О П
Р Е Д
Е Л Е
Н И Е
№
Гр.Плевен 15.07.2020г.
Плевенски окръжен съд, въззивен
наказателен състав, в закрито заседание на петнадесети юли две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЪРБИНА МЪЛЧИНИКОЛОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЦЕЗАРИНА ЙОСИФОВА
МАРИАН ИВАНОВ
Като
разгледа докладваното от съдия М.Иванов ВЧНД № 388 по описа за 2020г., за да се
произнесе взе предвид следното:
Производство по реда на чл.243 ал.7
и 8
от НПК
С определение №152/16.03.2020г.,
постановено по ЧНД № 487/2020г., Районен съд –гр.Плевен, на основание чл.243 ал.6, т.2 от НПК, отменил постановление от 27.11.2019г. на РП-Плевен, за прекратяване на досъдебно производство по № 2210/2018 г. по
описа на РП-Плевен, водено срещу неизвестен извършител за престъпление по
чл.209, ал.1, вр. с чл.18 от НК.
Срещу определението на съда е подаден
частен протест от Ю. Н.-прокурор при РП-гр.Плевен.Изразява се несъгласие с
изводите на първоинстанционния съд.Счита се, че определението е не- обосновано
и не кореспондира с доказателствения материал по делото. Излагат се доводи за
наличие на гражданско-правни отношения, сочат се влезлите в сила съдебни и
арбитражни актове, във връзка с договорните отношения между „****“ЕООД-гр.Е. и
„****“ЕООД-с.Д., общ. В.. Твърди се, че жалбоподателя не е придобил неверни
представи за предоставеното им с протокол имущество, напротив още при
получаване на имущество са установили, че върнатити машинни части не са
идентични с предоставените.За липсата на престъплението измама прокурора се
позовава на мотивите си в постановлението за прекратяване на наказателното
производство и на приключило съдебно производство, за престъпление обсебване,
във връзка с друго дело, но относно същата вещ и части-роторна трошачка“******“.Същото
е приключило с влязло в сила определение на АС-гр.В.“.Твърди се, че се касае
за сходна фактология и идентичност на
субекта, поради което не може да има два пъти наказателна отговорност за едно и
също нещо.Цитира се чл.4 от Параграф 1 на ЕСПЧ, включващ забрана за дублиране
на наказателни производства, спрямо едно
и също лице за едно и също деяние.Сочи, че забраната „ne bis in idem“ е
относима към самото деяние, а не за възможната му различна квалификация.Налице
са фактически обстоятелствата между двете, относящи се да един и същ
извършители са неразделно свързани помежду си във времето и
пространството-лизингова вещ частите й , предмет на лизингов договор между „*****“
ЕООД и „****“ ЕООД.Иска се отмяна на
протестираното определение постановено по ЧНД №487/2020г. на Районен съд
–гр.Плевен и потвърждаване на постановлението на прокурора.
Постъпили са и възражения срещу
частния протест на прокурора, от О. Л.Т.-управител и представляващ юридическото
лице „****“ЕООД. Във възраженията се изразява становище, за неос- нователност на
подадения от прокурора частен протест.Излагат се съображения за несъстоятелност
на правните изводи на прокурора, че не се касае за извършена престъпление –опит
за имама по чл.209, ал.1, във вр. с чл.18, ал.1 от НК.Счита се че прокурора е
приел неправилно наличие на гражданскоправен деликт, респ. на едно обикновено
договорно отношение, за сметка на ясно очертаващи се криминални елементи.В тази
връзка се цитират решение на ВКС и теоритични постановки относно изпълни-
телното деяние, осъществяващо от обективна и субективна страна състава на
престъплението „измама“.Сочат се и постановените до момента постановления на
ОП-Плевен и Шуменската окръжна прокуратура, като се твърди, че не са изпълнени
дадените указания.Твърди се, че не е подложен на анализ постановеното решение
№69/20.06.2017г по т.д. №107/2016г. на Софийски окръжен съд, което е отхвърлен като неоснователен и
недоказан предявен от *****“ ЕООД, отрицателен установителен иск.Тези доводи са
насочени в подкрепа на твърденията за извършено престъпление.Счита се по
същесто, че установеното при
приемо-предавателния протокол- неидентични части по отдадената с
лизингов договор машина, определено сочи, на умисъл за измамни действия от предаващия предмета на
лизингов договор- трошачната машина.Счита се, че по този начин е налице цел да
бъдат въведени в заблуждение и съответно да претърпят вреди.От субективна
страна , се счита , че целта е постигната, чрез извършеното предаване,
респ.приемане на други негодни, с непоправим дефект, непринадлежащи части на процесната
машина.Акцентира се и на влязлото окончателно решение на ВАД № 143/2015г. на АС
при БТПП, приключило с осъдително решение на 03.09.2019г.В противовес на
приетото от прокурора, че е налице вече влязло в сила постановление за
прекратяване на водено досъдебно
производство в ОП-гр.Шумен, се твърди, че то е неотносимо и не изключва
да се приеме, че е налице измама, а не обсебване, за което е това влязло в сила
постановление на Ш..В този смисъл се сочи, че чл.4, параграф 1 от протокол
7ЕКПЧОС, неудачно се цитира от прокурора и не намира приложение, тъй като се
касаело за друго престъпление, при друга фактическа обстановка, по друго време
и на друго място.Застъпва се становище за извършено документно престъпление по
чл.309, 311 или 316 от НК, тъй като в създадения в с.П., обл.Плевен, документ е
с удостоверени неверни обстоятелства, относно идентичността на върнатите по
протокола машинни части. Във връзка с постановени предходни съдебни актове се
акцентира, че прокурора не е изпълнил дадените му указания.Конкретно да се
изготви икономическа икспертиза, която да установи кои части са били подменени
и несъответстващи.В тази връзка, се счита, че на досъдебното производство е
следвало да бъдат разпитани вещите лица дали заключения по водените граждански
съдопроизводства.Твърди се,че показанията на разпитаните свидетелите-подписали
приемо-предавателния протокол от 09.03.2015г., са формални и е дадена тежест на
показанията на П. А., докато тези на О.Т. и другите присъствали лица от „****“
ЕООД, са малко или по-вече дискредитирани.Твърди се, че дейстията на П. А.са
били насочени към физическите лицаи на първо място, към законния представител
на търговското дружество-О. Т.. В заключение се изразява становище, че
определението на РС-Плевен е правилно и законосъобразно, поради което се моли
да се потвърди.
Съдът, след като се запозна с изложеното в частния протест, възраженията
на жалбоподателя О.Л.Т.- управител на ****-Т“ ЕООД, доказателствата по делото и
след цялостна проверка на протестираният съдебен акт намира следното:
Частният протест и процесуално
допустим.
Разгледан по същество е основателен по следните съображения:
Предмет на настоящото съдебно производство е протестирано второ по ред
определение на РС-гр.Плевен, с което се отменя постановлението на прокурора за
прекратяване на досъдебното производство, водено срещу неизвестен извършител за
престъпление по чл.209, ал.1, вр. с чл.18, ал.1 от НК.
Досъдебното производство №Д
2210/2018г. по описа на РП-Плевен, е образувано на 19.12.2018г., затова, че на
09.03.2015г. в с.П., обл.Плевен, е направен опит да се възбуди заблуждение у
представител на „*****-Т“ ЕООД, гр.Е. и с това е причинена имотна вреда.Делото
е прието по компетенстност във връзка с материали по преписка №1306/2018г. на
Шуменска окръжна прокуратура, образувана по сигнал от„****-Т“ ЕООД,
представлявано от О. Т., тъй като прокурора счел, че са налице данни за
престъпление по чл.211, вр. с чл.209, ал.1 от НК, реализирано в с.П.,
обл.Плевен.
По делото няма привлечени в качеството на обвиняем/ми лица.Петър Д.А.,
на когото явно се иска наказателна
отговорност е разпитан в качеството на свидетел.В качеството на свидетели са
разпитани и Ж. Т., О.Т., М.К. и В. Н..
За разлика от протестиранато определение, в постановлението на прокурора
за прекратяване на наказателното производство от 27.11.2019г., подробно и
съобразно събрания доказателствен материал е изложена фактическата
обстановка.Хронологично прокурора е описал по същество спора и действията между
„****-Т“ ЕООД и „***“ ЕООД, представлявано от П.А., на които е била отдадена по
силата на договор за оперативен лизинг на 17.03.2008г. 1 брой роторна трошачка,
тип „*****“, на стойност 307200 лева, за временно и възмезднно ползване до
31.12.2008г.Същата следвало да се изплати от лизинго- получателя на осем вноски
до 28.11.2008г.При изплащане в срок, лизингополучателя имал право да закупи
машината за 18000 лева без ДДС.Поради забавени плащания лизингодателя О.Т.,
предприел действия по връчване на нотариална покана, като уведомил лизинго-
получателя, че на основание чл.27, ал.2 от договора, разваля същият и считано
от 31.10.2008г., лизингополучателя следва да предаде веща. Договорът бил
валидно развален след връчване на две поредни нотариални покани.
Същевременно било заведено дело срещу *****“ ЕООД в арбитражния съд, за
неустоики по договора и в ШОС/Шуменски окръжен съд/.На 29.08.2012г. О.Т.
получил писмо-уведомление от П.А., в което последния го уведомил, че в
изпълнение на решението на Шуменския окръжен съд има готовност да върне
трошачката в периода 05.09.- 15.09.2012г.Същият го уведомил, че предаването
следва да стане в присъствието на нотариус, тъй като се били създали вече
конфликтни отношения.Тъй като не се намерил нотарис, П. А. не се явил за
предаването на машината, поради непостигане на съгласие за условията по
връщането на машината.Към момента на постановлението на прокурора, трошаката не
е върната.Паралелно в хода на
арбитражното дело е имало и спор относно коя от всичките трошачни машини
намиращи се в кариерата е тази предмет на лизинговия договор, поради това, че
същата нямала идентификационни номера и други сигурни цифрови и фонетични
знаци.
„****“ ЕООД- О. Т. сезирал ОП-Шумен, с оглед данни за престъпление
„обсебване“ в особенно големи размери и представляващо особено тежък случай.
През 2013г. било образувано в Окръжна прокуратура –Шумен, досъдебно
произдводство №120/2013г. за
престъпление по чл.206, ал.4 от НК.То приключило с постановление за
прекратяване на наказателното производство, което е потвърдено от ШОС и
Апелатевен съд гр.Варна. Прокурорът при РП-Плевен е цитирал в постановлението
си, приетото в постановлението на ШОП и мотивите, с които е потвърдено от двете
съдебни инстанции.
С нова жалба била сезирана ОП-Шумен, затова, че в хода на производството
пред арбитражния съд против „*****“ ЕООД,, бил съставен приемо-предаветелен
протокол, удостоверяващ връщането на части, принадлежащи на роторната трошачка,
подписан в с.П., обл.Плевен.При съставянето на протокола О. Т. отразил
забележки, че доставените части са счупени или негодни за употреба.Било
отразено, че тези части, макар и съставни, не са на същата машина, предоставена
по силата на лизинговия договор.Това е било и основание „****-Т“ ЕООД, да
предяви пред арбитражния съд при БТПП иск за обезщетение.Била изготвена
техническа експертиза дала заключение, че върнатите с протокола от 09.03.2015г.
машинни части, не са части от една и съща машина и не са от машината предмет на
спора.По иска за обезщетение пред арбитражния съд, производството приключило с
окончателно решение по ВАД №143/2015г.,
по силата на което „***** ЕООД“, чрез и самия управител П. Д. А., били осъдени
да заплатят солидарно на *****-Т“ ЕООД, обезщетение за причинени вреди от
неизпълнение на лизинговия договор в размер на 302735 лева.
Преди приключването на арбитражното дело, на 09.03.2015г.
./т.2,л.58,59/, между страните бил съставен посоченият по-горе приемо
предавателен протокол, който удостоверява доброволното връщане на машината от
страна на „**** ЕООД“, на части
принадлежащи на трошачна „*****“. Този
протокол е съставен и подписан в с.П., обл.Плевен и вещите върнати на същото
място.Този протокол е подписан със забележка от О. Т., че доставените части са
счупени или негодни за употреба и на практика не са тези отдадени по силата на
лизинговия договор, а представляват части от друга трошачна машина.Записано е
и, че това е опит за измама.Тъй като според представителя на ****-Т“ ЕООД, това
било опит за измама, с жалба била сезирана ОП-Шумен и в последствие съобразно
местната подсъдност, жалбата препратена по компетентност на РП-гр.Плевен.
Върху този фактически положения при предаване на части от трошачната
машина и съставения на 09.03.2015г. приемо-предавателен протокол, като писмено
доказателства се, извеждат правните
изводи в определението на РС-Плевен и възраженията на О.Т., че е налице опит за
измама.В протестираното определение са дадени и указания за повдигане на
обвинение на П. А., прилагане на изготвени експертизи и за назначаване на
техническа експертиза.
Въз основа на тази фактическа обстановка
е и правния извод на РП-Плевен, че са налице гражданско-правни
отношение, а не извършено престъпление от общ характер-„измама“.Прокурорът се е
позовал и на влезлите в сила до момента съдебни наказателно правни актове и
приел идентичност на фактическата обстановка, поради, което противно на
жалбоподателя и РС-Плевен, приел, че следва да се приложи принципа „ne bis in idem“. За да прекрати наказателното производство, в мотивите на постановлението
си прокурора приел, че правната преценка следва да се обвърже с липса на
престъпление измама, тъй като не са налице
от обективна и субективна страна признаците на състава на
престъплението.
Правилно прокурора се е обосновал, че в случая не се касае за измама,
съобразно чл.209 от НК, тъй като няма въведено лице в заблуждение. Изложената
фактическа обстановка във времето, подкрепена от дока- зателствато по делото по
никакъв начин не може да обоснове извод, че по начало П. А. е целял въвеждане в
заблуждение на ****-Т“ ЕООД-О.Т..От
действията му може да се направи извод, че е целял приключване на договорните
им отношения.За довършеното престъпление, следва да е налице и акт на
разпореждане от страна на измамения и той да претърпи имуществени вреди.То е
имуществено престъпление, изискващо акт на разпореждане от измамения, в
следствие на въвеждането му в заблуждение, от което да претърпи вреда.
От доказателствата по делото подкрепящи изложената фактическа
обстановка, не може да се направи извод
за наличие и на опит за измама по чл.209 от НК, както и по квалифицирания
състав на това престъпление, по чл.211
от НК.Така изложената фактическа обстановка, подкрепена от доказателствата по
делото, не дава основание да се приеме, че П. А.е целял въвеждане в заблуждение
на лизингодателя.Първо при предаването на частите с протокола, още на
09.03.2015г., О.Т. е направил своите забежки.Това, че той е дал квалификация като
опит за измама, по никакъв начин не обвързва прокурора, съответно и съда. На
воторо място показанията на П. А. като свидетел, окачествени неоснователно като
„формални“ от жалбоподателя, са житейски правдободобни.Няма как работила машина
от 2008г., към 2015г. да бъде същата и частите да са същите.Тук следва да се
посочи, че по арбитражното дело е имало спор относно това, коя от всичките
подобни, намиращи се в кариерата с.Драгоево е тази, по лизинговия договор, тъй
като не е имала и необходимите
идентификационни цифрови и фонетични знаци, за да се сравни с тази, предмет на
лизинговия договор.Тя е била ползвана по предназначението си.Тогава и каква
невярна предства дори се е опитал да създаде П. А..Това, че частите са били
износени или ръждясали е съвсем нормално и не са необходими специални знания,
да се направи такъв извод, непременно от вещо лице.Далите заключение по
арбитражното приключило дело, вещите лице, е послужило за произнасяне от този
съд само и конкретно по облигационто отношение, договорното оттношение, по
лизинговия договор.Не е необходимо назначаване на отделна, друга експертиза и
по досъдебното производство.Този лизингов договор е по същество договор за наем.При неизпълнението му се
дължат неустойки по гражанско правен ред, до какъвто правилен и законосъобразен
извод е достигнал и прокурора в постановлението си за прекратяване на
наказателното производство.От тук нататък всякакви теоритични цитати и практика
по казусни дела е неотносима, тъй като не е аналогична за конкретния
случай.Правилно прокурора се е позовал на непроменената съдебна практика
относно гражданската, а не наказателно-правната измама.Налице е сключен
лизингов договор и спор в последствие по неизпълнението му.Това е сделка с
включен риск за всяка от страните и съответното лошо изпълнение е предмет на
защита, чрез материалното и процесуално гражданско право.Такъв е и настоящия
случай.Витиеватите разсъждения за довършен и недовършен опит, към извършване на
престъпление измама, не са състоятелни и съответно са неубедителни.В настоящият
случай се касае и правилно прокурор е приел, за неизпълнение на договорни
отношения съобразно чл.79, ал.1 от ЗЗД.
Макар и при не напълно идентична фактология, тъй като към 2013г. не е
имало предаване на веща, не следва да се подминава от *****-Т“ ЕООД-О. Т., че в
обстоятелствената част на постановлението на прокурора при ОП-Шумен е прието,
че не се е установило да има извършено престъпление не само по чл.206, ал.4 от НК, но и по чл.310 и чл.211от НК/т.2,л.1-8 от ДП/.В този смисъл прокурора основателно се е позовал на
предходно прекратително постановление по друго наказателно произвоство.В
смисъл, че в него е имало произнасяне, потвърдено от две съдебни инстанция, че
не се касае както за документно престъпление така и за престъпление
измама.Прекратителното основание в диспозитивите на постановленията за
прекратяване на нанаказателното производство по чл.243,ал. от НПК, са свързани
с текста по който е било образувано досъдебното производство.Но закона не е
посочил, че се прекратява само за престъплението за което е било образувано.В
това предходно прекратилно, влязло в сила постановление на прокурора при
ОП-Шумен , е взето отношение и преценка, че не са налице и другите посочени в
него престъпления.Затова, възраженията на О.Т., че това поста- новление не
изключва възможността да се води друго производство, в конкретния случай с
претенции за извършено престъпление по члр.209, ал.1, вр. с чл.18 ал.1 от НПК,
е неоснователно.Вече е имало произнасяне , че не е налице измама и то когато не
е имало още предаване на веща предмет на лизинговия догов.
Това, че в последствие присъствалите при предаването на 09.03.2015г.,
представители на на ****-Т“ ЕООД-О. Т.,
са заявили също-“като цяло доставената трошачка не е нашата трошачка“, не води
автоматично до извод за основателност на твърденията за опит за измама.Това не
значи автоматично започнало изпълнително деяние на престъплението
измама.Неудовлетвореността на страните, както са приели и предходни съдебни
състави, не може по никакъв начин непременно да извежда елементи на състава на
престъплението.Къде е целта за измама от страна на П. А., който още 2013г. е
иска да уреди отношенията си с О. Т. по договора за лизинг, а именно да върне
машината.От тогава до 2015г. няма доказателства, да е правил някакви дори опити
за осуятяване на връщането й.Няма и никакви доказателства умишлено да е
извършвана подмяна на частите на машината, за да и се предаде вид , че е
същата, която е била дадена с договора.Друг е въпроса, дали при връщането й не
са нарушени договорни отношения.В случая една от страните-наемодателя твърди,
че са нарушени и е търсила правата си правилно по гражданско правен ред.Общите
правила при договорите за наем, задължават наемателя, да отстрани нередностите.След
като наемодателя не е съгласен, това трябва да се отнесе до съда по исков ред,
а не до прокуратурата по реда на наказателното производство.Това са и направили
до момента ******-Т“ ЕООД-О.Т. и споровете във връзка с претенциите им са били
решавани по гражданск-правен ред, включително и с окончателното решение на
арбитражния съд към БТПП.Ето защо се касае само за гражданско-правни отношения.
Наказателното производство не е способ за удовлетворяване на кредитори,
наемодатели и т.н. и способ за събиране
на вземания или възстановяване на твърдени имуществени вреди, освен ако се
касае за вреди, в резултата на престъпление, какъвто не е настоящия случай.
Даденото указание от първоинстанционния съд е меко казано
неприемливо.Няма как съда да дава указания за какво и срещу кого да се повдига
обвинение.Това е конституционно право на прокуратурата да извършва независима
преценка дали да повдига обвинение, срещу кого и за какво по вид
престъпление.Определението на първоинстанционния съд не е след задълбочен
анализ на доказателствата.Фактическата обстановка не включва само
приемо-предавателния протокол ОТ 09.03.2015г..и заявеното от ****-Т“ ЕООД-О. Т., че не е същата машината и
това е опит за измама.Налице ли е умисъла на дееца, в случая П.А., за въвеждане
в заблуждение, следва да се преценява от цялостните му действия в хоронологията
на отношенията между страните.Същият е имал намерение още през 2013г. да върне
машината, тъй като е просрочил вноските.Последващите му действия не са били
насочени към измамни действия, напротив като такива за да приключат отношенията
му с наемодателя-О. Т..Това, че последният е изразил несъгласие, не значи
автоматично да се търси наказателна отговорост.По спора е постигнат край по
гражданско правен ред, защото са такива и отношенията между тях.
Предвид изразеното становище на *****-Т“ ЕООД-О.Т., че се касае за
недовършен опит за извършване на престъпление- „измама“ и друго-„документно
престъпление“, възниква въпроса ощетено юри- дическо лице ли са тогава, по
смисъла на чл.243,ал.4 и 7 от НПК.Това качество по-късно е обвързано с
възможността да се участва като страна
в съдебно производство съобразно
чл.84 и сл. от НПК.Това е така, тъй като при опит към извършване на престъпление,
довършен или недовършен, според чл.18, ал.1 от НК, няма настъпили
общественоопасни последици, а пък документните престъпление са такива на
формално извършване. По същата причини възниква и въпроса, те „пострадали“ ли
са, като физически лица, каквото е становището застъпено във възраженията, по
смисъла на чл.243, ал.4,7 от НПК и чл.74
, ал.1от НПК, във връзка с твърденията, че действията на П.А. са
насочени,против физическите лица на ****-Т“
ЕООД и на първо място към О. Т..Пострадал е лице претърпяло имуществени ли
неимушествени вреди от престъпление, преследващо се по общия ред, но в
конкретния случай, при твърдения за „опит“ за извършване на престъпление
съобразно чл.18, ал.1 от НК, няма настъпване на общественоопасни последици-вредни
последици, а документните престъпления също не са резултатни.
Ето защо въззивния съд счита частния протест за основателен, а
възраженията на *****-Т“ ЕООД за неоснователни.Определението на
първоинстанционният съд е неправилно и незаконосъобразно, поради което следва
да се отмени, а постановлението на прокурор за прекратяване на наказателното
производство да се потвърди правилно и законо- съобразно.
Във връзка с направено искане от ****-Т“ ЕООД, в приложеното копие от
жалбата до РС-Плевен, за отвод на прокурора, въззивния съд счита, че от така
воденото досъдебно производство не може да се направи извод за предубеденост
или заинтересованост на прокурора от изхода на делото.Прокурора се е произнесъл
след анализ на доказателствения материал,
съобразил е практиката за такъв вид престъпление и неправил обосновани правни
изводи, за липса на престъпление.Само защото отказва да продължи досъдебното
произдводство и го прекратява, не следва да се правят изводи за предубеденост и
заинтересованост.Противното би означавало, че всяка неудовлетворена претенция и
неприето възражение или довод, на която и да е била страна, ще е основание за
отвод на наблюдаващия прокурор.
По изложените съображения и на основание чл.243 ал.8 от НПК, съдът,
О П
Р Е Д
Е Л И :
ОТМЕНЯ определение
№152/16.03.2020г., постановено по ЧНД №487/2020г. на Районен съд –гр.Плевен.
ПОТВЪРЖДАВА постановление от 27.11.2019г. на Ю. Н.-прокурор при
РП-Плевен, за прекратяване на досъдебно
производство № 2210/2018 г. по описа на РП-Плевен, водено за престъпление по
чл.209, ал.1, вр. с чл.18 от НК.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: