Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 1084 11.10.2022
година гр.Бургас
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Бургаският
административен съд, XXII-ри административен състав,
На двадесети септември две хиляди и двадесет и втора
година,
В публично
заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНА
КОЛЕВА
при секретаря Галина Драганова
като разгледа докладваното от съдията Колева
административно дело № 885 по описа за 2022 година, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.
215, ал.1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), във връзка с чл.
225а, ал.1 от ЗУТ.
Образувано е по
жалба от Г.В.П., чрез адв. Д.С. против Заповед № 8-Z-1217/08.10.2020 г. на
Кмета на Община Созопол, с която на основание чл.225а, ал.1, във вр. с чл. 225,
ал.2, т.2 от ЗУТ, административният орган е разпоредил да бъде премахнат
незаконен строеж „плътен зид на масивна ограда“, над височината на цокъла
0,60м, находящ се в поземлен имот с кадастрален идентификатор 67800.6.741, м.
„Буджака“, землище на гр. Созопол. В заповедта е указано, след влизането й в
сила следва да се изпрати до И. П. покана за доброволно изпълнение на
разпореденото премахване, като при неизпълнение на срока за доброволно
изпълнение да се извърши принудително премахване от община Созопол за негова
сметка.
В жалбата се
иска отмяна на посочената заповед, като неправилна, незаконосъобразна,
немотивирана, издадена в нарушение на материалния закон и при съществени
нарушения на процесуалните правила. Твърди се, че жалбоподателката е собственик
на имота, тъй като същият е придобит по време на брака и представлява
съпружеска имуществена общност. Сочи, че са й нарушени правата, тъй като не
участвала в производството по издаване на административния акт, не е съгласна в
изложената в заповедта фактическа обстановка. Ангажира доказателства.
В съдебно
заседание, процесуалният представител на жалбоподателя, поддържа жалбата. Иска
жалбата да бъде уважена и да бъдат присъдени направените по делото разноски,
съгласно представения списък по чл.80 от ГПК. Ангажира доказателства.Представя
писмени бележки.
Ответникът - Кмет
на Община Созопол, представя административната преписка по издаване на
оспорената заповед. В съдебно заседание се представлява от адв.Бошнаков, който
счита, че жалбата е недопустима. При условията на евентуалност неоснователна,
поради изграждане на оградата в несъответствие със строителното разрешение.
Ангажира доказателства. Претендира адвокатско възнаграждение и прави възражение
на основание чл.78, ал.5 от ГПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение
на процесуалния представител на жалбоподателя. Представя писмени бележки.
Жалбата е
подадена в срока по чл.215, ал.4 ЗУТ, от лице което има правен интерес от
оспорването му, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е
процесуално допустима.
По делото е
представен нотариален акт за продажба на недвижим имот №178, т.І, рег.№ 1639,
дело № 148 от 2002г., с дата 23.04.2002г., от който е видно, че Иво Прокопиев е
собственик на неурегулиран недвижим имот, находящ се в землището на гр.Созопол,
в местността „Буджака“, с площ от 2,712дка, представляващ имот № 001644 по
картата на землището и нотариален акт за продажба на недвижим имот №84, т.V,
рег.№ 4785, дело № 419 от 2002г., с дата 28.10.2002г., от който е видно, че И.
П. е собственик на неурегулиран недвижим имот, находящ се в землището на
гр.Созопол, в местността „Буджака“, с площ от 1,006 дка, представляващ имот №
006101 по картата на землището. Видно от Удостоверение за сключен граждански
брак от 01.05.1999г. И. П. е сключил граждански брак с Г. Т., поради което
придобитите имоти са съпружеска имуществена общност на основание чл.21 от СК,
независимо че не са придобити на името на двамата съпрузи.
Настоящата
заповед-предмет на разглеждане по делото е оспорена по жалба от И. П., за което
е образувано адм.д. 2327/2020г. по описа на Административен съд-Бургас и е
постановено Решение, с което е отхвърлена жалбата. Делото е приключило с влязло
в сила решение, оставено в сила с Решение №2893 от 28.03.2022г. по адм.д. №
10184/2022г. по описа на ВАС. Независимо от предходното оспорване съпругата
притежава самостоятелно право на оспорване на акта, тъй като се засяга правото
й на собственост, независимо, че не е извършител на строежа и адресат на заповедта.
Последният не реализира процесуалното право на защита на другия съсобственик,
както и решението, постановено по неговото оспорване няма сила на присъдено
нещо по отношение на съпругата по смисъла на чл. 177, ал. 1, предл. 1 от АПК.
Следователно за нея е налице активна процесуална легитимация и правен интерес
от оспорване на заповедта, поради засягане на собственическите й права и
законни интереси - чл. 147, ал. 1 АПК. /Определение № 6007 от 18.05.2021 г. на
ВАС по адм. д. № 4921/2021 г., II о. Решение № 5825 от 17.04.2019 г. на ВАС по
адм. д. № 9693/2018 г., II о. Определение № 15436 от 13.11.2019 г. на ВАС по
адм. д. № 12260/2019 г., II о./
Заповедта е
връчена, видно от приложената по делото заповед /л.8/, на 13.10.2020г. на Ц. А.,
в качеството й на пълномощник на И. П.. Връчването на съпруга не означава
редовно връчване на съпругата, още повече, че не е налице адресирано съобщение
до нея, което да е получено от пълномощника, поради което за нея срокът по
чл.149 от АПК не е започнал да тече от тази дата. Не са представени
доказателства за уведомяване на жалбоподателката за издадената заповед, поради
което съдът приема, че жалбата е допустима.
Бургаският административен съд, след преценка на
становищата на страните и събраните по делото доказателства приема за
установено следното от фактическа страна:
На
30.07.2020 год., служители на РДНСК Бургас са извършили проверка на обект:
„Жилищна сграда с местоположение УПИ І-6144, 6101, м. Буджака, землището на гр.
Созопол, ПИ с идентификатор 67800.6.741 по КККР на гр. Созопол“, за което са
изготвили Констативен протокол от същата дата – 30.07.2020 год. В т. 1 от
последния е посочено, че не е наличен протокол обр. 2 за определяне на линия и
ниво на оградата, като същата е изпълнена с плътна част в отклонение на
издаденото Разрешение за строеж № 347/ 08.11.2006 год.
За извършената проверка и констатациите във връзка с
нея, Началникът
на РДНСК Бургас е уведомил с писмо изх. № ОС-1469-00-616/06.08.2020 год., Кметът
на Община Созопол.
На 12.08.2020 год. служители от Община Созопол на длъжност
гл. специалист и специалист „Строителство“ в Дирекция „УТСК“ извършили проверка
на същия строеж: „масивна ограда с височина 2.00м., находяща се в поземлен имот
с кадастрален идентификатор 67800.6.741, м. Буджака, землище на гр. Созопол“
За извършената проверка изготвили Констативен акт №
73/ 12.08.2008 год., в който като собственик и извършител е посочен И. Г. П. от
гр. София. Вписано е, че за строежа има издадено Разрешение за строеж №
347/08.11.2006 год., но изградената масивна ограда с височина на плътната част
2.00м е в отклонение от условието на издаденото разрешение за строеж за
изграждане на ограда с
височина на плътната част до 0.60м., няма протокол за откриване на строителна площадка
и определяне на строителна линия и ниво. Строежът е описан по следния начин: по
западната и северната граници на поземлен имот с кадастрален идентификатор
67800.6.741, м. Буджака, землище гр. Созопол е изградена масивна плътна ограда
с размери: височина 2.00м и дължина 40.00/21.00/28.00м. Нарушението е
квалифицирано по чл. 148, ал. 1 от ЗУТ.
Указана е възможността в 7-дневен срок от датата на получаване на констативния
акт да бъдат направени възражения против констатациите в него.
С писмо изх. № 94-00-3190/12.08.2020 год. до
адресата И. П. е изпратен Констативен акт № 73/12.08.2020 год., който видно от известие
за доставяне е получен на 02.09.2020 год.
Срещу констативния акт е постъпило възражение от И.
П. с вх. № 94-00-3561/09.09.2020 год., в което е посочил, че неправилно
извършеното е квалифицирано по чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, тъй като за извършения
строеж е издадено Разрешение за строеж № 347/08.11.2006 год., въз основа на конструктивно
становище, заверено на 21.09.2006 год. от Община Созопол, съгласно което е
проектирана плътна ограда с бетонов цокъл с височина 0.60м. и тухлен зид, като
общата височина на цокъла и тухлите е 2.00м. Според него оградата е разрешена и
изпълнена съобразно конструктивното становище, поради което не съставлява
незаконен строеж.
След като не е приел направеното възражение Кметът
на Община Созопол е постановил оспорената в настоящото производство Заповед №
8-Z-1217/08.10.2020 г. на Кмета на Община Созопол, с която на основание
чл.225а, ал.1, във вр. с чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, административният орган е
разпоредил да бъде премахнат незаконен строеж „плътен зид на масивна ограда“,
над височината на цокъла 0,60м, находящ се в поземлен имот с кадастрален
идентификатор 67800.6.741, м. „Буджака“, землище на гр. Созопол. В заповедта е
указано, след влизането й в сила следва да се изпрати до Иво Прокопиев покана
за доброволно изпълнение на разпореденото премахване, като при неизпълнение на
срока за доброволно изпълнение да се извърши принудително премахване от община
Созопол за негова сметка. В мотивите на оспорената заповед е възпроизведена
фактическата обстановка, вписана в Констативен акт № 73/12.08.2020 год. Административният
орган е посочил, че възражението не се уважава, тъй като в конструктивното
становище е вписано, че над цокъла оградата ще се изпълни от решетъчни (или
кухи) тухли, а не от плътен зид, съответно разрешението за строеж не предвижда
плътна част (плътен зид) над височината на цокъла 0.60м. Направен е извод, че
строителството на плътния зид над височината на цокъла е извършено в нарушение
на ЗУТ и в отклонение на условията на издаденото разрешение за строеж. Строежът
е квалифициран като такъв от VІ категория съгласно Наредба № 1/30.07.2003 год.
за номенклатурата на видовете строежи. Прието е, че строежът не попада в
хипотезата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ, тъй като не са налице условията за
търпимост.
По делото е
допусната и изготвена съдебно-техническа експертиза, като изготвеното по нея
заключение, не се оспорва от страните и се възприема от съда като обективно и
безпристрастно. Вещото лице е отговорило на поставените въпроси, като е
посочило, че денивелацията на терена на ПИ с идентификатор № 67800.6.741 по
КККР на гр.Созопол спрямо терена на ПИ с идентификатор № 67800.6.100 по КККР
на гр.Созопол е между 0,80 м-1,30м., височината на плътната част на оградата,
изградена в ПИ № 67800.6.741 откъм северозапад спрямо прилежащата кота на
терена на ПИ № 67800.6.100 е 1,45м и в тази част служи като подпорна стена.
Посочено е, че оградата е изградена в отклонение на издаденото Разрешение за
строеж№ 347/08.11.2006 год., като над 0,6м зидът не е ажурен, а плътен: по
северната граница към обслужващата улица, по западната към ПИ с идентификатор №
67800.6.100 и по северната към ПИ с идентификатор № 67800.6.100, по която
граница е подпорна стена. В съдебно заседание вещото лице уточнява, че в участъка
от 28 метра ограда се реформира, като се събарял пълнежът на оградата, който е
от тухлена зидария. Според вещото лице проблем са участъците от 38 и 21 метра, заради
денивелация на терена, а оградата в южната част на имот 100 от 38 м. е с роля
на подпорна стена, защото двата имота са с различни надморски височини. Като строителното
разрешение за тези 38 метра не е съобразено с това, че играе ролята на подпорна
стена, в заключение посочва че строителното разрешение за цялата ограда е с
плътен зид от 0.60 метра и ажурна от 2.20 метра. Оградата следвала терена,
стъпаловидно, като плътната частта не трябвало да надвишава 0.60 метра.
Посочва, че в дължината от 38 метра в конструктивното становище тухлен зид е
разрешен с височина от 1,95 метра, което е изпълнено, но не с решетъчни или
кухи тухли. Вещото лице посочва , че в участъците от оградата с с дължина 38м,
21м и 40 м са изпълнени в отклонение от строителното разрешение - с 0.60 метра
стоманобетонов пояс и плътни тухли до разрешения размер, а участъкът от 28
метра е с ажурна част към настоящия момент над 0,60м.
При така установената фактическа
обстановка, съдът направи следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1
от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на
всички основания по чл.146 от АПК.
Процесната заповед е издадена от компетентен административен орган, в
изискуемата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените
правила за нейното издаване. Съгласно
чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него
длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста
категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. Заповедта е
издадена от Кмета на Община Созопол, поради което е постановена от компетентен орган в кръга на делегираните му
правомощия.
Заповедта е в
предвидената от закона форма и съдържа
фактически и правни основания за нейното издаване- наименование на органа, който я издава, наименование на акта, адресат,
разпоредителна част, определяща правата и задълженията на адресата, начина и
срока на изпълнение, срокът и реда за обжалване и подпис на физическото лице,
персонализиращо административния орган.
Съдът
не констатира допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила при издаването на обжалвания акт. Съгласно чл.
225а, ал. 2, изр. първо от ЗУТ, заповедта по ал. 1 се издава въз основа на
констативен акт, съставен от лицата по чл.
223, ал. 2
от ЗУТ. От приложения Констативен акт № 73/12.08.2020 год., изготвен от служители в Община Созопол, съответно специалисти в
отдел Дирекция „УТСК“, се установява,
че така указания ред е спазен. Констативния акт е връчен на съпруга на жалбоподателката,
който е уведомен и за започналата процедура по реда на чл. 225а от ЗУТ, като му
е дадена възможност да направи своите възражения. Въз основа на така съставения констативен акт е постановена и
оспорената заповед. Съдът намира, че Констативният акт е съставен в съответствие с административнопроизводствените
правила от компетентните за това длъжностни лица. Действително не е връчен на
настоящата жалбоподателка, но това обстоятелство не представлява съществено
процесуално нарушение, тъй като в съдебно производство, има възможност и правни
средства да изчерпи и докаже всички възражение относими в производството по
издаване на оспорената Заповед.
В
констативния акт № 73/12.08.2020г. и в оспорената заповед процесният строеж е
квалифициран като такъв от шеста категория на основание чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ, вр. с чл.147, т.7 от ЗУТ. Съгласно посочената разпоредба от ЗУТ шеста категория
са строежите по чл.147 от ЗУТ, като в т.7 на цитираната разпоредба е посочено
„плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от
0,60 м до 2,20 м“.
Съгласно нормата
на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ строежи могат да се извършват само ако са разрешени
съгласно този закон. Съгласно разпоредбата на чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ за
изграждането на плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на
плътната част от 0,60 м до 2,20 м е необходимо строително разрешение, като
изрично е посочено, че не е необходим инвестиционен проект.
Издаването на
строителното разрешение е свързано с определени технически параметри, при които
е допуснато изграждането на строежа. Видно
от приложеното по делото Разрешение за строеж № 347/08.11.2006 год.,
същото е издадено за строеж: „Ограда с Н пл.част = 0.60м. и Н ажурна = 2.00 м“.
От събраните по делото доказателства, включително и изготвената
съдебно-техническа експертиза се установява, че реализираното на място строителство
не съответства на разрешеното, тъй като плътната част не е до 0,60м., а до
разрешената височина 2.00 м. В този смисъл изградената ограда е издадена в без разрешение за строеж, съответстващо на
изградената ограда, следователно представлява незаконен строеж.
Оспорващата страна възразява, че с оглед
наличие на разрешение за строеж № 347/08.11.2006 год. и одобрено конструктивно
становище по чл.147, ал.2 от ЗУТ извършеното не следва да се квалифицира по
чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ –липса на строителни книжа, а следва да се прецени
дали отклонението е съществено по смисъла на чл.154, ал.2, т.1-4 от ЗУТ, като тогава
относимата правна норма ще е чл.225, ал.2, т.3 от ЗУТ.
В случая отклонението следва да се квалифицира
като съществено по чл. 154, ал. 2, т. 4 от ЗУТ, тъй като с разрешението за
строеж, като техническо изискване са въведени параметрите на въпросния строеж,
а именно височина на ажурната част – 2.00 м. и плътна част 0,60м. Безспорно ажурна
част изцяло липсва, което представлява нарушаване на техническото изискване.
Нарушаване на което и да е от двете изисквания – височината или вида на
отделните части е отклонение от разрешените технически изисквания, поради което
е съществено по смисъла на чл.154, ал.2, т.4 от ЗУТ. Същественото отклонение
води до извод за осъществен незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, още повече, че в чл.225, ал.2, т.3 от ЗУТ са визирани отклонения от
инвестиционния проект, какъвто не се изисква за този вид строежи.
Следващото
възражение касае квалифицирането на строежа в определени негови части като
подпорна стена, поради денивелацията на терена. Жалбоподателят се позовава на
разпоредбата на чл.48, ал.6 от ЗУТ, съгласно която „При денивелация на терена
между съседни урегулирани поземлени имоти над 1,5 м височината на плътната част
на оградата е до 0,6 м спрямо котата на по-високия прилежащ терен.“ Видно от
СТЕ денивелация между съседните имот над
1,5 м не се установява, поради което височината на плътната част на оградата не
следва да се изчислява спрямо котата на по-високия прилежащ терен. В този
случай приложимата норма е на чл.48, ал.5 от ЗУТ, който посочва, че при
денивелация на терена между съседни урегулирани поземлени имоти височината на
плътната част на оградата се отчита спрямо котата на по-ниския прилежащ терен,
което е взето предвид при издаване на строителното разрешение и приложеното
конструктивно становище, както и при издаване на оспорената заповед и квалифициране
на строежа като незаконен.
В настоящия
случай фактите са следните: образувано е административно производство по
издаване на разрешение за строеж на ограда, за издаването му е представено конструктивно становище с
определени технически изисквания и при тези параметри е издадено исканото
разрешение за строеж. В посоченото административно производство не са въведени
обстоятелства, че в определени части строежът няма да е ограда, а подпорна
стена. За първи път това обстоятелство се въвежда при настоящото оспорване,
след провеждане на предходно съдебно оспорване и след приключване, както на
административното производство по издаване на разрешението за строеж, така и на
издаване на настоящата оспорена заповед.
При посочените
съображения, Съдът счита, че незаконността на строежа е необходимо да се
изследва при съобразяване на издаденото разрешение за строеж, а не при
впоследствие квалифициране на строежа като подпорна стена, с оглед критериите
на които отговаря, за да се обоснове, че за извършването му не е необходимо
разрешение за строеж.
При поискано от
възложителя изграждане на ограда и напълно удовлетворяване на искането с
издаване на разрешение за строеж разрешение за строеж № 347/08.11.2006 год. и
одобрено конструктивно становище по чл.147, ал.2 от ЗУТ при технически
характеристики за ограда височина
на ажурната част – 2.00 м. и плътна част 0,60м. извършеното строителство е
незаконно и правилно е квалифицирано по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ –липса на
строителни книжа, тъй като за строеж „плътна ограда“ разрешение не е издавано. Съгласно посочената разпоредба строеж или част от него е незаконен, когато се
извършва
без одобрени инвестиционни проекти и/или без
разрешение за строеж.
Жалбоподателят
не е оборил твърдението на административния орган за липса на одобрени проекти
и разрешение за строеж с техническите характеристики на осъществения, с
представяне на изискуемите документи или предоставяне на други данни, водещи до
противоположен извод.
По
посочените съображения материалният закон е приложен правилно, като в този
случай органът действа в условията на обвързана компетентност – чл.225а, ал.1,
вр. чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.
Липсата на документация за съответния строеж, води
до задължение от страна на административния орган, а при оспорване на
заповедта, и съдът, да се произнесат относно наличието на материалноправните
предпоставки на § 16 ПР ЗУТ или § 127 ПЗР
ЗИД ЗУТ.
Това задължение произтича от обстоятелството, че при констатиране на търпим
строеж при условията на цитираните разпоредби, същият не подлежи на премахване.
В хипотезата на § 16 от ПР на ЗУТ е предвидено, че търпими са строежите, които
са изградени до 7 април 1987 г. (ал. 1), започнати в периода 8 април 1987 г. -
30 юни 1998 г. (ал. 2) и започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до
обнародването на този закон (ал. 3), за които няма строителни книжа, но са били
допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и
нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон. С
хипотезата на § 127 по същество единствено е предоставен нов четвърти период за
определяне търпимост на строежите, а именно е посочено, че търпими са и строежите,
изградени от 01.07.1998 г. до 31 март 2001 г. (влизането в сила на ЗУТ), за
които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са
действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби
съгласно този закон.
Изграждането
на оградата е започнало 2020г., поради което строежът е нов и е бил изпълнен
след датите, посочени в преходните и заключителни разпоредби на ЗУТ, поради
което съдът намира, че не са налице условията процесният строеж да бъде
квалифициран като търпим.
Съдът счита, че оспорената заповед е издадена
и в съответствие с целта на закона, тъй като премахването на незаконни строежи
е предвидено пряко в чл.225а от ЗУТ.
По изложените мотиви,
съдът формира извод, че оспорената Заповед № 8-Z-1217/08.10.2020 г. на Кмета на
Община Созопол е законосъобразен административен акт и отхвърля жалбата срещу
нея.
При този изход
на спора, своевременно направеното искане от процесуалния представител на
ответника за разноски следва да бъде уважено. На основание чл.143, ал.3 от АПК,
в полза на Община Созопол следва да се присъдят сторените по делото разноски в
размер на 1080 лева адвокатско възнаграждение.
Мотивиран от
горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – гр. Бургас,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Г.В.П., чрез адв. Д.С. против
Заповед № 8-Z-1217/08.10.2020 г. на Кмета на Община Созопол, с която на
основание чл.225а, ал.1, във вр. с чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, административният
орган е разпоредил да бъде премахнат незаконен строеж „плътен зид на масивна
ограда“, над височината на цокъла 0,60м, находящ се в поземлен имот с
кадастрален идентификатор 67800.6.741, м. „Буджака“, землище на гр. Созопол.
ОСЪЖДА Г.В.П. *** адвокатско
възнаграждение в размер на 1080 лева.
Решението може
да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд, в 14 -
дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: