Р Е Ш Е
Н И Е
№ 684 11.05.2021 год. гр.
Бургас
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД -
БУРГАС, XIX СЪДЕБЕН СЪСТАВ, на петнадесети април две хиляди двадесет и първа
година, в открито заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧАВДАР ДИМИТРОВ
ЧЛЕНОВЕ: 1.ХРИСТО ХРИСТОВ
2.МАРИНА НИКОЛОВА
секретар:
В. С.
прокурор:
Андрей Червеняков
Като разгледа
докладваното от съдия М. Николова КАН
дело № 664 по описа за 2021г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.63, ал.1 от Закона за
административните нарушения и наказания (ЗАНН), във вр. с чл.208 и сл. от Административно-процесуалния
кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на „АКРА ЛИДО“ ЕООД, ЕИК:
*********, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н „Средец”, ул.
„Николай Ракитин” № 1, ет. 4, ап. 9, против Решение № 941 от 17.07.2020г., постановено
по НАХД № 949/2020 год. по описа на Районен съд – Бургас, с което е изменено
Наказателно постановление № Т-НП-4/04.02.2020г., издадено от директор на
дирекция „Управление на морските плажове” в Министерството на туризма,
упълномощен със Заповед № Т-РД-16-177/19.07.2019 г., с което на основание чл.24,
ал.1, вр. с чл.10, ал.4, т.1 от ЗУЧК, на „АКРА ЛИДО“ ЕООД е била наложена
„имуществена санкция”, в размер на 10000 лева, за нарушение на чл.10, ал.4,
т.1 от ЗУЧК, като е намален размера на санкцията от 10000,00 лева на 5000,00
лева, като е бил осъден жалбоподателя да заплати разноски по делото на Министерството
на туризма в размер 830,00 лв. за адвокатско възнаграждение. Към делото е била
присъединена и частна касационна жалба против определение на същия съдебен
състав от 06.11.2020г. с което е оставено без уважение искането на „АКРА ЛИДО“
ЕООДза постановяване на съдебен акт за присъждане на всяка от страните по
½ от направените по делото разноски, като неоснователно, както и е
оставено без разглеждане искането на „АКРА ЛИДО“ ЕООД за изменение на решение №
941/17.07.2020г. по НАХД №949/2020г.на БРС в частта за присъдените разноски в
полза на АНО поради липса на компетентност.
Иска се отмяна на атакуваните решение и определение,
както и на измененото НП като неправилно и незаконосъобразно. Излагат се
съображения за липса на извършено нарушение и допуснати съществени процесуални
нарушения от актосъставителя и административно наказващия орган. Желае
присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.
В съдебно заседание касаторът, редовно и своевременно призован, не се
представлява. Постъпило е писмено становище от адв.С., като поддържа жалбата и
претендира разноски – заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 580 лева
/л. 215 от НАХД № 953/2020 год. по описа на Районен съд – Бургас/.
Ответникът по касация - Министерството на туризма,
редовно и своевременно призован, се представлява от ю.к. Ш., който оспорва
жалбата и претендира разноски.
Представителят на Окръжна прокуратура – Бургас дава заключение за правилност и законосъобразност на
първоинстанционното решение и неоснователност на двете жалби инициирали
настоящото производство.
Административен
съд - Бургас, ХІХ-ти състав след като прецени допустимостта на двете жалби и
обсъди направените в нея оплаквания, събраните по делото доказателства и
извърши проверка на обжалваното решение и обжалваното определение, съобразно
разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 от АПК, намира за установено следното:
Касационната
жалба и частната жалба са процесуално ДОПУСТИМИ, като подадени в
нормативноустановения срок за оспорване, от надлежна страна, имаща право и
интерес от обжалването по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК.
Разгледани
по същество и в пределите на касационната проверка по чл. 218 АПК, настоящият съдебен състав намира жалбите за
ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения:
По
обжалваното решение
Съгласно чл.63 от ЗАНН решението на
районния съд подлежи на обжалване пред административния съд на основанията
предвидени в НПК по реда на глава ХІІ от АПК.
Съобразявайки нормата на чл.218 от АПК съдът
обсъжда само посочените в жалбата пороци, като за валидността, допустимостта и
съответствието на обжалваното решение с материалния закон, следи служебно.
С наказателното
постановление касационният жалбоподател е санкциониран за това, че при извършена
проверка на 02.07.2019г. от експерти, е установено, че не била осигурена поне
50 на сто от активната плажна площ за свободно разполагане на плажни
принадлежности от страна на посетителите. Констатираната зона за свободно
разполагане съставлявала според актосъставителя и АНО 35,62%
/при обща площ за свободно разполагане установена след извършен на 02.07.2020г.
геодезически мониторинг, в размер на 882 кв.м., с което дружеството е
нарушило разпоредбата на чл.10, ал.4, т.1 от ЗУЧК .
За извършената проверка е
съставен Констативен протокол № 144/02.07.2019 год. и Акт за установяване на
административно нарушение /АУАН/ № 5/05.08.2020г. Въз основа на акта е издадено
процесното НП.
За да
постанови решението си районният съд е приел, че
обжалваното наказателно постановление е издадено от компетентен орган в срока
по чл. 34, ал.3 от ЗАНН, като при издаване на АУАН и наказателното
постановление са спазени императивните разпоредби на чл. 42 и чл. 57 ЗАНН.
Посочил е, че в наказателното постановление, както и в предхождащият го АУАН,
правилно е описано нарушението с всички елементи от неговия състав, поради
което НП отговаря на изискванията на чл. 57 ЗАНН и съдържа посочените
задължителни реквизити. По същество, съдът е приел, че предвид
установената фактическа обстановка и събраните във въззивното производство
доказателства нарушението е безспорно осъществено и същото правилно е подведено
под посочената в НП санкционна норма. Определеният размер на имуществената
санкция е преценен като завишен с оглед осъществяването на деянието за пръв път
и поради липсата на отегчаващи вината обстоятелства.
Така постановеното
решение настоящият съдебен състав намира за валидно, допустимо, но неправилно,
като съображенията за това са следните:
На първо място, извън
съществото на спора, при преценка на съблюдаването на процесуалните норми, гарантиращи
правото на защита на нарушителя, съдебният състав констатира, че при
изготвянето на констативния протокол и на картата на морския плаж, не е имало
представител на „АКРА ЛИДО“ ЕООД, от което обстоятелство, както и от липсата на
пълно и ясно описание на фактическата обстановка, следва да се направи изводът,
че за санкционираното дружество не е било възможно да разбере в какво точно се
изразява вмененото му обвинение и обстоятелствата при които то е извършено.
Макар и извършени преди
откриване на административно-наказателното производство, тези ирелевантни за
процеса действия са били приобщени, наред с изготвените въз основа на тях
документи, като им е било придадено правнорелевантно значение, без да е
предоставена възможност за проверка автентичността и верността на
таканаправените констатации, като напрактика е било нарушено правото на защита
на жалбоподателя, по неотстраним в настоящата фаза на производството начин,
поради невъзможност за проверка на правнорелевантните за спора обстоятелства
след края на съответния плажен сезон.
Отделно от горното, по
съществото на спора съдът достига до следните правни изводи:
Съгласно чл.10, ал.4, т.1
от ЗУЧК „На територията на морските плажове се разрешава поставянето на плажни
принадлежности, като се осигурява не по-малко от 50 на сто от активната плажна
площ за свободно разполагане на плажни принадлежности от страна на
посетителите;“
Определение за "активна плажна
площ" е дадено в § 1, т. 5 от ДР на
ЗУЧК.
В случая,
фактическия състав на вмененото административно нарушение включва установяване
на няколко факта – наличие на морски плаж, привлеченото към отговорност лице да
осъществява стопанисването на плажа, установяване на площта на морския плаж и
тази на активната плажна площ по ал.4, т.1 за свободно
разполагане на плажни принадлежности от страна на посетителите, достъпа от
нея до морето, както и съотношението между двете площи. В случай, че активната
плажна площ по ал.4, т.1 за свободно разполагане на плажни принадлежности от
страна на посетителите не е равностойна или по-голяма от зоните с разположени
от концесионера или наемателя плажни принадлежности, е налице осъществен
състав на административно нарушение по чл.24, ал.1, вр. с чл.10, ал.4, т.1 от
ЗУЧК.
В
оспореното наказателно постановление е посочено, че същото е издадено на
основание съставения АУАН № 6/05.08.2020г., който от своя страна се основава
на: 1.Извършен геодезически мониторинг на морски плаж „Черноморец – изток”,
общ. Созопол, обл. Бургас на 02.07.2019г., одобрена схема от Министъра на
туризма на 05.04.2019 год., договор за наем № РД-01-28-7/22.04.2019 год. и на
Констативен протокол № 144/02.07.2019г.
Видно от
административната преписка контролните длъжностни лица се позовават на данни от
извършена проверка намясто на 02.07.2019г. и осъществен геодезически мониторинг
на същата дата. За така извършената проверка по делото са представени
единствено констативен протокол № 144/02.07.2019г. от извършена проверка на
място за изпълнение на договорните и законовите изисквания и Карта на морски
плаж „Черноморец – изток“ за определяне на активната плажна площ за свободно
разполагане на плажни принадлежности от страна на посетителите, на площта на
преместваемите обекти и съоръжения и на допълнителната търговска площ.
Констативния
протокол е под формата на таблици, в които проверяващите лица са отбелязали с
„Да“ или „Не“, наличието или липсата на изискуемите елементи, т.е. изчършвана е
качествена, но не и количествена оценка.
Този
констативен протокол е представен в две копия, които се различават по-между си,
като не става ясно на какво се дължи това различие. Действително не е налице
разлика в двете копия по отношение на относимия в случая показател по т.2,3 „
Зона за свободно разполагане на плажни принадлежности от посетителите“ В този смисъл следва да се има в предвид,
че протокола е подписан от двама служители на Министерството на туризма – М.З.
и Н.В. Те са държавни експерти в МТ и съгласно представената пред касационната
инстанция заповед № Т-РД-16-128/31.05.2019г. на министъра на туризма, са
оправомощени да извършват проверка на място на морските плажове до 31.12.2019г.
По делото липсват твърдения и не са ангажирани доказателства тези лица да са
извършили замерване на място и да са установили площта за свободно рзполагане
на плажни принадлежности. Съответно в констативния протокол липсва позоваване
на извършения мониторинг, поради което не става ясно, как е установено
посоченото несъответствие. Това
обстоятелство не се установява и посредством разпита на актосъставителя,
доколкото той не е присъствал при извършване на проверката, а е съставил акта
въз основа на констативния протокол и извършен геодезически мониторинг.
В
представената карта на морския плаж са обективирани и няколко таблици съдържащи
данни в кв.м. и %, като таблица 1 е озаглавена Данни от мониторинг на
02.07.2019г. Не става ясно обаче, дали отразените в нея резултати са
достоверни. Освен това в издаденото наказателно постановление площта на морски
плаж „Черноморец - изток“ не е посочена, поради което е обективно невъзможно да
се изчисли показателят за несъответствие въз основа на който е ангажирана
отговорността на ответника по касация и дали действително е налице намаление на
изискуемата по закон площт за свободно разполагане на плажни принадлежности.
В
обстоятелствената част на наказателното постановление,
административнонаказващият орган се позовава на доклад от извършен мониторинг,
който липсва в кориците на делото и остава неясно дали изобщо такъв е съставян
и на какво почиват констатациите на органа. Липсват данни и за лицата извършили
фактически геодезическото заснемане, с което е установено процесното
несъответствие на действителните площи с разрешените такива. Твърденията, че
това са длъжностни лица от Министерство на туризма също не се установяват с
надлежни доказателства, като липсват такива и за тяхната техническа
обезпеченост с геодезически инструменти, които би следвало да са проверени и
калибрирани за извършване на изследванията по заснемане и проучване.
Пред
първоинстанционният съд не са ангажирани доказателства посредством които да се
установят посочените обстоятелства, като такива не са ангажирани и пред
настоящата касационна инстанция, поради което правилно в обжалваното решение е
прието, че са неизвестни лицата извършили геодезическото заснемане, а от там и
притежават ли необходимата компетентност, както и че представената скица не
обвързва съда, предвид липсата на доказателства за лицето което я е изготвило и
неговата длъжност.
Съответно
цитирания от процесуалния представител на касатора подробен доклад не се
съдържа в административнонаказателната преписка и не е представен по делото, а
в приложената карта е посочено, че тя е изработена от инж.Иван Николов, без
обаче да става ясно дали той е извършил заснемането. След като не се установява
кои са лицата, които са извършили заснемането, не би могло да се установи дали
те притежават необходимата правоспособност, независимо, че регистъра по чл.16
от ЗКИР е публичен. Също така, след като не са представени по делото цитираните
в касационната жалба граждански договори и анекс, не се установява и
конкретното извършено възлагане на дейности по извършване на геодезическо мониторингово
заснемане.
По
изложените съображения НП е незаконосъобразно, поради недоказаност на
констатираното и санкционирано с него административно нарушение. Като е стигнал
до изводи, различни от изложените и е обосновал краен резултат за потвърждаване
на издаденото НП, районният съд е постановил неправилно решение, което следва
да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени НП.
По
обжалваното определение
Със
същото, на първо място, състав на БРС е оставил без уважение искането на адв. С.,
процесуален представител на Акра лидо ЕООД за присъждане на всяка от страните
на ½ от доказаните от тях съдебни разноски. На следващо място със същото
определение съдът е оставил без разглеждане искането на същата страна за
изменение на решение № 941/14.07.2020г. по НАХД №949/2020г. по описа на БРС в
частта за присъдените разноски в полза на АНО, поради липса на компетентност да
се произнесе по него.
Такапостановеното определение е
неправилно и следва да бъде отменено. Мотивите за това са следните:
Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал.3 ЗАНН в съдебните производства страните имат право на присъждане на разноски по
реда на АПК. В тази връзка са приложими всички разпоредби на кодекса относими
към разноските, а за неуредените въпроси приложими са разпоредбите на ГПК на
основание разпоредбата на чл.144 АПК. В тази връзка приложима е нормата на
чл.248 ГПК, според която „в срока за
обжалване, а ако решението е необжалваемо - в едномесечен срок от
постановяването му, съдът по искане на страните може да допълни или да измени
постановеното решение в частта му за разноските. Съдът съобщава на насрещната
страна за исканото допълване или изменяне с указание за представяне на отговор
в едноседмичен срок. Определението за разноските се постановява в закрито
заседание и се връчва на страните. То може да се обжалва по реда, по който
подлежи на обжалване решението.“
От цитираната норма става ясно, че
както искането за допълване , така и това за изменение на решението в частта за
разноските е допустимо.
Разгледано по същество изменението на
санкцията според трайната практика на ВАС представлява вид частична отмяна по
смисъла на чл.143, ал.1 АПК. По тази причина при намаляване размера на наказанието
разноски в полза на жалбоподателя са дължими, а разноски на АНО не се дължат в
пълен размер.
Изложеното по-горе се явява основание
за отмяна на атакуваното определение. Съдебният състав не намира за необходимо
да върне делото в частта, образувана по частната жалба, на БРС, поради това че
спорният въпрос за разноските е обусловен от решаването на спора по главното производство,
в който случай самата касационна инстанция дължи произнасяне по тях .
Предвид отмяна на първоинстанционното
решение и наказателното постановление претенцията на касационния жалбоподател
за присъждане на разноски по делото е основателна и следва да бъде уважена на основание чл.143, ал.1 от АПК във връзка с чл.63, ал.3 от ЗАНН в размер общо за двете инстанции възкизащ
на осемстотин и тридесет лева.
С оглед на изложеното и на основание чл.221,
ал.2 от АПК, във връзка с чл.63, ал.1 от ЗАНН, Административен съд гр. Бургас,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 941 от
17.07.2020г., постановено по НАХД № 949/2020 год. по описа на Районен съд – Бургас изцяло.
ОТМЕНЯ определение от
06.11.2020г. постановено по НАХД № 949/2020 год. по описа на Районен съд – Бургас изцяло.
и вместо тях ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Наказателно
постановление № Т-НП-4/04.02.2020г., издадено от директор на дирекция
„Управление на морските плажове” в Министерството на туризма, упълномощен със
Заповед № Т-РД-16-177/19.07.2019г., с което на основание чл.24, ал.1, вр. с
чл.10, ал.4, т.1 от ЗУЧК, на „АКРА ЛИДО“ ЕООД е наложена „имуществена
санкция”, в размер на 10000 лева, за нарушение на чл.10, ал.4, т.1 от ЗУЧК.
ОСЪЖДА
Министерството на туризма – гр. София да заплати на „АКРА ЛИДО“ ЕООД, гр.
София, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление: гр. София. Р-н
„Средец”, ул. „Николай Ракитин” № 1, ет. 4, ап. 9 направените по делото
разноски в размер на 830 /осемстотин и тридесет/
лева.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи
на обжалване и протестиране.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.