РЕШЕНИЕ № 1656/12.10.2018г.

                                                           гр. в., 11.10.2018 г.,

 

          В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският районен съд                                      тридесет и втори състав

    На седемнадесети септември              Година две хиляди и осемнадесета

В публично заседание в следния състав:

 

                                                                             Председател: Албена Славова

Секретар Незает Исаева

като разгледа докладваното от съдията

АНД № 2641  по описа на съда за 2018г.,

за да се произнесе взе предвид следното:

 

 

Производството е образувано по жалба на „ТЕХНОТРЕЙД“ЕООД с управител Д.Н.Д. чрез процесуалния представител – адв. Л.М. против НП № 12-3/03.01.2012 г. на  Директора на Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП - в., с което на юридическото лице на основание чл. 180 ал.1 от ЗДДС е наложено административно наказание "Имуществена санкция” в размер на 3 259,72 /три хиляди двеста петдесет и девет 0,72/ лева  на основание чл. 185 от ЗДДС, за извършено нарушение на чл.86 ал.1 от ЗДДС.

            В жалбата се твърди, че НП е издадено в противоречие с материалния закон и се явява необосновано такова. Твърди се,  че плащането на капаро /задатък/ не представлява данъчно събитие , съотв. в случая не се касае за авансово плащане, поради което за дружеството-жалбоподател не е възникнало задължение за начисляване на ДДС върху процесната сума. Излага се становище, че в случая е изтекла абсолютната давност за административно-наказателно преследване, а именно четири години и половина от датата на извършване на нарушението. Сочи се, че в хода на административно-наказателното производство е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, доколкото АУАН е съставен в отсъствие на представител на дружеството-жалбоподател. Иска се НП да бъде отменено.

            В хода на съдебното производство въззивникът, редовно призован, изпраща представител – адв. М. , който поддържа жалбата с наведените в нея основания. В заседание по същество пледира НП да бъде отменено.

            Въззиваемата страна, редовно призована изпраща представител – юрисконсулт н.,  която оспорва жалбата и моли да бъде потвърдено наказателното постановление като законосъобразно и обосновано.

В хода на съдебното производство са разпитани в качеството на свидетели актосъставителят и свидетеля по акта. Пробщени са към материалите по делото материалите по АНП.

Съдът, като взе предвид събраните по делото писмени и гласни доказателства, установи следното:

На 07.04.2011 г. служител на ТД на НАП –в. – св. И. извършил проверка по представени документи от дружеството-жалбоподател. В хода на проверката било установено, че между „Т.“ООД в качеството на продавач и ЕГ „в.и. – в.я. в качеството на купувач, на 27.11.2009 г. е сключен предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот – поземлен имот № 203003. Съгласно чл. 2 ал.2 от договора купувачът се задължавал да плати на продавача задатък по смисъла на чл. 97 от ЗЗД в размер на 30 000 /тридесет хиляди/ лева, платими , както следва: при подписването – 10 000 /десет хиляди/ лева и в срок до 30.01.2010 г. – 20 000 /двадесет хиляди/. В чл. 8 от договора е обективирана волята на страните за начина, по който задатъкът обезпечава отговорността на всяка от тях при неизпълнение на договора. В хода на проверката е установено, че на 15.01.2010 г. в изпълнение на договора в.м.я. като управител на ЕТ „в.и. – в.я.“ е заплатил на управителя на „Т.“ООД – Д.Н.Д. сумата от 10 000 /десет хиляди/ евро, за което е съставена разписка. В разписката е посочено, че изплатената сума представлява втора вноска за капаро по чл. 2 ал.2 б.б на предварителния договор от 27.11.20009 г. При така установените факти св. Я.И. – на длъжност инспектор по приходите при ТД на НАП-в. формирал извод, че заплатената сума представлява авансово плащане по предварителния договор, с оглед на което за дружеството – жалбоподател е възникнало задължението в петдневен срок от настъпване на плащането, а именно до 20.01.2010 г. , съответно да включи  размера на данъка при определяне на резултата за съответния данъчен период – мес. януари 2010 г.. Констатирано е, че като не е сторило това дружеството-жалбоподател е нарушило нормата на чл. 86 от ЗДДС. За констатираното нарушение е съставен АУАН № 0043631/04.07.2011 г. Въз основа на акта е издадено НП № 12-3/03.01.2012 г., с което на основание чл. 180 ал.1 от ЗДДС е ангажирана административно-наказателната отговорност на въззивника.

Гореизложената фактическа обстановка се установява от разпитите на актосъставителя, свидетеля по акта и приобщените чрез АНП писмени доказателства.

Съдът въз основа на императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно законосъобразност и обоснованост, както и относно справедливостта на наложеното административно наказание и предвид така установената фактическа обстановка, направи следните правни  изводи:

Жалбата е процесуално допустима, подадена е в срока за обжалване от надлежна страна и е приета от съда за разглеждане.

Административно - наказателното производство е образувано в срока по чл. 34 от ЗАНН, а наказателното постановление е  издадено в шестмесечния преклузивен срок.

Наказателно постановление № 12-3/03.01.2012 г. е издадено от компетентен орган- Директорът на ТД  на НАП  – гр. в., за което, видно от приобщеното към материалите по делото копие на Заповед № ЗЦУ-28/06.01.2010 г.  От същата заповед произтича и материалната компетентност на актосъставителя, който видно от събраните по делото доказателства заема длъжността „инспектор по приходите” към ТД на НАП.

В хода на административно-наказателното производство не са били допуснати съществени процесуални нарушения. Наказателното постановление е съобразено с нормата на чл. 57 от ЗАНН. Вмененото във вина на въззивника нарушение е индивидуализирано в степен, позволяваща му да разбере в какво е обвинен и срещу какво да се защитава и са посочени нарушените материално правни норми.

Като разгледа жалбата по същество, съдът установи от правна страна следното:

Съдът намира, че в хода на съдебното производство безспорно е установено, че дружеството-жалбоподател не е изпълнило предписанието на чл. 86 ал.1 от ЗДДС по отношение на сумата, получена въз основа на разписка от 15.01.2011 г. от съконтрахента по предварителния договор за продажба от 27.11.2009 г. Спорен е въпросът за характера на извършеното плащане,  о именно  дали извършеното плащане по предварителния договор по същество се явява авансова вноска или на гаранция за изпълнението на договора съответно дали за въззивника е възникнало задължението по чл. 86 ал.1 от ЗДДС във връзка със същото.

В тази връзка съдът не споделя изводите на АНО относно определянето на извършеното плащане като авансова вноска. Видно от съдържанието на предварителния договор, същото е определено като задатък и доколкото в съдържанието на договора предназначението му е свързано с последици при неизпълнението на същия, функцията на посоченото плащане е да обезпечи извършването на дължимите престации по контракта, а не да си осъществи надлежно изпълнение по същата.

Европейския съд изрично се е произнесъл по въпроса дали подлежи на облагане с ДДС задатъкът с Решение по дело № С-277/2005г. (Societe thermale d'Eugenie-les-Bains срещу Ministere de l'Economie, des Finances et de l'Industrie) (Преюдициално запитване, отправено от Conseil d'Etat (Франция). В пункт 30 на това решение е записано, че специално по отношение на задатъка трябва да се напомни, на първо място, че същият сочи за наличието на сключен договор, дколкото от внасянето на задатъка се извежда презумпция за съществуването на договора. На второ място, задатъкът стимулира страните към изпълнение на договора, тъй като страната, която го е внесла, може да изгуби съответната сума, а другата страна може при необходимост да възстанови тази сума в двоен размер, ако неизпълнението е следствие от нейното поведение. На трето място, задатъкът представлява предварително определено обезщетение, тъй като внасянето му ос­вобождава едната от страните от задължението да доказва размера на пре­тър­пяната вреда, когато другата страна се отклони от договореното.

 

В Указания № 24-34-351 от 02.01.2008г. на Национална агенция по приходите, относно данъчното третира­не­то на задатъка при облагането с данък добавена стойност е посочено че, задатъкът има потвърдителна, гаранционна и обезщетително-наказателна функция. Независимо че след изпълнение на задължението се приспада от стойността на договорената по сделката цена, задатъкът не представлява авансово плащане по сделката. Това е така, тъй като той се приспада от договорената по сделката цена едва след нейното изпълнение, а до този момент неговата роля е обезпечителна. Поради това задатъкът не подлежи на облагане с ДДС, тъй като плащането му от купувача няма характер на доставка по ЗДДС, но за плащането следва да бъде издаден първичен счетоводен документ по реда на чл. 7 от Закона на счетоводството.

  Разликата между задатъка и авансовото плащане се изразява в договореното предназначение на плащането. При авансовото плащане договорената сума или част от нея се изплаща предварително, но предназначението на това плащането не е за обезпечаване/гарантиране на изпълнението на договора, за разлика от задатъка.

Легално определение на понятията “доставки на стоки” и “доставка на услуги” се съдържа в разпоредбата на чл. 6 съотв. чл. 9 от ЗДДС. Нормата на  чл. 25 от ЗДДС от своя страна сочи на коя дата следва да се счита възникнало данъчното събитие, вкл. „доставката на стоки” и „доставката на услуги” в качеството им на данъчни събития.  Разпоредбата на ал. 2 сочи, че данъчното събитие възниква на датата, на която собствеността върху стоката е прехвърлена или услугата е завършена, а в ал. 3 и ал. 4 се сочат хипотези, вън от общото правило, към които настоящия случай не се отнася. Действително, разпоредбата на чл. 25, ал. 7 от ЗДДС предвижда, че когато преди да е възникнало данъчно събитие по ал. 2, 3 и 4, се извърши цялостно или частично авансово плащане по доставка, данъкът става изискуем при получаване на плащането. В случая обаче предвид изложените по-горе съображения, съдът намира, че плащането не се отнася към категорията на авансовите такива във връзка с изпълнение на договора, а служи като доказателство за сключване на договора и като обеззпечение на поетите с договора задължения от страните.

С оглед на изложените съображения, съдът намира, че описаното в НП деяние е несъставомерно такова, поради което НП се явява необосновано.

Същевременно съдът намира, че е изтекъл абсолютния давностен срок за реализиране на административно-наказателно преследване по отношение на конкретното нарушение.

Съгласно Тълкувателно постановление № 1/27.02.2015г. постановено по тълк. дело № 1/2014г на ОСС от НК на ВКС и ОСС от II колегия на ВАС, давността е период от време, определен от закона, с изтичането на който титулярът на едно право губи  предоставената от закона възможност да го осъществи. Давността се прилага служебно, като държавата губи материалното  си право да наложи наказание на дееца и да изпълни вече наложеното му наказание, като се погасява  наказателната отговорност и то на свой ред прави наказателното производство недопустимо. С диспозитива на  същото тълкувателно решение изрично е прието, че разпоредбата на чл.11 от ЗАНН препраща към уредбата относно погасяване на наказателното преследване по давност в НК. Погасяването на наказателното преследване е уредено в глава IX-та от НК, като сроковете са обусловени от вида и размера на предвиденото за съответното нарушение  наказание.

За извършване на визираното в санкционния акт нарушение, както към момента на извършването му, така и към настоящия момент  законодателят предвижда налагане на административно наказание „глоба“, респ. „имуществена санкция“. Съгласно приложимата към настоящия случай  разпоредба  на чл.80, ал.1, т.5 от НК  наказателното преследване се изключва по давност  ако е изминал срок по –голям от три години, а според чл. 81, ал.3 от същия н.а., независимо от спирането или прекъсването на давността, наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора срока, предвиден в предходния член. Давността спира, когато започването или продължаването на разследването зависи от разрешаването на предварителен въпрос с влязъл в сила съдебен акт и се прекъсва с всяка предприета от надлежните органи дейност спрямо лицето, срещу което е насочено преследването. Видно от съдържанието на цитираните норми, за изтичането на предвидената от законодателя абсолютна погасителна давност се следи само когато се установи, че не е изтекла давността по съответният текст на  чл. 80, ал. 1 от НК /обикновена давност/.

В конкретния случай, деянието е довършено на датата на която е извършено –21.01.2010 г. ., установено е на 07.04.2011г., АУАН е съставен на 04.07.2011 г.,  а  НП е издадено на 03.01.2012 г. Следователно отнесена към датата на извършване  на твърдяното нарушение – 21.01.2010 г. абсолютната погасителна давност /четири години и половина/  е изтекла на  21.07.2014 г. 

Настоящият съдебен състав намира че нормата на чл. 81, ал.3 от НК е приложима   в административнонаказателното производство по аргумент на по-силното основание. Щом подобен институт е приложим за деяния с по-висока степен на обществена опасност, каквито са престъпленията, то същият на още по-силно основание е приложим и по отношение на деяния със значително по-нисък интензитет, притежаващи характер на админоистративни нарушения.

С оглед на изложеното, съдът счита, че обжалваното НП е незаконосъобразно и необосновано и като такова следва да бъде отменено.

            Воден от горното и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът

 

 

Р Е Ш И:

 

 

ОТМЕНЯ НП № 12-3/03.01.2012 г. на  Директора на Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП - в., с което на „ТЕХНОТРЕЙД“ЕООД на основание чл. 180 ал.1 от ЗДДС е наложено административно наказание "Имуществена санкция” в размер на 3 259,72 /три хиляди двеста петдесет и девет 0,72/ лева  на основание чл. 185 от ЗДДС, за извършено нарушение на чл.86 ал.1 от ЗДДС.      

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от получаване на съобщението за изготвянето му пред Административен съд - в..

 

            След  влизане  в  сила  на  съдебното  решение,  АНП  да  се  върне  на                                       наказващия орган по компетентност   

                                                                                  РАЙОНЕН СЪДИЯ: