК, в преклузивния срок по чл.211, ал.1 от АПК  и отговаря на изискванията за форма и съдържание по чл.212 от АПК, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба се приема за  частично основателна с различен от целения правен резултат. Съображенията за това са следните:

            Предмет на касационно оспорване е решение на районния съд, с което е потвърдено  Наказателно постановление № 10-0000984/20.01.2020год.  на директора на ДИТ – Кюстендил, с което на касатора „Б.“ ООД в качеството му на предприятие, което осигурява временна работа /ПОВР/, на основание чл.81а, ал.2 от Закона за насърчаване на заетостта във вр. с чл. 74л, ал.5 вр. с ал.4 вр. с чл.74е, ал.2, т.7 от същия закон, е наложена имуществена санкция в размер на 2500,00лв.

Административнонаказателната отговорност на нарушителя в посоченото му качество на ПОВР с удостоверение за регистрация № 176/22.11.2016г.  в  Агенцията по заетостта, е ангажирана за деяние, съставляващо неизпълнение на задължение по глава осма „а“ от ЗНЗ  и   конкретно на задължението по чл. 74л, ал.5 вр. с ал.4 вр. с чл.74е, ал.2, т.7 от ЗНЗ,  до 30 юни 2019г., да представи в Агенцията по заетостта заверени копия от застрахователните или банковите документи за сключена групова застраховка в размер на 200 000лв. или банкова гаранция в размер на 200 000лв. за вземанията на работниците и служителите, които ще бъдат наемани за осигуряване на временна работа, което обстоятелство  е установено от получено  при АНО писмо рег. № 19-091979/16.08.2019г. на АЗ.

В НП в частта „опис на писмените материали“, освен писмото на АЗ,  е посочено и НП № 10-0000852/20.03.2019г.  

За деянието е съставен АУАН № 10-0000984/21.10.2019г., в който са описани фактически обстоятелства на релевираното нарушение, идентични с тези по НП.

Към административнонаказателната преписка е приложено писмото на АЗ, установяващо състовомерното деяние, а в производството пред РС са  разпитани служителите  при АНО, които с показанията си потвърждават обстоятелствата по АУАН. Съдът е приел заключение на вещо лице, от което се установява, че „Б.“ ООД има регистрация в АЗ като  предприятие, което осигурява временна работа /ПОВР/ под № 176/22.11.2016г.; че последните регистрирани от дружеството трудови договори за наемане на работници  са сключени на 24.06.2017г. за предоставяне на социални услуги  на територията на Германия.  

   При  установените фактически обстоятелства, районният съд  е формирал правен извод за компетентност на актосъставителя и АНО; за липса на съществени нарушения на процесуалните правила при съставяне на АУАН и издаване на НП; за доказаност  на  релевираното  деяние и за приложимост на квалифицирания състав за повторност при определяне на административното наказание.  Отречени като неоснователни, са възраженията на нарушителя, че не е субект на нарушението. По посочените  правни доводи съдът е потвърдил НП, а на осн. чл.63, ал.3 и ал.5 от ЗАНН е присъдил в полза на АНО юрисконсултско възнаграждение в размер на 80,00лв.

В пределите на касационната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК и с оглед релевираните в жалбата касационни основания съдът намира, че решението на районния съд е валидно и допустимо като постановено от компетентен съд в предвидената от закона форма по допустима въззивна жалба. Преценено за съответствие с материалния закон, решението е неправилно. Съображенията за това са следните:

Обосновани  от доказателствата по делото и съдържанието на АУАН и НП са констатациите на въззивния съд за отсъствие на  нарушения на процедурата по административно наказване.  Неоснователна е тезата на  касатора за неспазен срок по чл.34, ал.1 от ЗАНН.  Процесуалната норма установява кратък и дълъг давностен срок, които са в съотношение на субсидиарност  помежду си, като приложението им е в зависимост от това кога личността на нарушителя е станала известна на актосъставителя.  Съгласно чл.34, ал.1 от ЗАНН, не се образува  административнонаказателно производство, а образуваното се прекратява, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на три месеца от откриване на нарушителя или ако е изтекла една година /респ. две години по ал.1 in fine/ от извършване на нарушението.  В случая  е безспорно,  че нарушителят е станал известен, т.е. е открит,  когато на 16.08.2019г.  АНО е получил писмото на Агенцията по заетостта, ве дно със списъка към него, съдържащи информация за регистрираните ПОВР, които не са изпълнили задълженията си по чл.74л, ал.5 вр. с ал.4 вр. с чл.74е, ал.2,т.7 от ЗНЗ. Видно е, че под номер 45 в списъка фигурира оспорващото дружество.  Изчислен, считано от 16.08.2019г.,  тримесечният  срок   изтича на 16.11.2019г.,  а актът е съставен  на 21.10.2019г., т.е. в рамките на установения срок.    От друга страна,  АУАН и НП съдържат реквизитите по чл. 42 и чл. 57, ал. 1 от ЗАНН. Противоправното деяние е описано със съставомерните за отговорността фактически обстоятелства, а във връзка с квалифицирания състав на чл.81а, ал.2, пр.2 от ЗНЗ е посочено  само  НП, формиращо повторност на деянието. Нарушителят е запознат с обвинението и е осъществил защитата си в пълен обем.

Законосъобразни и съответни на доказателствата са и формираните доводи в оспореното решение за доказано противоправно деяние При разглеждане на спора районният съд е спазил принципа по чл.13 от НПК във вр. с чл.84 от ЗАНН  за разкриване на обективната истина. Събраните доказателства са  относими, допустими и достоверни. Обсъдил е доводите на страните и е дал отговор на възраженията на оспорващия.  Действително, липсват мотиви относно приложимостта на чл.28 от ЗАНН, каквото искане е заявено от пълномощника на нарушителя в съдебните прения, но очевидно съдът е извършил  горната преценка и констатирайки отсъствие на основания за квалифициране на деянието като маловажен случай,  е приел   решаващ  извод за законосъобразност на НП поради доказано нарушение.  

Както се посочи, административонаказателната отговорност на търговското дружество е ангажирана за това, че като предприятие, което осигурява временна работа, съгласно удостоверение за регистрация № 176/22.11.2016г. на АЗ, е нарушило изискванията на глава осма „а“ от ЗНЗ  и  конкретно, че не е неизпълнило задължението си до 30 юни 2019г., да представи в Агенцията по заетостта заверени копия от застрахователните или банковите документи за сключена групова застраховка в размер на 200 000лв. или банкова гаранция в размер на 200 000лв. за вземанията на работниците и служителите, които ще бъдат наемани за осигуряване на временна работа.  Не е спорно по делото, а и от писмо рег. № 19-091979/16.08.2019г. на АЗ е видно, че визираните документи не са депозирани от оспорващия в установения в закона срок.  Основният спор е дали  дружеството е субект на задължението по чл.74л, ал.5 вр. с ал.4 вр. с чл.74е, ал.2,т.7 от ЗНЗ, респ. дали бездействието му е съставомерно деяние  по чл.81а, ал.2 от ЗНЗ.  Положителният отговор на спорния въпрос, обективиран от въззивният съд в оспореното решение е законосъобразен.

  Настоящият състав на касационната инстанция счита за неоснователна защитната теза на нарушителя  за несъставомерност на процесното деяние.  Търговското дружество е придобило  качеството на предприятие, което осигурява временна работа /ПОВР/ от датата на регистрацията си в Агенция по заетостта, съгласно разпоредбата на чл.74е, ал.1 от ЗНЗ, а един от документите, необходими  в  регистрационното производство е  за  сключена групова застраховка в размер 200 000 лв. или банкова гаранция в размер 200 000 лв. за вземанията на работниците и служителите, които ще бъдат наемани  за осигуряване на временна работа, удостоверяващ положителната предпоставка за регистрация  по чл.74е, ал.2, т.7 от ЗНЗ.  От анализа  на  относимата правна уредба на глава осма „а“ на ЗНЗ е видно, че  с установените правила   за регистрация, законодателят не  прави  разграничение  според  мястото, където фактически ще се престира труд от наетите от ПОВР работници.  В този смисъл поддържаните от касатора доводи за неприложимост на националното право  при  регулиране  на трудовите правоотношения, възникнали извън територията на Република България,  не  намират опора в закона. Същите са и неотносими  към  правния спор по делото,  касаещ  задълженията на ПОВР във връзка с регистрацията му, а не спрямо наетите работници.

Неоснователно се оспорва от  касатора, че не е субект на  задължението по чл.74л, ал.5 вр. с ал.4 вр. с чл.74е, ал.2,т.7 от ЗНЗ, тъй като през  процесната 2019г., не е сключвал трудови договори с работници или служители за да ги изпрати да изпълняват временна работа в предприятие ползвател.  Така поддържаните доводи нарушителят обосновава с дефиницията за предприятие, което осигурява временна работа,  съдържаща се в разпоредбата на §1, т.17 от ДР на КТ, приложима  и  за случаите, регулирани  от  ЗНЗ , съгласно  §1, т.39 от ДР на ЗНЗ.  Според  §1, т.17 от ДР на КТ, предприятие, което осигурява временна работа е всяко физическо или юридическо лице, което извършва търговска дейност и сключва трудов договор с работник или служител, за да го изпрати да изпълнява временна работа в предприятие ползвател под негово ръководство и контрол след регистрация в Агенцията по заетостта.  Логическото и граматическо тълкуване на легалната дефиниция сочи на изводи, различни от  изложените  в касационната жалба.  Дейността по сключване на трудови договори,  законодателят е предвидил като правна възможност, а не като задължителна предпоставка за придобиване  качеството ПОВР. Последното възниква след проведена процедура  по регистрация, в която е необходимо  да са  доказани   условията  по чл.74е, ал.2,т.1 - т.8 от ЗНЗ, а съгласно разпоредбата на чл.74е, ал.3 от закона, лицата следва да отговарят на тези условия през целия период на  регистрация.   За  доказване  /удостоверяване по терминологията на закона/  на процесното  изискване по чл.74е, ал.2,т.7 от ЗНЗ,  за  ПОВР  е  установено  задължението  по чл.74л, ал.5 вр. с ал.4 от ЗНЗ, а именно: всяка година до 30 юни  да представят в Агенцията по заетостта заверени копия от застрахователните или банковите документи,  съотв. за сключена групова застраховка в размер 200 000 лв.  или банкова гаранция в размер 200 000 лв. за вземанията на работниците и служителите, които ще бъдат наемани.  Действително,  целта на  законодателя  с въведеното правило, е да гарантира правата на наетите лица,  както правилно сочи касатора.  Обратно на поддържаната от него теза обаче,  задължението за  ПОВР  да   има  застраховка  или банкова гаранция съществува през целия период на регистрацията и ПОВР следва да удостовери  наличието им с представяне на документи ежегодно в рамките на установения срок, а не само при промяна на обстоятелствата след извършената регистрация.  Законовото  задължение  не  отпада  и при липса на сключени през календарната година трудови договори с работници или служители, както неоснователно се твърди в жалбата. От изложеното следват изводи, че бездействието на нарушителя във връзка с процесното задължение  е  противоправно деяние  и  мотивите  в оспореното решение  в тази част са обосновани и правилни.

Процесното нарушение  не разкрива признаците на маловажен случай на административно нарушение по чл. 28 от ЗАНН, доколкото не са налице  предпоставките по чл. 93, т. 9 от НК. Деянието не е резултатно и е без значение липсата на вредни последици от извършването му.  По делото не се доказват и обстоятелства, сочещи на по-ниска степен на обществена опасност на нарушението в сравнение с обикновените случаи на нарушения от същия вид, поради  което с издаденото НП законосъобразно АНО е   ангажирал отговорността на нарушителя.  

Неправилно обаче АНО и въззивният съд са приели,  че  е налице  деяние по        чл. 81а, ал.2, пр.2 от ЗНЗ. Освен, че в АУАН и в НП няма предявено ясно обвинение за повторност,  но и не са налице законовите предпоставки  по §1, т. 10 от ДР на ЗНЗ.  Признакът  повторност, според данните в процесното НП,  е във връзка с  НП  № 10-0000852/20.03.2019г.  на  директора на ДИТ – Кюстендил. Видно от представените пред РС доказателства, същото е влязло в сила на 18.02.2020г., когато с окончателен съдебен акт е отречена възможността за оспорването му пред съд /вж. определението на Административен съд – Кюстендил по частно КАНД № 50/2020г./.   За да е налице повторност,  според   цитираната легална дефиниция,  нарушението  по чл. 81а, ал.2 от ЗНЗ следва да е извършено в срок от една година от влизането  в сила на НП за друго такова нарушение.  От изложеното по-горе е видно, че  НП  № 10-0000852/20.03.2019г. не може да служи като фактическо основание за налагане на по-тежкото административно наказание, тъй като деянието по процесното НП е извършено и санкционирано  преди влизане в сила  на НП за другото нарушение.

Неправилната квалификация на административното нарушение с оспореното НП, следва да се преодолее  чрез изменение на същото с преквалифициране на нарушението по основания състав по чл.81а, ал.2, пр. първо от ЗНЗ,  каквито правомощия притежава касационната инстанция по чл.354, ал.2, т.2 пр. второ от НПК. Преквалификацията е допустима поради това, че липсва съществено изменение на обстоятелствената част на предявеното административно обвинение и се прилага закон за по-леко наказуемо административно нарушение.

По реда  на чл.222, ал.1 от АПК  касационният съд  ще отмени въззивното решение и решавайки делото по същество съгласно възможностите по чл.63, ал.1 от ЗАНН, при еднородност на фактите и обстоятелствата по нарушението и наличие на обвинение по чл.81а,  ал.2 от ЗНЗ, ще измени НП като преквалифицира деянието по основания състав и ще намали наложената имуществена санкция от 2500,00лв.  на 1000,00лв.    Разпоредбата на чл.354, ал.2, т.2, пр.2 от НПК е приложима с оглед правилото на чл.84 от ЗАНН. Съгласно посочената правна норма доколкото в ЗАНН няма специални правила за производството пред съда за разглеждане на жалби срещу наказателни постановления, включително и за касационни жалби, се прилагат разпоредбите на НПК. Съобразно константната съдебна практика на ВАС, препращането в разпоредбата на чл.63, ал.1 от ЗАНН към глава XII от АПК касае само процесуалния ред, по който се развива касационното производство пред административния съд, и то доколкото не противоречи на НПК /вж. мотивите на ТР №2/03.06.2009г. по т.д.№7/2008г. на ВАС/. Несъмнено, с преквалификацията не се нарушава положението на нарушителя, тъй като на последния  се налага същото по вид, но по-леко по размер наказание.  

Предвид изхода от касационното оспорване  с отмяна на въззивното решение изцяло, т.е. и в частта за разноските, и произнасянето по съществото на спора, както и на основание чл.63, ал.3 и ал.5 от ЗАНН, съдът ще присъди деловодни разноски на страните, съразмерно на имуществената санкция след изменението на НП, както следва:

В полза на касатора се дължат деловодни разноски  в размер на 360,00лв. за адвокатско възнаграждение, при доказан размер от 600,00лв.  Присъденото възнаграждение е определено спрямо размера на имуществената санкция след изменението на НП.  Претенцията за деловодни разноски  за  възнаграждение за вещото лице е неоснователна, тъй като последното е заплатено с бюджетни средства.

В полза на ответника се дължат деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 32,00лв., при  пълен размер от 80,00лв. Присъденото възнаграждение е определено спрямо размера на имуществената санкция след изменението на НП.

Водим от гореизложеното, Административният съд

 

Р   Е   Ш   И:

 

ОТМЕНЯ  решение № 260032 от 18.09.2020г.  на  Районен съд – Кюстендил  по АНД  № 215/2020г.  и  вместо него постановява:

            ИЗМЕНЯ   Наказателно постановление № 10-0000984/20.01.2020г., издадено от директора на Дирекция „Инспекция по труда“  - Кюстендил,  като преквалифицира  нарушението,  извършеното  от „Б.“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***,  от нарушение  по  чл.81а, ал.2,             пр. второ  от  Закона за насърчаване на заетостта  в  нарушение  по  чл.81а,  ал.2,              пр. първо от Закона за насърчаване на заетостта,  и  намалява размера на имуществената санкция от 2500,00лв.  на 1000,00лв.

            ОСЪЖДА  Дирекция „Инспекция по труда“  - Кюстендил, ул. „Гладстон“ № 35, да заплати на  „Б.“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***, офис 17, деловодни разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 360,00лв.

            ОСЪЖДА   „Б.“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***, офис 17, да заплати  на Дирекция „Инспекция по труда“  - Кюстендил, ул. „Гладстон“ № 35, деловодни  разноски  за  юрисконсултско възнаграждение в размер на 32,00лв.

Решението е окончателно.

            Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.

         

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ: 1.                            2.