РЕШЕНИЕ
№ 141
гр.
Монтана 4
март 2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – МОНТАНА, ТРОЕН АДМИНИСТРАТИВЕН СЪСТАВ
в публично заседание на 28.02.2020 г. в състав:
ЧЛЕНОВЕ:
СОНЯ КАМАРАШКА
РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при
секретаря ПЕТЯ ВИДОВА в присъствието на Прокурор НИНА БОРИСОВА, като разгледа
докладваното от съдия РЕНИ ЦВЕТАНОВА КАНД № 46
по описа на АдмС Монтана за 2020 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство е по реда на чл. 63, ал. 1 от ЗАНН във връзка с чл. 208 от АПК.
С решение № 314 от 30 09 2019 г., по АНД № 560/2019
г. на районен съд гр. Враца, е отменено Наказателно постановление № 11-01-282/15.10.2019
г. на Директор на Агенция за държавна
финансова инспекция гр. София, с което на О.В.Ц., в качеството му на възложител
на обществени поръчки е наложено административно наказание, затова че към 13 06
2017 г. в гр. Враца не е възложил обществена поръчка за доставка на хранителни
продукти чрез публичо състезание или пряко договаряне по смисъла на ЗОП. Вместо
това е извършил доставки на хранителни продукти за нуждите на болницата на обща
стойност 135935,94 лв. без ДДС, което е по-облекчен от предвидения в ЗОП ред.
В законния срок против решението е подадена
касационна жалба от процесуалния представител на административнонаказващия
орган, в която се твърди незаконосъобразност на постановеното решение. Твърди,
че съдът не е приел аргумента, че след приключване на финансовата инспекция не
биха могли да бъдат събирани доказателства. Поддържа съображенията в писмени
бележки представени пред въззивната инстанция, в които твърди, че са спазени
изискванията на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН по отношение на датата на извършване на
нарушението или считано от 13 06 2017 г. възложителят е следвало да вземе
решение за провеждане на процедура по ЗОП. Посочване в обстоятелствената част
на предходни години и суми, изразходвани за същото, ясно показва знанието на
възложителя за необходимостта от провеждане на нормативно предвидената
обществена поръчка за доставка на хранителните продукти за нуждите на МБАЛ”Х***
Б*** ” АД, гр. Враца. По отношение на възражението, че не са приложени фактури
към административнонаказателната преписка, то следва да се има предвид, че те
са намерили отражение в справките, изготвени и заверени от самото МБАЛ „Х*** Б***
” АД, гр. Враца. Моли присъждане на разноски.
Ответната страна чрез процесуалния си
представител адв. Ж*** Н*** в писмена молба оспорва жалбата като твърди, че
оспореното съдебно решение е постановеното след отмяна на предходно
такова, в резултат на Решение № 247 от 30.05.2019 г. по КАНД № 232/2019 г. на
Административен Съд – Враца и след връщането му за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото
разглеждане съдът е изпълнил дадените изрични указания от касационната
инстанция и е предоставил възможност на жалбоподателя да ангажира съответните
доказателства и да направи доказателствени искания, с които да подкрепи
изложените факти и обстоятелства в атакуваното НП. В хода на съдебното
следствие такива не бяха представени, нито беше направено доказателствено
искане за това. По делото не се съдържа нито едно писмено или друго
доказателство, удостоверяващо извършване на разход и/или поемане на задължение
от стана на лечебното заведение след 12.06.2017 г. Извършването на
разход/поемането на задължение (при липсата на договор) се удостоверява
посредством първични счетоводни документи - фактури, каквито липсват. Липсват и
доказателства за извършване на плащания. Съгласно приобщените към делото
договори за възлагане на обществена поръчка, поръчките на хранителни продукти
трябва да са придружени със заявка, каквито по делото също липсват. Тежестта на
доказване на нарушението е на наказващия орган, а доказателства за това, същият
изобщо не е събрал и такива не са представени в хода на съдебното следствие,
поради което и обвинението остава недоказано. Моли съдът да има предвид, че
санкционната разпоредба на чл. 256 от ЗОП съдържа две алинеи в зависимост от
формата на противоправно поведение - действие или бездействие. За възложител,
който изобщо не е провел съответната процедура, при наличието на условия за
това – отговорността е по чл.256, ал.2 ЗОП, докато разпоредбата на чл. 256, ал.
1 от този закон визира налагане на наказание в случаите, когато е извършена
процедура, но същата е проведена при по-облекчен от предвидения в закона ред.
Двете санкционни разпоредби на чл. 256, ал. 1 и, ал. 2 от ЗОП не се намират в
условията на алтернативност, тъй като предвиждат две различни основания за
налагане на административно наказание и съвсем различен метод на определяне и
изчисляване на размера на глобата. В случая е нарушена императивната норма на
чл. 57, ал. 1, т. 5 и т. 6 от ЗАНН, тъй като е налице противоречие и между
правната квалификация на нарушението и приложената санкционна
норма. Неправилно е квалифицирано извършеното деяние, което не може да бъде
отстранено в хода на съдебното производство, тъй като е довело до различен
правен резултат, поради което актът се явява издаден и при допуснати съществени
процесуални нарушения.
Представителят на ОП
Монтана моли оспореното решение да остане в сила.
Настоящият касационен състав при административен съд
Монтана след като обсъди наведените в жалбата основания и при извършената
служебна проверка на обжалваното решение, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК приема
следното.
Касационната
жалба е подадена от надлежна
страна, в законоустановения срок и против подлежащ на касационна проверка
съдебен акт, поради което е
допустима и следва да бъде разгледана по същество.
За да отмени издаденото Наказателно
постановление районният съд е приел, че не се спори, че жалбодателят има
качеството на лице по чл.5 ал.2 т.16 от Закона за обществените поръчки и като
такъв е бил длъжен да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка за
доставка на хранителни продукти,при наличие на условия за това, което той е
сторил с откриване на такава с Решение № 101/28.07.2017г., като процедурата не
е била приключила към датата на проверката. АУАН и НП са издадени затова, че
към 13.06.2017г., касаторът, в качеството си на изпълнителен директор на МБАЛ „Х***
Б*** " АД, гр. Враца, не е възложил доставките на хранителни продукти за
нуждите на болницата като обществена поръчка, без да е фиксиран периодът, за
който това е следвало да бъде сторено. Констатирано е, че в предходните години
хранителните продукти за лечебното заведение са доставяни въз основа на
договори, чийто срок е изтекъл на 12.06.2017г. Прието е, че от следващият ден -
13.06.2017 г. до датата на проверката 31.01.2018г. , са извършвани доставки на
продукти без сключени писмени договори с доставчиците и без да е проведена
обществена поръчка, при условие, че доставките за предходната година
/12.06.2015г. - 12.06.2016г./ са попадали в определения в чл.20 ал. 2 т. 2 праг
от 70000 лв. без ДДС. Като доказателство за стойността на извършените доставки
е представена само справка, изготвена въз основа на счетоводни документи, за
разплащанията от 13.06.2017г. до 31.01.2018г., без описани контрагенти и
стойности, без да става ясно точно за кои дати от описания период се отнасят
доставките и защо се приема, че нарушението е извършено именно на 13.06.2017 г.
Обстоятелството, че сроковете на сключените преди това договори за доставка на
хранителни продукти са изтекли на 12.06.2017г., не е достатъчно, за да се
приеме, че на следващата дата следва да се обяви поръчка, без да се изследва
въпросът дали точно тогава е съществувала необходимост от такива доставки и в
какъв размер следва да са те. За изясняване на обстоятелствата, съобразно
мотивите в отменителното решение на касационната инстанция и въпреки дадените
указания на АНО, в чиято тежест е установяването на сочените обстоятелства, не
са представени доказателства, поради което приема вмененото нарушение за
недоказано.
Настоящият съдебен състав не споделя
правните изводи на Районния съд и намира, че съдът неправилно е анализирал
доказателствата, събрани в хода на делото, поотделно и в тяхната съвкупност и
неправилно е разпределил доказателствената тежест между страните. Доказателства,
касаещи обстоятелствата, че плащанията, извършени след 13 06 2017 г. не са по
нови доставки, а представляват отложено плащане по предходни такива, е в тежест
на административнонаказаното лице, не и на административнонаказващия орган,
който се явява трета неучастваща в сделките страна. От друга страна,
представената по делото справка, изготвена от това лице, е именно за извършени
доставки на хранителни продукти за периода след изтичане на сключените договори
и на посочената стойност. В случай, че проверяваното лице е дало невярна
справка, то доказване на обратното, също е в негова тежест.
Този съд не е съобразил, че между
страните не е било спорно обстоятелството, че в предходни години, въз основа на
сключени договори по проведени обществени поръчки по реда и условията на ЗОП,
са извършвани доставки на съответните хранителни продукти, за които след
изтичането на договорите такава обществена поръчка или поръчки не е/са
провеждани. В тази връзка правно значение и приложение към случая има текста на чл. 21, ал. 8, т. 1 от ЗОП, според която при обществени поръчки
за доставки или услуги, които са регулярни или подлежат на подновяване в
рамките на определен период, прогнозната стойност се определя на базата на
действителната обща стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през
предходните 12 месеца, коригирана с евентуалните промени в количеството или
стойността, които биха могли да настъпят за период от 12 месеца след
възлагането на поръчката. С оглед на тази правна уредба, възраженията във
въззивната жалба са несъстоятелни и неотносими към констатираното нарушение и
задължението, вменено от закона за провеждане на съответната обществена поръчка.
Впоследствие откритата такава, не променя горните фактически обстоятелства и
правни изводи, тъй като въпросите по техническата организация по откриване и
провеждане на обществената поръчка, е във волята на възложителя. Правилно е
определен и размерът на наказанието, който е съобразен с действащата, към
момента на извършване на нарушението, правна норма, която в случая се явява
по-благоприятна, с оглед изискването на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН.
С оглед на изложеното касационната инстанция намира,
че искането за отмяна на въззивното решени е се явява
основателно, а решението на въззивния съд неправилно.
При този изход на делото основателно се явява искането на процесуалния
представител на административния орган, ст.юрк С*** К*** , за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
От гледна точка валидността и допустимостта на съдебния акт, последният има качествата на такъв.
Мотивиран от горното и на основание чл.
221, ал. 1 и 2, предложение първо от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 314 от 30 09 2019 г., по АНД № 560/2019 г. на
районен съд гр. Враца като неправилно и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно
постановление № 11-01-282/15.10.2019 г. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция
гр. София.
ОСЪЖДА О.В.Ц.
*** юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 лева.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :