Р
Е Ш Е Н И Е
№860
Бургас,
28/06/2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД БУРГАС, осми състав, в открито заседание на осми юни, две хиляди
двадесет и втора година, в състав:
Съдия Златина Бъчварова
Секретар
В.С.
като разгледа административно дело номер 721 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.38, ал.3 от Закона за държавните помощи/ЗДП/, вр. чл. 145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/.
Образувано
е по жалба на „Елкабел“АД, ЕИК/Булстат *********, със седалище и адрес на
управление: гр.Бургас, ул. „Одрин“№ 15, представлявано от В.Б.Б.и Д.П.Д.,
против акт за установяване на публично държавно вземане/АУПДВ/ № РД-05-28 от 13.03.2020
г. на министъра на земеделието, храните и горите, с който е установено
подлежащо на възстановяване публично държавно вземане, представляващо
несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ, в размер на 979 089.00/деветстотин седемдесет и девет
хиляди и осемдесет и девет/ лева-главница и лихва в размер на 482 273.58/четиристотин
осемдесет и две хиляди двеста седемдесет и три лева и петдесет и осем стотинки/
за периода от датата на предоставяне на помощта на бенефициера/26.01.2009 г./
до датата на издаване на акта-13.03.2020 г./, в общ размер на
1 461 362.58/един милион четиристотин шестдесет и една хиляди триста
шестдесет и два лева и петдесет и осем стотинки/.
Жалбоподателят,
редовно уведомен, чрез процесуалния си представител, поддържа сезиращата съда
жалба. С доводи за незаконосъобразност иска да се отмени оспорения
административен акт. Ангажира доказателства. Претендира разноски. Представени
са писмени бележки.
Ответникът
- министър на земеделието, храните и водите, редовно уведомен, чрез
процесуалния си представител, оспорва жалбата. Счита същата за неоснователна.
Иска да се отхвърли. Представя административната преписка по издаване на
процесния административен акт. Ангажира доказателства. Претендира разноски.
Представени са писмени бележки.
Административен
съд Бургас, като взе предвид изложените доводи, съобрази доказателства и
закона, намира следното:
Жалбата
е подадена в срока по чл.149, ал.1 АПК, от лице, което има правен интерес,
съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е допустима.
Разгледана
по същество е основателна, при следните съображения:
Със
заповед №119 от 23.01.2009 г. на председателя на Държавна агенция по
горите/ДАГ/, на основание чл.15б от Закона за горите/ЗГ/ и заявление на
жалбоподателя е наредена замяна на 2 291.169/две хиляди двеста деветдесет
и един декара сто шестдесет и девет кв.метра/ от горския фонд, собственост на
„Елкабел“АД, представляващи следните поземлени имоти/ПИ/: ПИ с идентификатор
73198.305.23 по КККР на гр.Троян, адрес: „Янкулица“ с площ от 23.717 дка; ПИ №
405024 с площ 12.694 дка., находящ се в землището на с. Гложене, община
Тетевен, местност „Лозето“; ПИ № 067181 с площ 89.003 дка., в землището на гр.
Тетевен, местност „Чикяровото“; ПИ № 405031
с площ 7.029 дка., в землището на с. Гложене, община Тетевен, местност
„Лозето“; ПИ № 416018, с площ 7.000 дка., в землището на с. Гложене, община
Тетевен, местност „Зореница“; ПИ № 405025 с площ 7.845 дка., в землището на с.
Гложене, община Тетевен, местност „Лозето“; ПИ № 405026 с площ 10.000 дка., в
землището на с. Гложене, община Тетевен, местност „Лозето“; ПИ № 416017 с площ
14.461 дка., в землището на с. Гложене, община Тетевен, местност „Зореница“; ПИ
№ 079007, с площ 21.000 дка., в землището на с. Лисово, община Свиленград,
местност „Карши баир“; ПИ № 079022 с площ 21.000 дка., в землището на с.
Лисово, община Свиленград, местност „Карши баир“; ПИ № 079018 с площ 21.426
дка, находящ се в землището на с.Лисово, община Свиленград, местност „Карши
баир“; ПИ № 951320 с площ 18.717 дка., в
землището на гр. Свиленград, местност ,,Канаклийска кория“; ПИ № 950426 с площ 108.917 дка., в землището на
гр. Свиленград, местност „Рошава могила“; ПИ №
950424 с площ 80.038 дка., в землището на гр. Свиленград, местност „Рошава
могила“; ПИ № 950305 с площ 32.000 дка.,
в землището на гр. Свиленград, местност „Алимска кория“; ПИ № 951322 с площ 431.022
дка., в землището на гр. Свиленград, местност ,,Канаклийска кория“; ПИ № 951317
с площ 22.329 дка., в землището на гр. Свиленград, в местност ,,Канаклийска
кория“; ПИ № 000021 с площ 130.694 дка.,
находящ се в землището на с. Оряхово, община Любимец, местност „Мандрата“; ПИ №
301003 с площ 1 132.046 дка., в
землището на с. Йерусалимово, община Любимец, местност „Гюрнер баир“ и ПИ № 000992 с площ 100.231 дка., в землището на
с. Йерусалимово, община Любимец, местност „Хисаря“/ на обща стойност
2 099 091.90 лева/, с два поземлени имота/ПИ/ с площ от 87.331
дка.-държавен горски фонд, находящи се в землището на кв.Крайморие, община
Бургас, местност „Ченгене скеле“- ПИ №004358 с площ от 60.464 дка. и ПИ №004386
с площ от 26.867 дка., с обща стойност на държавните
имоти-1 989 516.84 лева.
В
заповедта се сочи, че държавните имоти са с по-ниска стойност и държавата не
дължи заплащане на цената на имотите на стойност 109 579.06 лева. А в
едномесечен срок заявителят следва да заплати дължимите данъци, такси и
разноски/л.150-159 от делото/.
Въз
основа на влязлата в сила заповед №119 от 23.01.2009 г. и извършените плащания,
между Държавна агенция по горите/ДАГ/ от една страна и „Елкабел“АД от друга
страна е сключен договор за замяна на недвижими имоти №66 от 26.01.2009 г./л.140-149
от делото/, според който ДАГ прехвърля на жалбоподателя правото на собственост
върху имоти, държавен горски фонд, с площ от 87.331 дка. - ПИ №004358 с площ от
60.464 дка. и ПИ №004386 с площ от 26.867 дка., находящи се в землището на
кв.Крайморие, община Бургас, местност „Ченгене скеле“, на обща стойност
1 989 516. 84 лева по Наредбата за определяне на базисни цени, цени
за изключените площи и учредяване право на ползване и сервитути върху гори и
земи от горския фонд/отм., наредбата/. А в замяна жалбоподателят прехвърля на държавата
собствените си двадесет имота -горски фонд, описани по - горе, с обща площ от 2 291.169
дка., оценени на 2 099 091.90 лева по наредбата. Уговорено е, че
държавата не дължи заплащане на разликата в стойността на имотите в размер на
109 579.06 лева/л.148 от делото/.
Сделката
попада в периода, обхванат от решение на Европейската комисия C(2014) 6207
final от 5.09.2014 г., относно схема за помощ № SA.26212 (2011/C) (ex 2011/NN -
ex CP 176/A/08) и SA.26217 (2011/C) (ex 2011/NN - ex CP 176/B/08), приведена в
действие от Република България при замените на горска земя/л.224-249 от делото/.
Същото е издадено на основание чл. 108, § 2, първа алинея от Договора за
функционирането на Европейския съюз/ДФЕС/ и в своя чл. 1 установява, че
държавната помощ, отпусната на предприятия при сделките за замяна на горска
държавна собственост срещу горска земя частна собственост в периода 1 януари
2007 г. - 27 януари 2009 г., е
неправомерно приведена от Република България в действие в нарушение на чл. 108,
§ 3 ДФЕС/Комисията не е била информирана от държавата за плановете й да извърши
посочените сделки/ и несъвместима с вътрешния пазар. Решението на ЕК не е
обжалвано пред Общия съд на ЕС, като отказът за обжалване се основава на
решение на МС от 05.11.2014 г. и е влязло в сила.
Съгласно
чл. 14, пар. 1 и пар. 3 от действащия към влизане в сила на решението на ЕК
Регламент (EО) № 659/1999 когато са взети отрицателни решения в случаи с
неправомерна помощ, комисията решава съответната държава-членка да вземе всички
необходими мерки за възстановяване на помощта от получателя. Без това да
накърнява разпореждане на Съда на Европейските общности съгласно член 185 от договора,
възстановяването се извършва незабавно и в съответствие с процедурите по
националното законодателство на съответната държава членка, при условие че те
позволяват незабавното и ефективно изпълнение на решението на Комисията.
В
решението на ЕК не са индивидуализирани получателите на помощта и размерът на
помощта, която трябва да се възстанови. Затова в чл. 6 от същото е разпоредено
в срок от 4 месеца от уведомяването за настоящото решение Република България да
представи информация за наименованието на частната страна, т.е. на бенефициера,
и причините, поради които тя счита или не счита тази страна за предприятие;
административните и пазарните цени за частните и държавните горски парцели,
които са заменени.
Със
заповед №РД-09-768 от 26.11.2014 г. на министъра на земеделието е утвърден
списък на сделките за замяна на горска земя-държавна собственост срещу горска
земя-частна собственост, извършени в периода 01.01.2007 г.-27.01.2009 г., при
които е необходимо да се извърши експертна пазарна оценка на заменените горски
имоти, към момента на осъществяване на замяната, в който списък жалбоподателят
„Елкабел“АД не фигурира/л.962 от делото/. Същевременно жалбоподателят фигурира
в утвърдения от министъра на земеделието и храните със заповед № РД
-09-769/26.11.2014 г.списък на сделките за замяна, при които не е необходимо да
се извършва пазарна оценка на заменените имоти, а индивидуалната помощ не
представлява държавна помощ, защото отговаря на условията на Регламент
1998/2006 г. на Комисията на ЕС, т.е представлява минимална държавна
помощ/л.963-964 от делото/.
Със
решение №862 от 29.09.2017 г. на гл.секретар на Изпълнителна агенция по
горите/ИАГ/, след проведена обществена поръчка с предмет „Избор на
правоспособен независим оценител и/ или оценителски екип, регистриран по Закона
за независимите оценители, които да извършат оценка на поземлени
имоти в горски територии в съответствие с изискванията на решение на
Европейската комисия от 05.09.2014 г. относно схема за помощ № SA. 26212
(2011/С) И SA. 26217 (2011/С), приведена в действие от Република България при
разпоредителни сделки за замени на поземлени имоти в горски територии“ е
обявено класирането на участниците по критерия „най-ниска оценка“- на първо
място и изпълнител е посочен участника „Агролеспроект“ЕАД/л.330 от делото/.
На
07.11.2017 г. между ИАГ/възложител/ и „Агролеспроект“ЕООД/изпълнител/ е сключен
договор №242 за извършване на реална
пазарна оценка на поземлените имоти в горски територии-държавна собственост и
на имоти, собственост на юридически или физически лица към годината на сделките
за замяна в периода 01.01.2007 г.-27.01.2009 г. в съответствие с изискванията
на решение на Европейската комисия от 05.09.2014 г. относно схема за помощ № SA. 26212 (2011/С) и SA. 26217
(2011/С), приведена в действие от Република
България/л.331-336 от делото/.
През 2018 г. от
„Агролеспроект“ЕООД са изготвени два оценителски доклада- единият за пазарна
оценка на двата поземлени имота в горски територии, държавна собственост, обект
на замяна по заповед №119 от 23.01.1999 г. на председателя на Държавна агенция
по горите/ДАГ/ и на сключения договор за замяна между жалбоподателя и ДАГ, а
другият за пазарната цена на 20-те поземлени имоти в горски територии,
собственост на „Елкабел“АД, обект на същия договор.
В оценителските доклади е посочено, че е използван метода на
пазарните аналози и метода на приходната стойност. В доклада е записано, че
сделките с горски имоти се вписват като цена на имот, включващи в себе си цена
на земята и тази на насаждението, което прави невъзможно разделянето на тези
стойности. При недостатъчна информация за пазарни аналози в горски територии ще
се ползват такива за земеделски имоти, при което ще бъде определена цената на
земята. В този случай при определяне на цената на насаждението ще се ползва
методът на приходната стойност. Цитирано е правилото на § 1а, т. 4в ДР ЗДС,
съгласно което за пазарни аналози се ползват имоти, разположени в същото
землище, в което попада и оценяваният. При липса на информация за сделки в
конкретно землище се допуска използване на данни за съседно землище или
осреднени за общината, в която последното попада.
Съгласно заключенията на оценителските доклади, реалната
пазарна цена на поземлените имоти в горски територии частна държавна
собственост в землището на кв.Крайморие, гр.Бургас с № 004358 и № 004386 е общо 1 537 454.00 лева, а
реалната пазарна цена на двадесетте поземлени имоти на жалбоподателя, с
подробно посочени по-горе, е общо 667 940.00 лева/л.166-194 от делото/.
На 20.11.2019 г.
министърът на земеделието, храните и горите е уведомил жалбоподателя, че се
открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно
вземане/АУПДВ/ на основание чл. 38, ал. 3 ЗДП и чл. 162, ал. 2, т. 6 и т. 9 ДОПК и му предоставя 14-дневен
срок за представяне на доказателства, възражения и обяснения/виж писмо,
изх.№70-5692, л.134-135 от делото/.
На 10.12.2019 г.
жалбоподателят е изпратил писмо до административния орган с искане да бъде
информиран дали в хода на откритата процедура по чл.38, ал.3 ЗДП е възложена
оценка по чл.38, ал.7, т.2 ЗДП и по кой метод същата е извършена. Поискал е
достъп до оценката и оценителския доклад/виж писмо, вх.№70-5692, л.125 от
делото/.
На 11.12.2019 г. на „Елкабел“АД е
предоставен достъп до административната преписка и до оценителския доклад от
2018 г., за което е съставен протокол/л.136 от делото/.
Във връзка с
откритата процедура по издаване на АУПДВ по чл.38, ал.3 ЗДП, за която е
уведомено с писмо, изх.№70-5692/20.11.2019 г. дружеството е депозирало
възражение, рег.№70-5692/09.12.2019 г., което не е уважено от административния
орган/л.126-133 от делото/.
На
13.03.2020 г. министърът на земеделието, храните и горите е издал акт за
установяване на публично държавно вземане/АУПДВ/ № РД - 05-28, с който е
установено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане,
представляващо несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ, в размер на 979 089.00/деветстотин седемдесет и
девет хиляди и осемдесет и девет/ лева-главница и лихва в размер на
482 273.58/четиристотин осемдесет и две хиляди двеста седемдесет и три
лева и петдесет и осем стотинки/ за периода от датата на предоставяне на
помощта на бенефициера/26.01.2009 г./ до датата на издаване на акта-13.03.2020
г./, в общ размер на 1 461 362.58/един милион четиристотин шестдесет
и една хиляди триста шестдесет и два лева и петдесет и осем стотинки/л. 117-122
от делото/.
При издаване на АУПДВ, министърът се позовал
на решение на Европейската комисия С (2014) 6207 final от 05.09.2014 г. относно
схема за помощ № SA. 26212 (2011/С) и SA. 26217 (2011/С), в което е прието, че
при извършени в посочения в решението период 01.01.2007 г. до 27.01.2009 г.
замени на горски имоти, оценени по Наредбата за определяне на базисните цени,
цени за изключените площи и учредяване на право на ползване и сервитути върху
гори и земи от горския фонд /отм., наредбата/ държавата е предоставила предимство
под формата на държавни ресурси на частните субекти в нарушение на чл.
108, § 3 от Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/.
В акта се сочи, че държавната помощ, която следва да възстанови жалбоподателя е
в размер на 979 089.00 лева, изчислен
чрез прилагане на формулата, установена в съображения 143 и 173 на решението на
ЕК и като са взети предвид пазарните цени на имотите в горски територии, частна
държавна собственост и на тези, собственост на жалбоподателя, определени от „Агролеспроект“ЕООД
в оценителските доклади. Върху тази сума е начислена лихва от датата на
предоставяне на помощта на бенефициера - 26.01.2009 г. до 13.03.2020 г./датата
на издаване на процесния акт/, в размер на 482 273.58 лева, като лихвеният
процент е изчислен с натрупване съгласно Глава
V от Регламент (ЕО) № 794/2004 и с Регламент
(ЕО) № 271/2008 съгласно чл. 4, т. 3 и т. 4 от решението
на ЕК.
Общият
размер на установеното с акта публично държавно вземане е 1 461 362.58/един
милион четиристотин шестдесет и една хиляди триста шестдесет и два лева и
петдесет и осем стотинки/979 089.00 лева-главница и лихва-482 273.58
лева/.
По делото е
допусната съдебно-техническа експертиза за определяне пазарната стойност на имотите,
обект на договора за замяна, и съдебно-икономическа експертиза за определяне
размера на държавната помощ, подлежаща на възстановяване, според съображения
143 и 173 от Решение на Европейската Комисия от 05.09.2014 г., както и
дължимата лихва от 26.01.2009 г./датата на договора за замяна/-13.03.2020
г./датата на издаване на административния акт/.
АУПДВ № РД - 05-28
от 13.03.2020 г. на министърът на
земеделието, храните и горите е предмет на разглеждане в настоящото
производство.
При тези
факти се налагат следните правни изводи:
На първо
място, АУПДВ № РД - 05-28 от 13.03.2020 г. е издаден от компетентен орган,
съобразно правилото на чл.33, вр.чл.8 и 10 ЗДП и е в предвидената от закона
писмена форма.
На второ
място, обаче при издаването му са допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила, материалния закон и неговата цел, при следните
съображения:
Няма
спор, че в посочения в решението на ЕК период между Държавна агенция по
горите/ДАГ/ от една страна и „Елкабел“АД от друга страна е сключен договор за
замяна на недвижими имоти №66 от 26.01.2009 г., според който ДАГ е прехвърлила
на жалбоподателя правото на собственост върху имоти, държавен горски фонд, с
площ от 87.331 дка.- ПИ №004358 с площ от 60.464 дка. и ПИ №004386 с площ от
26.867 дка., находящи се в землището на кв.Крайморие, община Бургас, местност
„Ченгене скеле“, на обща стойност 1 989 516. 84 лева по Наредбата за
определяне на базисни цени, цени за изключените площи и учредяване право на
ползване и сервитути върху гори и земи от горския фонд/отм., наредбата/. А в
замяна жалбоподателят е прехвърлил на държавата собствените си двадесет имота
-горски фонд, описани по - горе, с обща площ от 2 291.169 дка., оценени на
2 099 091.90 лева по наредбата. Уговорено е, че държавата не дължи
заплащане на разликата в стойността на имотите в размер на 109 579.06
лева/л.140-149 от делото/.
Процесният
АУПДВ е издаден в производство по реда на чл.38, ал.3 ЗДП в изпълнение на
решение на ЕК C(2014) 6207 final от 5.09.2014 г., относно схема за помощ №
SA.26212 (2011/C) (ex 2011/NN - ex CP 176/A/08) и SA.26217 (2011/C) (ex 2011/NN
- ex CP 176/B/08).
В това производство, когато
с решението на ЕК за възстановяване на неправомерна и несъвместима държавна
помощ или съответно на неправилно използвана държавна помощ не са
индивидуализирани получателите на помощ и размерът на помощта, която трябва да
се възстанови, администраторът на помощ издава акт за установяване на публично
вземане по реда на АПК, като е длъжен да установи лицата, получатели на
помощта, и размера на получената от всяко лице помощ; уведомява министъра на
финансите за установеното и за предприетите действия за възстановяване,
съобразно сроковете, определени в решението на ЕК, в случая за замяна на горска
земя държавна собственост срещу горска земя частна собственост в периода
01.01.2007 г. - 27.01.2009 г.; издава законосъобразен индивидуален
административен акт/ИАА/, по отношение на такъв субект, отговарящ на
изискванията за бенефициер по смисъла на чл. 107, §
1 ДФЕС,
при съобразяване на съображения 125 - 128 от решението на ЕК, който въпрос е
преюдициален за обосноваване наличието на държавна помощ по отношение на
конкретен частноправен субект, в случая „Елкабел“АД, за относимия период и
съответно за възникване на задължението за възстановяване; извършва
необходимите проверки в сроковете, посочени в решението на ЕК.
В конкретния случай жалбоподателят
е уведомен за започналото производство по издаване на АУПДВ и му е предоставена
възможност да се запознае с административната преписка и да депозира
възражение, което той е сторил, поради което съдът приема, че формално са
изпълнени правилата на чл.26 и 34 АПК.
Липсват доказателства обаче
административният орган да е извършил проверка относно обстоятелството дали
„Елкабел“ЕАД притежава качеството на бенефициер по смисъла на чл.107, §1 ДФЕС. Съгласно
съображение 125 от решението на ЕК, въпросът дали потенциалните бенефициери на
сделките за замяна са предприятия по смисъла на чл. 107, § 1
ДФЕС следва да бъде разгледан предварително. Това е така, защото правилата
за държавните помощи се прилагат само, когато бенефициерът е предприятие.
Изрично в тази насока, в съображение 126 е посочено, че Съдът на ЕС определя
понятието „предприятие“ за целите на чл. 107, § 1 от договора като субект,
упражняващ стопанска дейност, независимо от правния му статут и начина му на
финансиране. Съгласно Съда на ЕС всяка дейност, която се състои от предлагане
на стоки и услуги на даден пазар, представлява стопанска дейност.
Класификацията на даден субект като предприятие по този начин винаги е свързана
с определена дейност. В тази връзка в съображение 127 комисията е отбелязала,
че определени бенефициери на оспорваните сделки за замяна не са извършвали
стопанска дейност със заменената горска земя през разглеждания период и
понастоящем не извършват такава и не могат да се считат за предприятия по
смисъла на чл. 107, § 1 от договора. В съображение 128 е посочено, че в
останалата си част решението на ЕК се отнася само до тези бенефициери на
сделките за замяна, които представляват предприятия по смисъла на цитираната
разпоредба от договора. Следователно, качеството на „предприятие“ по смисъла на
чл. 107, § 1 от договора е обстоятелство, което следва да се установява за
всеки конкретен случай при издаване на АУПДВ в хипотезата на чл.38, ал.3 ЗДП.
В оспорения административен акт е изложено
само, че „Елкабел“АД при осъществяване на стопанската си дейност реализира 40%
от продукцията си и „търговската дейност“ изрично е вписана в предмета му на
дейност; дружеството предлага стоки и участва в търговията с тях в рамките на
Съюза; затова покрива напълно понятието „предприятие“ по смисъла на чл. 107, §
1 ДФЕС и дължи възстановяване на получената при замяната държавна помощ.
В тази връзка в съображение
142 от решението, комисията изрично е отбелязала, че понятието „предприятие“ в
член 107, § 1 от договора е обективно понятие, така че въпросът дали
предприятията предлагат стоки и услуги на даден пазар и по този начин се
конкурират с други предприятия и участват в търговията в рамките на Съюза,
трябва да се определи с оглед на дейностите, действително извършвани от тези
предприятия, а не дали са спазени определени национални правни формалности /
виж решение № 7655 по адм д. № 2415/2021 г. на ВАС; решение № 11382 по адм. д. № 3436/2021 г. на ВАС и др. /. За да се установи дали
съответните дейности са такива на „предприятие“ по смисъла на правото на Съюза
в областта на конкуренцията, трябва да се изследва естеството на тези дейности,
като квалификацията „икономическа дейност“ се преценява за всяка една от
отделните дейности, извършвани от конкретния субект /решения на СЕС
от 24 октомври 2002 г. C-82/01 P, т. 75 и от 1 юли
2008 г., MOTOE, C-49/07, т. 25/.
В конкретния случай такава
преценка от органа липсва. По отношение на жалбоподателя административният
орган не е преценил съображения 127 и 128 от решението на ЕК.
Следва да се отбележи, че решението
на ЕК не обвързва понятието предприятие със сделки със заменените имоти, но и
никъде в постановената съдебна практика на ЕС не се изисква извършваната
икономическа дейност да бъде свързана единствено и само с пряко използване на
помощта.
За да е налице основание за
възстановяване на несъвместима помощ от жалбоподателя според четвъртата
предпоставка, посочена в съображение 124 от решението на ЕК, административният
орган следва да установи, че неговата сделка за замяна нарушава конкуренцията.
Според съображение 142 от решението на ЕК сделките за замяна нарушават
конкуренцията и засягат търговията между държавите членки доколкото всяка
финансова изгода в резултат на замените укрепва позицията на бенефициерите в
сравнение с други конкурентни предприятия в рамките на Съюза на определен пазар
- пазар на който предприятията предлагат стоки и услуги. В същото това
съображение е посочено, че вписаните в Търговския регистър сфери на дейност
като недвижими имоти, туризъм, ресторантьорство, залесяване представляват
сектори, отворени за конкуренция на равнището на Съюза, но понятието „предприятие“
в чл. 107, § 1
ДФЕС е обективно понятие и въпросът за това дали предприятията
предлагат стоки и услуги на определен пазар и по този начин се конкурират с
други предприятия и участват в търговията в рамките на Съюза, трябва да се
определи с оглед дейностите, действително извършвани от тези предприятия.
От горното следва, че за да
е налице основание за възстановяване на несъвместима помощ от жалбоподателя,
административният орган е следвало да установи, че същият е предприятие и че
неговата сделка за замяна нарушава конкуренцията. Мотиви и доказателства за
визираните обстоятелства не се съдържат в оспорения АУПДВ и в документите,
които предхождат и съпътстват неговото издаване. Органът не е изложил доводи и
не е формирал изводи за относимите към спора факти в контекста на приложимите
нормативни разпоредби, а именно: за това дали „Елкабел“АД е извършвало дейност
със заменената горска земя през процесния период от време и понастоящем или не;
кой е конкретният пазар, на който дружеството оперира; има ли финансова изгода
от замяната, която го поставя в по-добра позиция в сравнение с другите
конкурентни оператори на същия пазар. В тази връзка, следва да се посочи, че в
сферата на дейност на дружеството и реално извършваната от него такава,
обстоятелства неоспорени от ответника, не включват такава в областта на недвижимите
имоти, туризма, ресторантьорството и залесяването.
Пропускът на органа да мотивира издадения
АУПДВ в тази насока възпрепятства жалбоподателя да реализира правото си на
защита, както и съдебната проверка във връзка с правилното приложение на материалния
закон.
В решението на ЕК се
акцентира върху промяна предназначението на недвижимите имоти, обект на замяна
като критерий за несъвместима държавна помощ. В съображение 130 от решението се
сочи, че оспорваните сделки за замяна винаги или в по-голяма част от случаите
са били последвани от /одобрено/ искане за промяна на предназначението на
заменената горска земя, придобито от бенефициера, в земя за застрояване, което
би било обективен признак за това, че страните по тези сделки за замяна от
самото начало са имали намерение да променят предназначението на земята държавна собственост след замяната. В тази
връзка следва да се посочи, че „Елкабел“АД не е предприело действия за
промяна предназначението на придобитите
чрез замяната два недвижими имота в кв.Крайморие, гр.Бургас и до настоящия
момент, обстоятелство отчетено от комисията в съображение 105 от решението -
„Елкабел“АД е заплатило административните разходи и местните данъци по
извършената сделка и не е поискало промяна в предназначението на придобитата
горска земя.
В отговор на изразените от
комисията съмнения „Елкабел“АД е поръчало нова оценка от независим експерт,
която показва, че макар и за някои от въпросните парцели пазарните цени да са
били по-високи от административните цени, изчислени в съответствие с Наредбата
за базисните цени, общата административна цена на всички парцели, заменени от
„Елкабел“АД е била по-висока от тяхната пазарна стойност. Общата
административна цена на заменените парцели държавна собственост също е била
по-висока от тяхната пазарна стойност. Оценителят е заключил, че използваните
административни цени не е довело до предоставяне на неправомерно предимство на
дружеството/бележка №52 към съображение 64 от решението/.
Аргумент в подкрепа на твърдението на жалбоподателя, изложено още
във възражението пред административния орган, че не му е предоставена държавна
помощ, несъвместима с вътрешния пазар, са заповед №РД-09-768 от 26.11.2014 г. на
министъра на земеделието, с която е утвърден списък на сделките за замяна на
горска земя-държавна собственост срещу горска земя-частна собственост,
извършени в периода 01.01.2007 г.-27.01.2009 г., при които е необходимо да се
извърши експертна пазарна оценка на заменените горски имоти, към момента на
осъществяване на замяната, в който списък жалбоподателят „Елкабел“АД не
фигурира/л.394-395 от делото/, и заповед № РД -09-769/26.11.2014 г., с която е
утвърден списък на сделките за замяна, при които не е необходимо да се извършва
пазарна оценка на заменените имоти, а индивидуалната помощ не представлява
държавна помощ, защото отговаря на условията на Регламент 1998/2006 г. на
Комисията на ЕС, т.е представлява минимална държавна помощ, в който списък под
№17 е посочен „Елкабел“АД/л.391-393 от делото/.
АУПДВ е
незаконосъобразен и поради неправилно установен с него размер на публичното
държавно вземане.
Определената в съображение
173 от решението на ЕК методика за определяне размера на несъвместимата
държавна помощ, която бенефициерът трябва да възстанови, не е спорна. Тя
изисква съпоставяне между административната цена по договора за замяна и
пазарната цена на заменените имоти, определена към датата на договора за замяна.
Според решението на ЕК би следвало сделките за замяна, по които компетентният
административен орган е приел за доказано, че „частните страни“ имат качеството
на предприятие по смисъла на чл. 107, § 1
ДФЕС, да се разделят на две групи - в първата група попадат тези, при
които възстановяването ще се извърши въз основа на пазарните цени към момента
на сделките за замяна, посочени в представеното от България становище през 2014
г. /032997/2014/, а във втората група попадат случаите, при които
възстановяването ще се извърши въз основа на сумите, определени от независим
експерт оценител и документи, доказващи, че такъв независим експерт е бил
назначен след подбор чрез публична тръжна процедура и одобрение от Комисията /чл.
6, б. „б“ и б. „г“ от решението на ЕК и съображения 175 и 176/. Съответна на решението
на ЕК е и разпоредбата на чл. 38, ал. 7
ЗДП, съгласно която размерът на помощта се установява въз основа на:
1/ информация, налична при администратора на помощ; 2/ оценка, приета от
администратора на помощ - извън случаите по т. 1.
В процесния случай пазарната
цена на частните имоти и пазарната цена на държавните имоти са определени
съгласно оценка, изготвена от „Агролеспроект" ЕООД. Оценителските доклади
са изготвени през м. март 2018 г., т. е. преди образуване на административното
производство по издаването на акта. Не е спорно, че оценителят „Агролеспроект“
ЕООД е избран след проведена процедура по реда на ЗОП. Възложител на
обществената поръчка е Изпълнителна агенция по горите към министъра на
земеделието, храните и горите. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ПМС № 246 от 15
октомври 2009 г. за преобразуване на Държавната агенция по горите към МС в
Изпълнителна агенция по горите към министъра на земеделието и храните, обн. ДВ,
бр. 84 от 23 октомври 2009 г., Изпълнителната агенция по горите е юридическо
лице на бюджетна издръжка - второстепенен разпоредител с бюджетни кредити по бюджета
на Министерството на земеделието и храните със седалище София. Независимо от
обстоятелството, че оценките са изготвени през м. март 2018 г., т. е. преди
образуване на административното производство по издаването на акта,
установените факти сочат, че процесната сделка за замяна попада във втората
група, тъй като при нея пазарните оценки са изготвени от оценител, определен
след проведена публична тръжна процедура и одобрение от Комисията, а не са
използвани представените от държавата на ЕК оценки от 2014 г. Оценката обаче не
е възложена и приета от министъра на земеделието, храните и горите в качеството
му на администратор на помощта, а му е била предоставена от Изпълнителна
агенция по горите и вече е била налична при него преди образуването на административното
производство. Въпреки одобрението от ЕК на изпълнителя на оценителските
доклади, пазарните оценки на държавните и частните имоти, не са изготвени от
независими експерти в изпълнение изискването на съображение 176 от решението на
ЕК. Това е така, защото от данните в Търговския регистър се установява, че
едноличен собственик на капитала на „Агролеспроект“ ЕООД е Министерство на
земеделието, храните и горите. По делото от страна на ответника е представено
писмото, с което ЕК е уведомена за избрания оценител „Агролеспроект“ ЕООД/л.344 от делото/, но от
него не се установява на комисията да е била предоставена информацията за това,
че едноличен собственик на капитала на „Агролеспроект“ ЕООД е Министерство на
земеделието, храните и горите, т. е. тя е одобрила оценителя, без да й е
станала известна тази свързаност.
Последното сочи на извода,
че административният орган не е определил размера на подлежащата на
възстановяване неправомерно получена помощ въз основа на пазарните цени на
заменените имоти, определени от независим оценител в изпълнение решението на
ЕК.
Тъй като АУПДВ е издадено по
реда на чл. 38 и чл. 39 ЗДП, то размерът на помощта следва да се определи по реда на чл. 38, ал. 7,
т. 2 ЗДП при съобразяване с определената от ЕК
методика в съображение 173 от нейното решение. Доколкото тази методика изисква
сравнение между пазарната цена и административната цена, определена в
съответствие с предписанията на Наредбата за базисните цени, на заменените
имоти, то пазарната цена следва да бъде определена от независимия експерт към
момента на замяната, така, както е посочено в съображение 174 от решението на
ЕК.
При определяне на пазарната цена
административният орган е длъжен да съобрази определението за пазарна цена,
дадено в решение от 2
септември 2010 г. по дело С-290/07 Р -
т. 68 и в
решение от 16 декември 2010 г. по дело С-239/09 -
т. 34, според което, пазарна цена е цената, която частен инвеститор, действащ в
нормални условия на конкуренция, би могъл да определи. Според т. 35 от
посоченото по-горе решение на СЕС
по дело С-239/09, когато националното право
установява правила за изчисляване на пазарна стойност на земи, с оглед на
тяхната продажба от публични органи, за да съответстват тези правила на член 87 ДЕО /чл. 107 ДФЕС/, при прилагането им във всички случаи трябва да се получи цена,
която е възможно най-близка до пазарната стойност. Тъй като последната е
теоретична, освен при продажбите, при които се приема най-добрата оферта,
задължително трябва да се приеме за допустим марж на отклонение на получената
цена от теоретичната.
Предвид обстоятелството, че
специално за целите на чл. 38, ал. 7,
т. 2 ЗДП няма нормативно регламентирана
методика, съгласно посоченото решение на СЕС, не е необходимо задължително
административният орган в административното производство да разработи и одобри
такава методика. Няма пречка да се използва регламентацията в друг нормативен
акт, но със съответните корекции, така че да се получи цена, която е възможно
най-близка до пазарната стойност към датата на договора за замяна. В случая в
оценителските доклади не е използвана конкретна, нормативно регламентирана
методика. Посочено е, че е използвана информация за вписани сделки с поземлени
имоти в горски територии или земеделски територии в землищата, където попадат
оценяваните имоти, предоставена от Агенцията по вписвания за периода 2005 г. -
2009 г. с оглед приложение метода на пазарните аналози. Дори в случаите на
установени съпоставими сделки, пазарните цени са определени в оценителския
доклад на базата на сделки с поземлени имоти и стойност на насаждения,
определена на базата на цени на дървесина от Информационната система на ИАГ,
които не са посочени, след приспадане на разходите за добив, също неясни като
размер. Източниците на използваната информация не са представени като
приложения към доклада и не е обяснен начинът на извършване на корекциите. При
това положение не може да се приеме, че определените чрез експертната оценка
пазарни цени на процесните имоти, отразяват икономическата /пазарната/ им
стойност към момента на замяната през 2009 г. Това е стойността, релевантна за
определяне на размера на полученото предимство по конкретната сделка за замяна,
съответно преценката за приложението на условията, посочени в чл. 2 и 3 от решението
на ЕК, при които индивидуалната помощ по съответната сделка за замяна, не
представлява помощ или представлява помощ de minimis, която се счита съвместима
с вътрешния пазар. Целта на възстановяването на неправомерната и несъвместима
държавна помощ е възстановяване на конкуренцията в положението преди
привеждането й в действие. Следователно и по-висок размер на пазарните цени,
който не съответства на икономическата /пазарната/ стойност на заменените
горски земи към момента на сключване на договора за замяна, не осигурява
постигането на тази цел.
Българските органи са
предоставили на комисията данни за 567 сделки за покупко-продажба на частни
гори, извършени в периода 2007 г.-2009 г./съображение 81 от решението на ЕК/,
въз основа на която информация е изразено становище от България, обективирано в
писмо от 04.11.2011 г./съображение 105 от решението на ЕК/, че три дружества,
сред които и „Елкабел“АД, са заплатили административните разходи и местните
данъци по сключените сделки за замяна и не са поискали промяна на
предназначението на придобитата горска земя. В съображение 107 от решението на
ЕК се сочи, че „Елкабел“АД не е износител на дървен материал и не е
регистрирано като строително или туристическо дружество, съгласно българското
законодателство. Изрично в съображение 109 от решението на ЕК е отразено, че „по
тези причини българските органи заявяват-осъществените с горепосочените частни
страни замени не представляват държавна помощ“.
Тези съображения на комисията
и заповеди №768 и 769 от 26.11.2014 г. на министъра на земеделието, храните и
горите не са взети предвид и по отношение на жалбоподателя е стартирало
производство по издаване на процесния АУПДВ като е възложено извършването на
нова пазарна оценка на имотите, обект на замяна от оценител, определен от
администратора на помощта.
Извършената в хода на
съдебното производство съдебно-техническа експертиза за оценка на процесните
недвижими имоти е в синхрон с изводите на комисията и издадените от
административния орган и цитирани по - горе заповеди.
Анализът на събраните по
делото доказателства налага извода, че „Елкабел“АД изобщо не е получило
несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ, представляващо публично държавно
вземане, подлежащо на възстановяване.
По изложените съображения
АУПДВ №РД-05-28 от 13.03.2020 г., независимо, че е издаден от компетентен
орган, но при допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и при неправилно приложение на
материалния закон и неговата цел, е незаконосъобразен и следва да се отмени.
При този резултат и предвид
направеното искане в полза на жалбоподателя се следват направените по делото
разноски в общ размер на 4 530.50/четири хиляди петстотин и тридесет лева
и петдесет стотинки/, представляващи 50.00/петдесет/ лева дължима и заплатена
за производството държавна такса и 4 480.50/четири хиляди четиристотин и
осемдесет лева и петдесет стотинки/ възнаграждения за вещи лица.
Мотивиран така и на
основание чл. 172, ал.2 АПК, Административен съд Бургас, осми състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ акт
за установяване на публично държавно вземане/АУПДВ/ № РД-05-28 от 13.03.2020 г.
на министъра на земеделието, храните и горите,
с който на „Елкабел“АД, ЕИК/Булстат *********, със седалище и адрес на
управление: гр.Бургас, ул. „Одрин“№ 15, представлявано от В.Б.Б.и Д.П.Д., е
установено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане,
представляващо несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ, в размер на 979 089.00/деветстотин седемдесет и
девет хиляди и осемдесет и девет/ лева-главница и лихва в размер на
482 273.58/четиристотин осемдесет и две хиляди двеста седемдесет и три
лева и петдесет и осем стотинки/ за периода от датата на предоставяне на
помощта на бенефициера/26.01.2009 г./ до датата на издаване на акта-13.03.2020
г./, в общ размер на 1 461 362.58/един милион четиристотин шестдесет
и една хиляди триста шестдесет и два лева и петдесет и осем стотинки/.
ОСЪЖДА Министерство на
земеделието да заплати на „Елкабел“АД, ЕИК/Булстат *********, със
седалище и адрес на управление: гр.Бургас, ул. „Одрин“№ 15, представлявано от В.Б.Б.и
Д.П.Д., разноски в размер на 4 530.50/четири хиляди петстотин и
тридесет лева и петдесет стотинки/.
Решението може да се обжалва
в 14-дневен срок от съобщението за изготвянето му пред Върховен административен
съд на Република България.
СЪДИЯ: