ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№
гр. Русе, 26.11.2019 г.
Административен
съд Русе, 8
състав, в закрито заседание на 26 ноември, през две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА БАСАРБОЛИЕВА
като
разгледа докладваното от съдията адм. дело №
651 по описа за 2019 год., за да
се произнесе, съобрази следното:
Производството
е по реда на чл.
215 от Закона за устройство на
територията (ЗУТ) вр. чл. 159
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. чл. 58
от АПК.
След
разделяне на производството по делото с определение от з.з. на 25.11.2019г., предмет
на настоящото под №651/2019 г. по описа на АС-Русе е жалбата на Д.П.Д. ***
против мълчалив отказ на кмета на Община Бяла да се произнесе по направеното от
него искане в т.1 от заявлението му вх.№34-00-1387 от 07.10.2019 г., озаглавено
като “напомнително писмо“, а именно: 1/ “да разпоредите да дойдат
техници/специалисти, които да трасират точките на бъдещата ограда“ /искането
касае изграждане на ограда на границата
на имота на жалбоподателя в с.Б./.
От представената от органа
административна преписка се установява, че жалбоподателят Д.Д. е собственик на
имот – УПИ ІІІ-222, кв.18 по плана на с.Б., ул.“*****“ №7. Същият е направил поредни
заявления до кмета на Община Бяла във връзка с намерението си за изграждане на
ограда от едната страна на притежавания имот.
В Заявление вх.№34-00-866 от
17.06.2019 г. Д. посочвайки, че е собственик на гореописания имот, е изложил
това, че имотът му от източната страна не е ограден, понеже оградата била стара
и паднала; заявил е намерението си да огради имота от тази страна с ограда, която да има плътна част от 0.10 м
до 0.20 м., а по-нагоре с мрежа, като линията на застрояване минава по плана от
1927 година.
По повод на заявлението, до
лицето е изпратено писмо от Кмета на Община Бяла изх.№34-00-910 от 25.06.2019
г., с което Д. е уведомен, че за изграждането на този вид ограда в рамките на
ПИ не се изисква издаване на разрешение за строеж; по отношение на
местоположението на строежа – че може да извърши строежа само по регулационните
линии на действащия към момента регулационен план на с.Б., одобрен със Заповед
№389/1970 г.; строителството на оградата може да се извърши след даване на
строителна линия и ниво от лицензиран геодезист и съставяне на протокол обр.№2
от Наредба №3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителство. Писмото е връчено на Д. с обратна разписка на 28.06.2019 г.
Последвало е второ заявление
от лицето до същия орган вх.№ 34-00-1226 от 11.09.2019 г. с искане, по повод
изграждането на оградата, органът да разпореди “да дойдат техници/специалисти,
които да трасират точките на бъдещата ограда”.
На това заявление от кмета
на Община Бяла до Д. е изпратено писмо 34-00-1226-001 от 10.10.2019 г., в което
на заявителя се оказва, че съгласно чл.16 от ЗКИР дейностите по кадастъра могат
да изпълняват само лица, получили правоспособност по кадастър при условията и
по реда на този закон. Указано му е, че за трасиране на точките на бъдещата
ограда е необходимо да възложи на лицензиран геодезист извършването на
услугата. Писмото е съобщено на Д. на 18.10.2019 г. с обратна разписка.
Последвало е напомнително
писмо вх.№34-00-1387 от 04.10.2019 г. от
Д. ***, в което той отново изнася данни, че
е собственик на имот – УПИ ІІІ-222, кв.18 по плана на с.Б., ул.“*****“
№7 и заявява същото намерение да го огради с „мрежа“. Отново прави искане до
административния орган да разпореди “да дойдат техници/специалисти, които да
трасират точките на бъдещата ограда”.
По това искане
жалбоподателят, счита че е налице мълчалив отказ на Кмета на Община Бяла, който
се оспорва в настоящото производство.
И на това искане от
административният орган е отговорено на Д. по начина в предходните писма, вкл.
и за това, че трасирането на бъдещата ограда е необходимо да възложи на
лицензиран геодезист за извършване на услугата.
При направените фактически
установявания, съдът прави следните изводи от правна страна досежно допустимостта
на производството:
За да е налице мълчалив
отказ по смисъла на чл.
58, ал. 1 от АПК, е необходимо да се установи от една страна подадено
искане за издаване на административен акт, в т. ч. за извършване на
административна услуга и от друга страна бездействие на административния орган
при нормативно установено задължение да се произнесе по искането, с което е
сезиран, респ. да извърши административната услуга. Съществуването на такова
задължение е обусловено от наличие на законово регламентирана компетентност
/материална, териториална и по степен/ за органа да разгледа и да се произнесе
по подадената молба. Не всяко непроизнасяне на административния орган по
искане, с което е сезиран, може да бъде разглеждано като мълчалив отказ по см.
на чл.
58, ал. 1 от АПК. Законовата фикция е относима и приложима при
непроизнасяне в срок по въпрос, по отношение на който органът има правомощие да
издаде съответния административен акт, респ. да извърши административна услуга.
По
повод на заявено от Д. и неговото обосноваване със строеж на ограда с „плътна част от 0.10 м до 0.20 м., а
по-нагоре с мрежа“, съдът намира, че тъй
наричаното от оспорващия искане за трасиране е такова за даване на строителната
линия за строеж на оградата.
Оградата,
по повод изграждането на която е сезиран кметът на Общината , представлява
строеж по смисъла на §5,
т.38 от ДР на ЗУТ, независимо дали за него е необходимо издаването на разрешение
за строеж или не е в хипотезата на нормата на чл.
151, ал.1, т.11 от ЗУТ/ДВ бр.13/2017 г./, според която не се изисква
разрешение за строеж за леки прозирни огради и плътни огради с височина на плътната
част до 0,6м. в рамките на поземления имот.
Строежът
е шеста категория, според чл.137,ал.1 от ЗУТ.
Съгласно
чл.
157, ал.1 от ЗУТ за начало на строежа съобразно издаденото разрешение за
строеж се счита денят на съставяне на протокола за откриване на строителна
площадка и определяне на строителна линия и ниво, а когато такъв не се изисква
- датата на заверка на заповедната книга.
Редът
и условията за съставяне на актове и протоколи при строителството е
регламентиран в Наредба
№ 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството.
В
чл.2, ал.2, т.1-т.3 от Наредбата е регламентирано задължителното съставяне на
протоколи според категорията на строежа като в т.3 това са: “строежите от шеста
категория по чл.
147, ал. 1, т. 1, 4,
5
и 7
ЗУТ, когато се разполагат по регулационните линии (границите на поземлените
имоти) – раздел II "Определяне на строителна линия и ниво на строежа"
на образец № 2.“
Според чл.2, ал.4 от Наредба
№3 от 31.07.2003 г. не се съставят актове и протоколи за строежите от шеста
категория, освен в случаите по чл. 2, ал. 2,
т. 3 от Наредба №3 от 31.07.2003 г. Т.е. изключението от общото правило по
чл.2, ал.4 от Наредбата за несъставяне на актове и протоколи и такива се
изискват само за обекти шеста категория и попадащи сред изброените по точките
от чл.147 от ЗУТ .
Доколкото заявеният от Д. обект
представлява "ограда с плътна част от 0.10 м до 0.20 м., а по-нагоре с
мрежа“, т.е. с плътна част до 0.60м тя
не попада сред строежите по чл.147, ал.1, т.7 ЗУТ - плътни огради на
урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от 0,60 м до 2,20 м.
Следователно, тя не е сред хипотезите на изключения по чл. 2, ал. 2, т. 3 вр. чл.147, ал.1, т.7 ЗУТ
и по правилото на чл.2, ал.4 от Наредбата не се следва съставяне на актове и
протокол за строежа на процесната ограда.
В този смисъл за исканата
услуга по трасиране, респ. за определяне на строителна линия и ниво, не
съществува задължение за кмета на Общината.
Следва да бъде съобразено,
че според характеристиките на заявения от оспорващия строеж /гореописаните/ за
случая е неприложима разпоредбата на чл.4,ал.5 от Наредбата, съгласно която за
строежите от шеста категория по чл. 2, ал. 2,
т. 3 раздел II на образец № 2 се съставя от технически правоспособно лице,
с което възложителят по свое желание е сключил договор - консултант, технически
ръководител или правоспособно лице по Закона за
кадастъра и имотния регистър. При съставянето на протокола присъстват
възложителят и служител по чл. 223, ал. 2 ЗУТ /служител за контрол по строителството към съответната община/.
Освен това, дори и при
хипотеза на приложимост чл.4,ал.5 от Наредба №3 от 31.07.2003 г. , Общината
участва в това производство с присъствието на представител - служител от
категорията по чл.
223, ал. 2 вр. чл.157,ал.2 от ЗУТ и правомощията на кмета се изчерпват с
определянето му (в този смисъл е и съдебната практика приета с решение № 1984
от 16.02.2017 г. по адм. д. № 8815/2016 г. на ВАС, II отд.). В случая обаче
искането на жалбоподателя не е такова за упражняване на възложеното задължение
на кмета на община да определи конкретен служител от категорията по чл.
223, ал. 2 от ЗУТ. Кметът на Общината няма компетентност във връзка с
исканата от жалбоподателя услуга по трасиране /определяне на строителната линия
и ниво за строежа „ограда“ на имота му/, поради което не е налице формиран
мълчалив отказ на органа. Липсва годен предмет на съдебно оспорване, поради
което образуваното съдебно производство се явява недопустимо.
Водим от горното и на осонвание
чл.159, т.1 АПК вр. чл.215,ал.1 ЗУТ, съдът
О П Р
Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ без разглеждане жалбата на Д.П.Д. *** против мълчалив
отказ на кмета на Община Бяла да се произнесе по направеното от него искане в
т.1 от заявлението му вх.№34-00-1387 от 07.10.2019 г. по описа на Община Бяла,
озаглавено като “напомнително писмо“, а именно: 1/ “да разпоредите да дойдат
техници/специалисти, които да трасират точките на бъдещата ограда“ /искането
касае изграждане на ограда на границата на
имота на жалбоподателя в с.Б./.
ПРЕКРАТЯВА производството по адм.д. №651/2019 г. по описа на АС-Русе.
Определението подлежи на обжалване с частна жалба пред ВАС
в седмодневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия: